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【摘要】保险合同理赔纠纷的传统处理主要包括诉讼和仲裁两种方式。但这两种处理方式都存在明显效率低、高成本的特点,尤其不适宜处理案情简单、标的额较小的保险合同纠纷。随着保险消费者快速、低成本处理纠纷的呼声日益高涨,中国保险监督管理委员会开展了大量探索,中国保险监督管理委员会在各省市的派出机构也指导当地保险行业协会结合实际,大胆实践,摸索出若干种新的保险合同纠纷快速调处模式。
【关键词】保险;合同纠纷;快速调处
由于保险合同是一种高度格式化和专业化的合同,在订立和履行过程中,经常发生因投保、续保、理赔而发生纠纷。传统的纠纷解决方式主要是诉讼和仲裁。但是这两种保险合同纠纷处理方式也具有不可避免的缺陷:
首先,纠纷处理费用高,很多小额保险合同纠纷的保险人考虑到成本与效益的比例关系,不得不放弃应有权益。
其次,纠纷处理时间长。被保险人经常在漫长的诉讼和仲裁程序面前望而却步,放弃了维权的努力。
再次,纠纷处理专业性差。从实际情况看,部分法官和仲裁员保险知识普遍比较薄弱,案件的质量难以保证。
最后,执行有难度。某些保险公司虽然一审败诉,但为了迫使被保险人对一审判决作出让步,有意提起二审,以合法形式拖延履行赔付义务,甚至在判决生效后也不积极履行判决书,迫使被保险人交纳申请执行费。
伴随着我国加入时间贸易组织后保险业的快速发展,尤其在《国务院关于保险业改革发展的若干意见》(国发〔2006〕23号)发布后,建立一种新型的保险合同纠纷快速处理机制成为保险业发展十分急迫的任务。
1 保险合同纠纷快速处理机制相关的五种模式
上海模式。依据《人民调解工作若干规定》设立人民调解委员会解决保险合同纠纷。可见上海模式在法律上应归属人们调解制度范畴。
甘肃模式。由于采用了设立仲裁委员会分会的形式,所以法律程序上应归属于仲裁范畴。
安徽模式、山东模式各有特色,但均未明确归属的法律制度范畴。
中国保险监督管理委员会推荐模式。在保监会推荐模式中,并没有明确规定纠纷快速处理机制应采用哪种法律模式,但在“处理机制的运行模式”部分规定“结合我国保险业的实际,调处机构采用调解模式……此外,为提高处理机制的效率,有条件的地区可以采用调解与裁决相结合的模式处理保险合同纠纷。”
以上五种模式的关系。前四种均为省级保险行业协会制定,第五种模式,制定主体虽然是中国保险监督管理委员会,但在该文件已明确其性质为“指导意见”所以,这五种模式相互平行,没有效力等级区分。
纠纷解决是广义的司法制度组成部分。保监会通知不具有立法效力,各地保险行业协会在没有法律规定的前提下,仅仅依据通知建立新的就纠纷解决机制,不但难以与现有制度衔接,也破坏了司法制度的统一性。
2 保险合同纠纷快速处理机制若干制度评析
2.1 保险合同纠纷快速处理机构和人员
(1)保监会模式。规定“可以在保险行业协会成立调解处理机构(以下简称“调处机构”)”。在具体案件的调处过程中,“被保险人对调处人员有选择权。涉案保险公司的员工应当回避”
(2)甘肃模式。设立的仲裁委员会分会,实际是仲裁机构的组成部分,但是聘请了若干保险业工作人员作为仲裁员。
(3)上海模式。①调解委员会置备有调解员名册,供争议各方查阅。②调解人员的选定基本上参照了《中华人民共和国仲裁法》的规定。
(4)安徽模式。①裁决员在主裁人领导下,负责具体裁决和调解工作,并实行回避制度。②裁决可以采用裁决员或者裁决组的形式。但对裁决组的人数未作规定。
(5)山东模式。①纠纷调解工作由本会办公室从本会成员中指定调解员组成调解小组进行。②调解纠纷涉及调解员任职保险公司的、调解员与申请人有亲属关系或利害关系的、调解员任职的律师事务所内有人受聘于当事保险公司的,该调解员回避。
综合以上情况,有几点重要问题的对比:
1)是否需要采取合议方式处理纠纷。从以上模式看,有的没有规定,有的规定必须采取合议方式,有的提供了合议和独任两种模式供实践中选择。采取独任方式更有利于时限该制度的设立目的,采用合议制容易失去快速处理机制的优势。
2)回避范围问题。而保险合同纠纷快速处理机制的处理结果,无论是调解还是裁决,均对被保险人一方没有强制约束力,被保险人一方可以继续采取其他方式维权。所以,当调处人员与争议的保险合同没有直接厉害关系的时候,可以不回避,这也切合我国保险业从业人员流动较大的现实。
2.2 案件处理时限
(1)保监会模式。调处工作应当自立案之日起20日内结案,经争议各方同意,可以适当延长,但最长不得超过10日。
(2)甘肃模式。依据仲裁法律法规和仲裁规则。
(3)上海模式。调解工作应当自立案之日起三十日内结案。
(4)安徽模式。对于裁决纠纷,裁决员或裁决组原则上应当在收到有关材料之日起五个工作日内裁决完毕。
(5)山东规则。调解纠纷应自受理立案后30个工作日内完成。
2.3 案件处理经费:保险行业协会是社会团体,处理合同纠纷不是法律赋予的职责,国家没有拨款,因此决定这项制度存续的关键问题之一是经费问题。
(1)保监会周延礼主席在回答网友提问时表示“原则上我们不提倡收取被保险人的调解费用,但对保险公司一方,各地区可以根据具体情况来讨论是否收取费用”
(2)上海模式。调解员因调解而可能发生的费用,由争议各方在调解意向书中约定分担和垫付的比例。
(3)安徽模式。规定了经费的来源包括“保险行业协会划拨的费用”“参加裁决机制的会员公司交纳的费用。”“其他合法收入(如咨询费等)。”
(4)山东模式。“调解纠纷不向申请人收取任何费用。”同时,保险公司在《保险索赔纠纷调解承诺书》中承诺“同意承担调解委员会开展工作所发生的费用。”
保险行业协会的性质是“行业自律组织”,不是经营主体,其收费除了会费以外,应当具有合法的理由和依据。在上海模式中,采取的是人民调解委员会制,而按照国务院《人民调解委员会组织条例》第十一条“人民调解委员会调解民间纠纷不收费”。这就使上海模式下,保险同业工会调解收费涉嫌违反法律法规。
3 几点建议
在当前保险市场诚信问题突出的情况下,建立一套科学合理的合同纠纷解决机制是保险机构和保险监管者需要共同面对的复杂艰巨任务。笔者认为,建立该制度必须从根本上把握以下几个关键法律问题:
从宏观上,将保险合同纠纷快速处理机制置身于我国司法体系之中,成为其有机组成部分,照搬国外模式往往脱离中国司法体制的现状,造成目前保险合同纠纷快速处理机制不能适应中国实际,缺乏生命力,甚至在很多省市根本无法开展或开展后形同虚设的现状。这种脱离中国实际的做法表现为以下几个方面:
一是有的保险合同纠纷快速解决机制定位不清。有的试点地区将其定位为仲裁机构;有的试点地区将其定位为人民调解制度,但在具体规定上又违反了人民调解制度具体规定;还有很多地区根本没有定位,在机制设立的文件中以保监会通知为根据,缺乏牢固的制度根基。
二是现有的探索还不能取得保险公司的信任。保险公司普遍对纠纷处理机制抱有戒备。1.试点规定不利于保险公司。大部分规定无论胜负,均由保险公司承担费用。2.诉讼和仲裁可以约束双方当事人,而保险合同纠纷快速处理机制下作出的处理仅仅约束保险公司一方,保险公司在处理后不得再通过诉讼仲裁寻求保护,被保险人则可以不受约束,即可以选择接受该处理结果,也可以反悔并通过诉讼仲裁获得更多利益。3.“强制裁决”涉嫌违法。国务院《人民调解委员会组织条例》、司法部《人民调解工作若干规定》中均强调了人民调解需要遵循自愿原则,当事人不接受调解的,不可以强行调解,调解协议应当双方自愿,不可以强制裁决。
三是被保险人也对这种机制充满了怀疑:1.处理纠纷的人员大部分都是各保险公司的在职和退休工作人员,其公正性受到怀疑。2.部分保险公司不参加保险合同纠纷快速处理机制,这些公司的被保险人不能获得快速处理机制的保护。
为了获得双方信任,必须公平合理设定双方权利义务。伤害任何一方基本权利和不公平待遇都会使这种实践丧失生命力。
笔者建议:
第一:在收费问题上,如果将机制定位为人民调解制度,则不应当收费;如果将制度定位为仲裁制度,则按照相关规定收费。
第二:在处理机制上,充分利用人民调解机制的制度资源建立保险合同纠纷快速处理机制,避免在探索中失去制度根基。
第三:充分尊重合同双方意见,取消强制裁决和剥夺一方诉讼权的规定,只有在双赢的前提下,才能充分体现调处机制的优越性。
第四:终止各地区保险合同纠纷快速处理机制的探索,建立全国统一的模式,以适应全国保险统一市场的要求。
参考文献
[1] 王利明.司法改革研究.法律出版社,2001年版
[2] 左为民,李玉福.中国司法制度.中国政法大学出版社,2002年版
[3] 中国保险监督管理委员会.2007中国保险市场年报,2008年版
[4] 杨华柏.保险业法制年度报告.2006.法律出版社,2007年版
[5] 陈依维.保险知识百问百答.机械工业出版社,2004年版
[6] 贾林青.保险法案例分析.中国人民大学出版社,2007年版
[7] 李宏勃.法治现代化进程中的人民信访.清华大学出版社,2007年版
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有学者认为,自裁决条款是指在情势要求采取该条款所设想的措施时,条约的缔约方是决定是否采取及采取何种措施的唯一法官,唯一的限制是仲裁庭可以用“善意”原则对争议措施进行裁定,从而解决争端。[5]这种观点得到了“森普拉能源公司案”仲裁庭的认可。“森普拉能源公司案”仲裁庭指出,如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,那么对其进行善意评审就足够了。但是,由于该条款并不是自裁决条款,所以,需要对援引该条款而采取的措施进行实质审查。
也有学者将自裁决条款称为不排除措施条款,意指在某些特殊情况下限制一国的责任,这一条款对确定一国政府对特殊情况进行回应的自由以及确定双边投资协定下投资保护的范围至关重要。[7]这里的特殊情况指阿根廷发生经济危机这类涉及国家安全或基本安全利益的情况。可见,自裁决条款与“国家安全”和“基本安全利益”密切相关。因此,自裁决条款与国家安全条款或基本安全利益条款往往相提并论。但是,笔者认为,并不能将两者等同起来,因为国家安全条款未必就是自裁决条款,或者说具有自裁决性质。换言之,也存在不具有自裁决性质的国家安全条款。可以说,国家安全条款是就条款的内容而言的,而自裁决条款强调的则是条款的性质。另外,需要指出的是,“自裁决”也不同于“不可裁判”,后者是指争端不可提交仲裁或司法解决。[8]例如,对于国际法院的管辖权,美国曾提出所谓“康纳利保留”。[9]根据该项保留,如果“经美国确定认为主要属于美国国内管辖范围内事情上的争端”,[10]那么美国将不承认国际法院的管辖权,即只承认美国国内法院的管辖权。如果一项争端是不可仲裁的,那么也就完全排除了仲裁机构的管辖权。而自裁决条款虽然限制了仲裁庭的权限,但没有完全否定仲裁机构的管辖权。只能说,自裁决条款在极大程度上限制了仲裁庭进行审查的权能,同时也为东道国政府保留了极大的政策空间。
纵观大量的双边投资协定以及包括投资条款内容的自由贸易协定可以发现,包含自裁决条款是国际投资法发展的一个重要趋势。其中最具代表性的就是美国缔结的一系列双边投资协定。自21世纪初以来,美国与他国签订的双边投资协定正在从片面强调投资自由化和投资者权利向强调东道国的国家安全和其他权利如劳动权和环境权转型。例如,根据“路易斯维尔煤气电力公司案”[11]仲裁庭的观点,美国在1992年批准其与俄罗斯联邦的双边投资协定后就开始考虑将双边投资协定中的例外条款与“自裁决”联系起来。1995年美国与阿尔巴尼亚签订的双边投资协定及1998年美国与莫桑比克签订的双边投资协定中都明确规定:“保护缔约方根本安全利益的措施在性质上是自裁决事项”。[12]不过,直到《2004年美国双边投资协定范本》(以下简称《2004年范本》)出台,美国才开始在其与他国签订的双边投资协定中广泛采用自裁决条款。我们可以从《2004年范本》第18条与《1983年美国双边投资协定范本》(以下简称《1983年范本》)第10条第1款的比较中发现这一点。例如,《2004年范本》第18条规定:“本协定不得解释为:(1)要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。然而,作为1991年《美国-阿根廷双边投资协定》第11条来源的《1983年范本》第10条第1款则规定:“本协定不应阻止任何缔约方为维护公共秩序,履行其在维护或恢复国际和平或安全方面承担的义务,或保护其本国基本安全利益而在其管辖范围内采取必要的措施”。
笔者认为,《1983年范本》第10条第1款不是自裁决条款,因为其仅仅要求东道国采取的措施对于所述的目的是必要的。至于这种“必要性”,双边投资协定下的争端解决机构有权对东道国的措施是否符合必要性要求作出裁决,虽然至今的判例法并不统一。总之,《1983年范本》第10条第1款承认双边投资协定下的争端解决机构有权对那些为国家安全目的所采取的争议措施进行评审。只有在这一前提之下,争端解决机构才有权对争端进行实质审查。这也解释了为加强美国的投资规制主权,《2004年范本》改变了其中的国家安全条款措辞的原因。改变措辞的目的在于改变条款的性质,即将非自裁决性的国家安全条款修改为自裁决性的国家安全条款,反映了美国的真实意图。笔者认为,采用公认的文本分析方法,比较《1983年范本》第10条第1款与《2004年范本》第18条的规定,即根据“其确定”和“其认为”的表述,可以认为《2004年范本》第18条具有自裁决性。
在国家安全利益方面,美国正在逐渐对自裁决条款持肯定与支持的态度。自《2004年范本》出台以后,美国签订的双边投资协定都明确地表明缔约方自己作为其采取的有关措施的唯一法官的意图。例如,《美国—乌拉圭双边投资协定》第18条拷贝了《2004年范本》第18条的内容:“本协定不得解释为:(1)要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。又如,《美国—卢旺达双边投资协定》第18条同样拷贝了《2004年范本》第18条的规定。实际上,不仅美国与他国签订的双边投资协定,而且美国与他国签订的含有投资条款内容的自由贸易协定也都含有此类自裁决条款。[13]例如,《美国—韩国自由贸易协定》第23条第2款规定:“本条约不得解释为:(1)要求缔约方提供或允许访问其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国根本安全利益方面的义务所必要的措施”。
近年来,许多国家纷纷效仿美国调整双边投资协定的内容,不仅协定涉及的范围更广、规定更细,而且强调对东道国安全利益的保护。实际上,很多国际投资协定将是否存在国家安全威胁及如何应对这种威胁的决定权留给了缔约方,典型的阐述是“条约不应排除缔约方为保护其国家安全采取其认为必要的措施”。[14]据统计,12%的双边投资协定范本中包含具有自裁决性质的例外条款,并且大多数最近签订的包含投资条款内容的自由贸易协定也都包含此类例外条款,[15]甚至国际可持续发展研究院的《可持续发展投资协定范本》也使用了与《2004年范本》第18条规定相似的措辞。[16]
自裁决条款所赋予的条约权利不仅为发达国家所重视,而且也是发展中国家特别是弱势群体国家应该掌握的权利,[17]而美国是对这一条款利用得最好的国家。研究国际投资法的许多学者都对现代国际投资协定在权利义务上的不平衡及相应的国际投资仲裁的不公平提出质疑,对国际投资协定对投资者片面保护和对东道国主权侵犯的有关规定提出了激烈的批评。[18]美式双边投资协定通过并入自裁决条款使条约权利义务趋于平衡的实践似乎可以看作是对这些质疑和批评的回应。究其实质,美国在双边投资协定中通过自裁决条款对国家安全的强调反应了其对自身国家安全利益的重视和保护。
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近年来,随着中国旅游业的不断成熟和市场规模的扩大,旅游服务活动中的纠纷也日益增多,其中,旅游合同中的“霸王条款”现象尤为引人注目。据调查,仅2011 年,四川旅游投诉问题竟高达70%是在霸王条款上面,表现为旅游服务企业在旅游合同中设置了种种不对称、不公平格式条款,达到减免旅游企业自身责任,增加消费者义务的目的。
例如:(1 )“出现单身男女需自补房价差”;(2 )“以出团确认的行程为准,本公司保留最终解释”;(3 )“旅行社有权临时改变旅游行程”;(4 )“旅客所住宿的是三星级标准酒店”或“准三星级酒店”等等。
针对“霸王条款”的问题,中国立法曾经多层次多方位地对格式条款做了规制,这些大多体现在《消费者权益保护法》(如二十四条)和《合同法》(如四十一条)中,但由于缺乏对旅游业的行业针对性,且原则性规定多,可操作性规定少,往往难以满足实际操作的需要。
小编认为杜绝霸王条款等不平等条款在旅游合同中出现,要从旅游格式合同着手,由旅游行政管理部门制定出完善的旅游示范合同,将旅行社和消费者的权利义务置于平等地位,达到社会示范和内容控制的作用。事实上,早些年,国家旅游局亦曾出台《国内旅游组团合同》并使用至今,但由于旅游行政管理部门没有强制统一使用规范的国内旅游组团合同,加之旅游经营者所提供的产品品种繁多,往往可以根据特定的情况进行灵活组合和调整,一份《国内旅游组团合同》难以满足旅游业千差万别的需要,因此在实际操作中并没有得到很好的普及。这就需要旅游行政管理部门组织力量,制定出更加合理完善的旅游示范合同,这些合同的条款的编写应以明确双方风险为原则,同时也要适当考虑旅行社方面,减少旅行社经营的不确定性,规避旅游活动中的高风险性。
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大多数高中教师都有这样的感觉:与初中生相比,多数高中生表现为上课不爱举手发言,与教师交流越来越少。同学间朝夕相处,有的同学也不愿意公开自己的心事。心理学上把这种青年初期最显著的心理特征称为闭锁性。高中生心理上产生的闭锁性给各学科教学都带来不小的障碍,许多教师埋怨学生课堂上启而不发、呼而不答,只好唱“独角戏”。另据心理学研究成果表明:高中学生已初步认识到了事物的复杂性,已经懂得要从多方面、多角度、多层次思考和分析问题的道理,其思维的独立性和批判性同时也已经得到更高的发展,且已开始形成辩证逻辑思维能力,能够比较独立地分析并判定各种事实材料,进而发表自己独特的见解。再有,在意志品质方面,高中生的意志独立性和坚持性也都有迅速发展,已具备了不过分依赖教师的独立品格和自主能力。为此,笔者认为,高中教师理应正视学生的这些特殊心理,也大可不必惊呼无奈,甚至干脆趁机搞起“一言堂”、“满堂灌”。就我们高中语文教师而言,则更应该高度关注高中学生在学习心理和意志品质等方面的特点,深刻理解高中语文教与学的特性,进而采取最适合高中语文教学的策略。鉴于上述思考,笔者认为,高中语文课堂应具备以下一些读思品质。
我们常讲,读的同时要善于用头脑去思辨,用心灵去感受和感悟等。殊不知,这其中还有一个十分重要的环节,那就是体验。学生之所以会有所思辨、感受和感悟,其根本性前提就是用心深读和体验。我们甚至可以这么讲,就阅读课文而言,没有深入、用心的体验,就不可能有什么高质量的思辨、感受和感悟等。高中学生阅读活动中的体验一般有两种,即生活体验和情感体验。所谓生活体验,就是在指导学生阅读时,充分调动个人的经历、阅历、思想和认识等,进而把这种生活体验融入到对课文的理解中去,借此激发学生的阅读兴趣,加深学生感受、理解和认识的深度。某种程度上讲,阅读其实就是读自己,就是读自己的生活体验,或者说凭借自己的生活体验来阅读。因此,我们还可以这么讲,生活经验越丰富,阅读的感受、理解和认识也就越丰富而深刻。由此可见,在课堂教读中,我们必须充分调动学生的生活体验,引导他们带着自己的生活体验走进课文生活和作者生活,用生命和心灵与课文和作者深度对话,并在这样的对话中深度体验课文的主旨和作者的情感等。毋庸多言,这种用生命和心灵与课文和作者深度对接、高度相融的体验,显然是必须要以学生心灵的宁静为前提的。比如,学生要想深刻体验玛蒂尔德的心灵世界,就必须得充分调动自己的生活体验,深入到玛蒂尔德的心灵世界和当时法国的社会生活中去,宁静、深入地体验、感受和思辨,进而深刻而全面地把握玛蒂尔德这个文学形象。否则,学生很可能就仅仅停留在“虚荣心害了玛蒂尔德”这浅表的认识上,而看不到造成虚荣悲剧的社会因素,更看不到玛蒂尔德诚信、勇敢、勤劳、乐观等积极人生态度的一面。所谓情感体验,就是指导学生在阅读过程中用自己的心灵和生命充分体验课文所蕴涵的情感。这种情感体验既是学生与课文、作者的情感的碰撞、交流和融合,也是学生体验课文情感的最佳形式。如让学生用心、深入、反复地阅读(或诵读)杜甫的《春望》,他们就会被诗中所描写的百姓颠沛流离、妻离子散的悲惨情景深深感染,也会对诗人那忧国忧民的情感产生强烈的共鸣。不过,笔者必须强调的是,这种深刻的情感体验必须通过宁静的心灵来进行并最终完成。
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保障措施制度与反倾销、反补贴制度一样,都是贸易救济制度,但不同的是,保障措施是在没有任何不公平贸易的情况下采取的进口限制,阻止那些WTO成员享受WTO协议下关税减让的全部利益,因此,如果滥用保障措施必将会导致对国际贸易的严重损害。GATT第三任秘书长Oliver.Long曾言,保障措施代表了两种相反目标之间的联系,一个目标是各国政府对放松贸易措施限制承诺的尊重,一个目标是各国政府希望保持国内市场。因此,保障措施的实施,应当采用比反倾销反补贴更为严格的条件。
“未曾预见之发展”作为采取保障措施的条件,几经沉浮。其最早出现在美国1942年《美墨互惠贸易协定》中,后被纳入GATT1947,并经GATT1994继承。随着实践中较少采用而逐渐淡出,直至《保障措施协定》中难觅踪影。但事态变迁,“未曾预见之发展”又在WTO中复活。如此跌宕起伏的经历值得探究,明晰定义,理清脉络,分析意义,有助于更好得理解保障措施,更熟练得运用保障措施。
学术界对于“未曾预见之发展”的问题有着不同的态度,主要分为赞成肯定说和反对否定说。
此种观点认为, 在实施保障措施是,应当同时满足GATT1994第19条和《保障措施协定》规定的条件,当然包括“未曾预见之发展”。理由主要为:《WTO协定》是“一揽子协定”,所有WTO义务都是叠加的,成员方必须同时遵守所有义务。此外,就《保障措施协议》的宗旨而言,是为了明确GATT1994第19条的具体使用,则在采用保障措施是就应当满足GATT1994第19条所规定的所有条件,其中包含“未曾预见之发展”条款。
此种观点认为,《保障措施协定》对于保障措施具有排他的适用性。 理由主要为:虽然其项下的措施应理解为“GATT1994第19条所规定的措施”,但是《保障措施协定》是关于保障措施最终协定,何况谈判者有意识地在《保障措施协定》中删除了“未曾预见之发展”。
除了学者对“未曾预见之发展”争论不休外,WTO专家组和上诉机构也对此有着自己的看法,在韩国奶制品案、美国羊肉案以及美国钢铁案中,WTO争端解决机构对“未曾预见之发展”有着一系列的论述。
韩国奶制品案是WTO成立后第一个关于保障措施的典型案例。该案中,韩国与欧盟就“未曾预见之发展”是否为发动保障措施的前提条件产生争议。韩国认为,WTO成立后,实施保障措施只需符合《保障措施协定》,若GATT1994第19条的规定与《保障措施协定》发生冲突则不适用。在“未曾预见之发展”问题上,两者规定相冲突。而欧盟认为,在WTO体系中,GATT1994与一系列具体协定是“一揽子协定”而对所有成员方适用,他们之间是互补的,应当累加重叠适用。
专家组认为,“未曾预见之发展”只是对采用保障措施的背景描述,并非对实质内容的增加。所以,在WTO成立后的保障措施,只需要符合《保障措施协定》就不算违反GATT1994第19条。对此,上诉机构予以了驳斥,认为,“未曾预见之发展”尽管并没有对保障措施的实施附加条件,但是这一用词与GATT1994第19条第1款(a)项所规定的实施保障措施的条件存在逻辑上的联系,根据《维也纳条约法》有效解释原则,GATT1994第19条与《保障措施协定》均适用于保障措施的调查和实施。因此,上诉机构推翻了专家组的认定。
经历了韩国奶制品案及阿根廷鞋类案之后,到美国羊肉案中,专家组明确指出:《保障措施协定》第1条和第11条第1款(a)项表明了GATT1994第19条的适用性,第19条不是孤立地发挥作用,而是经过了《保障措施协定》的澄清和增强。美国认为其在发动保障措施时已经考虑了“未曾预见之发展”,但如果在实施保障措施或者进入WTO争端解决程序后才补充说明“未曾预见之发展”,是无济于事的。此外,专家组还对韩国奶制品案中所提出的“未预见”与“不能预见”及“独立条件”与“事实情形”的区别作出了界定。对于前者,专家组指出:“未预见”的证明标准比“不能预见”要低,因为在一个人或一个团体看来“未预见”的事实并不一定是“不能预见”的。对于后者,专家组指出,“事实情形”的证明门槛要比“独立条件”低。上诉机构支持了专家组判定美国国际贸易委员会在实施保障措施前因为没有证明“未曾预见之发展”而不符合GATT1994第19条第1款的规定的裁定。至此,专家组和上诉机构就“未曾预见之发展”是否为实施保障措施前提条件的问题达成统一。
到美国钢铁案中,双方不再就是否需要证明“未曾预见之发展”而争论,而是把问题的焦点转移到具体审查标准上。欧盟等成员方认为,美国在报告中没有对“未曾预见之发展”及其导致的进口增加做充分合理的解释。美国认为其提出的东南亚金融危机、苏联解体和美国钢铁需求持续强劲的理由已经充分解释了“未曾预见之发展”的问题,况且GATT1994没有对“未曾预见之发展”的解释做形式上的要求。专家组同意美国认为在公布报告的要求中,没有对报告的形式作出规定,但是“未曾预见之发展”的复杂性要求更为详细的说明和数据支持,对于“未曾预见之发展”如何导致进口增加及其来源和程度,美国国际贸易委员会应当提供更为综合和一致的解释。可见,专家组认为,在“未曾预见之发展”的证明上需要对进口增加所造成的严重损害的因果关系加以论证,且有详细的数据支持。上诉机构对此支持专家组的报告,采纳了其审查标准。
对于哪些情形构成“未曾预见之发展”,不论是GATT1994还是WTO保障措施争端案件都没有明确的答案,但通过专家组和上诉机构的分析论证,还是能大致归纳。某些事件本身可以构成“未曾预见之发展”,不论是单独还是综合事件,只要该事件发生在关税减让谈判之后,且是减让方事先没有预料到的。另外,一些已经发生的事件或其连带的后果可能构成“未曾预见之发展”。美国钢铁案中,专家组肯定了美国指出苏联解体是“未曾预见之发展”的说法,认为虽然苏联解体是已发生的事实,但是由于其解体所带来的巨大财务困境可能产生“未曾预见之发展”。
著名学者John.H.Jackson曾说过,实施保障措施的前提是:“必须证明某产品的进口正在绝对或者相对的增加,并且这种增加是未曾预料的发展,又与GATT的义务有着因果关系。”
1.主管机关证明的时间。“未曾预见之发展”的证明时间必须在实施保障措施之前,这是其为实施保障措施前提条件的性质所决定的。美国羊肉案、钢铁案中,专家组都认为,说明“未曾预见之发展”存在的事实基础应当在保障措施前进行。
2.主管机关对“未曾预见之发展”的解释。充分合理的解释是“未曾预见之发展”证明的实质标准,其要求对所有相关事实以及这些相关事实如何导致“未曾预见之发展”作出全面的前后一致的合理解释。 因为“未曾预见之发展”是作为“事实情形”而在报告中阐述,不能泛泛而谈,也不能只是一种可能性,需要有事实依据和数据支持,来解释其导致了产品进口增长并造成国内相关产业严重损害或损害威胁。
3.主管机关调查报告的形式。美国钢铁案中,专家组同意了美国的说法,认为主管机关必须把对“未曾预见之发展”的调查报告公布,但是GATT1994对公布的形式没做任何规定,所以报告是单独公布还是与其他报告一起公布没有特殊的要求。
中国对于保障措施的规定主要体现在《对外贸易法》第44条以及《保障措施条例》第2条中。这两条法律的内容与《保障措施协定》规定基本保持一致,没有对“未曾预见之发展”问题有所涉及。
暂且不论“未曾预见之发展”的适用是GATT1994成文法的硬性要求,还是争端解决机构的解释使其拥有判例法的约束,在现有国际大环境下,中国的立法稍显落后。但是,对中国而言,究竟要不要把“未曾预见之发展”加入保障措施实体要求,需要综合看待。
近年来,中国屡遭他国实施保障措施,一旦发生争议,“未曾预见之发展”是一个很好的抗辩理由。不过,这条规则不可能只使得单方获利。若中国想要对他国采取保障措施,那么“未曾预见之发展”则成了一只拦路虎,无疑加大了实施的难度,这也成为了中国一些学者反对 把“未曾预见之发展”作为实施保障措施前提条件的原因之一。但是,保障措施适用的条件是针对所有成员方的,“未曾预见之发展”作为必须证明的部分已是大势所趋,不会因为中国的不采纳而废止。另外,“未曾预见之发展”不是一个独立的实施条件,而是与其他条件叠加适用的,其证明标准相对于其他条件而言是不能并驾齐驱的。所以中国不必对“未曾预见之发展”的证明而感到害怕和排斥。
在WTO专家组和上诉机构的论证下,经历了一系列的案件后,“未曾预见之发展”已经成为了一项不可忽略的因素,此时中国再反对或者犹豫显得没有意义。因此,在立法中吸纳“未曾预见之发展”是符合现实情况的,也能够促进中国的国际法律规则与国际接轨。
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网络文化与传统文化相比,具有平等、开放和隐蔽等个性的特征。网络文化已经很大程度影响着人类的社会生活,也严重充斥着小学生的学习和生活,作为学校教育应当足够重视它对学生身心发展的影响,要充分利用其积极面,抑制消极面,让网络文化成为孩子生活学习中的良师益友。
文化育人润物无声,网络文化同样如此,并且以其特有的快速、广泛和易于接纳,成为学生的一种生活方式,对学生的思想和行为产生着积极的影响。
全球信息网络连通着世界各地的人们,因此,出现了跨国家、跨时空、跨民族文化传统的大交流,这种交流的特点将不仅只是知识的传播,而且能使人们在交流中产生思想的火花;使学生摆脱了对知识权威的从众心理,更有利于激发其创造性;最具有代表性的是快速更新的网络语,它颠覆着课堂上语言文字的规律,更贴切地表达着人们在网络中的情感流露,在学生的写作中就经常能发现这些网络创新语言的应用。
网络文化是一种百科全书式的资源,海量的数据库充满在网络空间。能在瞬间触及大量最新的信息,它的迅速、快捷是其他任何教育媒介所无法比拟的。“读万卷书,行万里路。”在网络中就显得不那么沉重了。在五年级“中国传统节日”专题活动教学中,我国上下五千年的辉煌和各民族的风土人情瞬间跃然屏幕,煞有“坐地日行八万里,巡天遥看一千河”之感。
小学生处于童年到少年的过渡期,亦称人的“心理断乳期”。在这个阶段,他们的独立意识、自我意识急剧增强,求知欲望也迅速扩展,在网络环境中,学生既可以参考教育者和家长的意见,亦可以根据自己的兴趣特长,选择自己喜爱的内容浏览,学习的自主性、能动性增强了,利于促进学生个性特长的发展。同时,在“网络社会”里,他们往往大胆地与人交往,发表自己的观点,锻炼了独立的思维能力。
万物是对立的,网络就是一柄双刃剑,它也会悄无声息地将假丑恶带进了孩子们幼小的心灵。
“网络社会”的信息传播打破了原有的国家、地域之间社会制和意识形态的约束。这使辨别是非能力不强的学生一时难以识别,并在不知不觉中受到干扰。例如“不劳无获”在网络中就未必“正确”。在电子小报的教学中,就有学生下载了网络上现成的作品,修改一下名字占为己有。倘若这一行为蒙蔽了老师,还赞赏其做得好,这无疑在学生思想中产生了大波澜:“不劳也有获”。小至一种行为大及一种价值观、人生观。
学生在“网络社会”中摆脱了制度、纪律的约束,有一种“特别自由”的感觉和“为所欲为”的冲动,甚至忘却了自己。如在网上与陌生人聊天可以信口开河、在论坛可以无所顾忌、在微博可以发布虚假信息等。可以说,“网络社会”是学生的“自由国”。在这里道德、责任等一切束缚都可能被抛弃,所以教育就急需正确合理引导孩子的言论和行为,将孩子引入道德与社会责任的阳光道。
网络文化把世界联成一个纵横交错的整体,个体只要进入网络,就可以眼观六路、耳听八方。但学生面对的只是一台与网络“大机器”相连接的“小电脑”,活动在“人——机”的相对封闭的环境中,这就使得人们在一定程度上减少了与他人、与社会接触的机会。相关因过度上网而自我封闭甚至出现极端行为的报道屡见报端。只有将网络与现实社会相结合,以网络为手段参与社会活动,才能有效避免这些不足。教学活动中我经常带领学生参与网络社会调查、参加向贫困儿童捐助、评论社会关注热点等活动。让学生意识到网络的另一端连接着无数的人和事,这些都是我们生活中真实的现象,人际交流有了载体,人际关系因此而生动。
学生毕竟有别于成人的意志力,在科学合理引导的同时,学校还需要与家庭联合,共同加强孩子上网监护。学校机房和家庭电脑安装“绿坝·花季护航”软件,校园网进行网络信息过滤,鼓励家长与孩子共同上网等多种手段,抵制网络不良信息危害学生健康成长。
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针对在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”的“利益拒绝”条款,主要由两个条件构成:一是没有“真实的经济活动”或“实质性商业活动”;二是“由第三国国民控制”。然而,对于这两个要素,迄今为止笔者没有发现任何一个国际投资协定对其下了定义,因此,国际仲裁庭在适用这一条款的时候无疑会遇到困难。今天读文网小编要与大家分享的是:国际投资条约中的“利益拒绝”条款研究相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
国际投资条约中的“利益拒绝”条款研究
近年来,随着国际投资仲裁案例的不断增多,在国际投资条约中的某些以往不被关注的条款开始引起东道国及投资者的重视。而仲裁庭通过其仲裁活动,则对于这些条款进行了解释和运用,但这些解释和适用是否符合缔约国的本意,往往引起较大争议。比如,许多国际投资条约中都具有的“利益拒绝”条款(denialofbenefitsclause)就是一例。这一条款的主要目的在于确保投资条约不被第三国投资者控制的所谓“邮箱公司”所利用。以往该条款极少引起当事人的重视,然而近年来已经有好几例投资案例涉及到这一条款的解释,在某些案例中还成为当事人双方争议的核心问题。
从国际投资法历史的角度来看,“利益拒绝”条款的主要目的是排除第三方获得条约的利益而不承担条约义务,尤其是直接针对所谓的“敌国公司”。而且,最初“利益拒绝”条款主要用于拒绝外交保护,其后才被逐渐引入专门的投资保护条约。在国际投资法的历史上,最早引入“利益拒绝”条款的似乎是美国1945年之后签订的友好、通商、航海条约(FCN条约)。其中一个典型的例子就是1946年美国与我国(中华民国政府)签订的FCN条约。
其第26条第5款规定:“缔约此方保留权利,得拒绝以本约所给予之权利及优例,给予依照缔约彼方法律规章所设立或组织而以多数股份所有权或以其他方式直接或间接为任何第三国或数国之国民、法人或团体所有,或所管理之任何法人或团体。”①与此类似,美国与泰国1966年签订的友好与经济关系条约也规定,对于直接或间接由第三国控制或拥有的公司,缔约国有权拒绝给予条约中的利益,但是这种拒绝不得包括承认其法律地位以及尊重其向法院或行政法庭寻求救济的权利。
对于这种FCN条约中的“利益拒绝”条款,当时的学者已经意识到,该条款可以作为防止“免费搭车者”的安全阀,对于缔约国来说具有“潜在的”保护性,但是该条款并不影响该公司的国籍,也不影响该公司寻求司法救济的权利。之后,“利益拒绝”条款被引入了双边投资协定(BIT)。在较早的一些BIT中,“利益拒绝”条款被放在“定义”条款中。比如1993年美国-吉尔吉斯BIT第1条中关于投资的定义的第二段实际上就是“利益拒绝”条款的内容。但是,现代绝大多数包含该条款的BIT都将其作为一个独立的条款。比如美国1994年BIT范本和2004年BIT范本都是如此。
1994年之后美国在自由贸易协定中的投资条款中也纳入了利益拒绝条款,而且其规定比1994年BIT范本更加详细和明确,这种规定后来也被2004年BIT范本所采纳。在2004年BIT范本中,在三种情况下缔约一方可以拒绝给予利益:
(1)缔约另一方的投资者被第三国投资者所拥有或控制,而第三国与缔约一方没有外交关系;
或者(2)缔约一方正对该第三国进行经济制裁,而给予条约下的利益将会违反这些制裁措施;
或者(3)缔约另一方的投资者被第三国或缔约一方投资者所控制,而在缔约另一方境内没有实质性商业活动。当然,“利益拒绝”条款不仅仅只存在于美国签订的双边贸易协定或投资条约中,现在许多国家的双边投资条约或自由贸易条约中的投资章节都存在着类似条款。
比如,加拿大2004年BIT范本的相关规定几乎与美国2004年BIT范本的规定完全一致,而墨西哥、澳大利亚、日本等国家签订的BIT或自由贸易协定也都有类似“利益拒绝”条款。我国的BIT中以前从未出现过该条款,但是2008年与墨西哥签订的BIT却出现了该条款。该BIT第三十一条“拒绝授予利益”规定:“缔约双方可以共同磋商决定拒绝将本协定之利益授予缔约另一方之企业及其投资,如果该企业系由非缔约方之自然人或企业拥有或控制。”
另外,中国与东盟之间签订的《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》第十五条“利益的拒绝”也规定:
经事先通知及磋商,一方可拒绝将本协议的利益给予:
(一)另一方投资者,如果该投资是由非缔约方的人拥有或控制的法人进行的,且该法人在另一方境内未从事实质性商业经营;
(二)另一方投资者,如果该投资是由拒绝给予利益一方的人拥有或控制的法人进行的。除了双边条约之外,“利益拒绝”条款也被引入了一些区域性条约或多边条约。
比如,北美自由贸易协定(NAFTA)第11章第1113条就规定了该条款,而其具体内容与美国2004年BIT的规定基本一致。另外,NAFTA第1113条还特别规定,拒绝给予利益必须事先通知该投资者的母国。
从前述的例子来看,“利益拒绝”条款的内容有两种不同情况:一种是除了针对那些在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”之外,还用于针对与缔约国不具有正常经济关系或外交关系的投资者控制的公司,如ECT、美国以及加拿大的BIT、FTA等;第二种是只针对在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”,如中墨BIT以及中国-东盟投资协议。鉴于目前在投资仲裁中争议较大的是关于该条款对没有实质性经济活动“邮箱公司”的适用问题。本文接下来的主要内容也只针对这一问题。
针对在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”的“利益拒绝”条款,主要由两个条件构成:一是没有“真实的经济活动”或“实质性商业活动”;二是“由第三国国民控制”。然而,对于这两个要素,迄今为止笔者没有发现任何一个国际投资协定对其下了定义,因此,国际仲裁庭在适用这一条款的时候无疑会遇到困难。
(一)实质性商业活动。
所谓“实质性”或者“真实的”商业活动,笔者认为,应当是指那些依据法律要求最低的、仅仅维持该公司存在的商业行为之外的商业行为。比如,纳税、股东召开股东会等,均不能视为“实质性”商业行为,因为这些行为一般都是一个公司存在的法律最低要求。当然这里并没有一个清晰的标准来判断“实质性”和“非实质性”。在BPetal。诉阿根廷案中,仲裁庭肯定了BP在美国有实质性商业活动,但是未作任何分析。
当然,由于BP在美国有37000名雇员,在50个州都有办公室,因此仲裁庭给出这样的结论是很简单的。而在涉及到ECT第17条的Plama诉保加利亚案中,原告自己承认,在其注册成立地塞浦路斯,没有重要的商业活动,而仲裁庭也相应地裁决原告在塞浦路斯“明显”没有“实质性”经济活动。同样涉及ECT第17条的Petrobart诉吉尔吉斯案中,仲裁庭同样简单地认定原告有“实质性”经济活动,而没有深入分析。从前面的案例可以看出,至少目前来看,所谓“实质性”或者“真实的”商业活动,并没有统一的判断标准。很多案件中仲裁员都只是简单而笼统地认定,对于其后案件的借鉴作用不大。因此,这一问题恐怕现在还只能依据个案来进行判断。
(二)“由第三国国民控制”
“利益拒绝”条款的另一条件是,这一在其成立地没有“实质性”商业活动的公司(实体)是由与该公司(实体)不同国籍的人控制或拥有的。但是,这一要素在不同的国际投资协定中用词有所不同,有的使用“公民”(citizens)、“国民”(na-tionals),也有的使用“投资者”(investors)。而且,许多投资协定都没有明确指出协定中投资者的控制者或拥有者必须是自然人。这样就很可能会导致这一问题:一家公司很可能是多层控制的,而多层的控制者来自不同的国家,那么,是否对每一层控制者都可以使用“利益拒绝”条款,还是说只能针对最终的控制者适用?
另外,在有些条约中使用的是“第三国”(athirdcountry)国民,而有些条约使用的是“非缔约方”(Non-Party)国民。这种区别,现在还没有明确资料表明其是否有什么不同之处或者完全相同。当然,有一些条约的表述更加明确,比如美国2004年BIT范本使用的用词是“缔约另一方的投资者被第三国獉獉獉或缔约一方獉獉獉獉獉投资者所控制”,这一表述显然涵盖的范围更大。当然,从总体来讲,“利益拒绝”条款的这一要素的解释,也要根据每个条约的具体用词,结合上下文,并根据条约的宗旨和目的,进行个案解释。
(三)“利益拒绝”条款适用条件的精确化问题。
从前述分析来看,“利益拒绝”条款的适用条件显然是比较简单、模糊的;从BPetal。诉阿根廷案等涉及到该条款的案例来看,仲裁庭从该条款本身不能获得更加详细的适用引导,因而只能进行比较简单的分析。因此,有学者提出,“利益拒绝”条款必须规定更加具体的适用标准。与双边投资条约相比,在避免双重征税条约中,对于如何防止滥用税收条约进行避税则有着更加具体的规定,有利于更加严格的控制“挑选条约”(treaty shopping)的问题。总的来说,避免双重征税条约中对人的适用范围的更加严格的规定体现在两个方面:
第一,除了少数国家之间的双边投资条约以外,③大多数投资条约中受保护的法人“投资者”一般只以其注册成立地作为判断标准。与之相比,国际税法则采用“居民”这一概念来确定条约的适用对象,而国籍并不是条约适用的一个重要连结点。而作为法人的“居民”往往要求以实际控制和管理中心或者总机构所在地作为判断标准,[3](P461)这种判断标准本身就比注册成立地更加强调该法人与缔约国之间的实质性经济联系。
第二,在国际税法中还常常使用“导管公司”(conduitcompany)和“受益所有人”(beneficialowner)术语。如果一家公司被认为仅具有利益输送功能而构成“导管公司”,税务机关可以直接排除税收条约对其适用。而“受益所有人”术语的使用,也限制了税收条约的适用主体范围:针对股息、利息、特许权使用费方面的滥用行为,“受益所有人”术语可以使税务机关比较专断地拒绝将税收条约的利益给予不属于该条约适用范围内的或者企图利用“挑选条约”避税的当事人。同时,在许多税收条约中(以OECD双重税收条约范本为例),在注释中还规定了许多具体、明确的方法来阻止税收协定的滥用,如透视法、排除法、征税法、渠道法等等。
正是由于上述原因,有学者提出,双边投资条约也许应向双重征税条约学习,采用“居民”、“导管公司”以及“受益所有人”等术语或理论,以更精确地界定受保护的“投资者”的范围。但是笔者认为,双重征税条约与双边投资条约的经济原理可能未必相同,因此,将双重征税条约中某些具体的适用条件照抄过来并不具有可行性。而且,即便从这两类条约的宗旨和目的来看,也存在着较大的差异。双重征税条约的宗旨,以OECD范本为例,在2003年以前虽然从未正面直接肯定其宗旨之一在于反避税,但也指出税收协定不应帮助逃税或避税;而从2003年开始,OECD范本在注释中明确提出“防止逃避税也是协定的宗旨”。
而与此相反,双边投资条约则以促进与保护外国投资,发展缔约国经济为宗旨和目的,而避免条约滥用和“免费搭车”则从来都不是双边投资条约的宗旨之一。当然,借鉴双重征税条约中某些利益限制的措施,无疑对投资条约中“利益拒绝”条款适用条件的精确化是有帮助的。
(一)管辖权问题还是实体问题。
WasteManagementIIv。Mexico案是NAF-TA第1113条相关的案例。论文网仲裁庭在分析原告的“投资者”地位时,提到了第1113条的“利益拒绝”条款。仲裁庭认为该条款的目的在于,如果外国人控制了一个NAFTA的“投资者”而在该国又没有实质经济活动,那么在这种情况下,经过事先通知和协商,NAFTA提供的保护可以被撤回。按照仲裁庭的观点,该条款是投资者提起仲裁的一项前提条件。在BPetal。诉阿根廷案中,仲裁庭也是将“利益拒绝”条款作为仲裁庭对该案是否有管辖权的先决问题来看待的,在驳回了被告的初步反对意见后裁定仲裁庭有管辖权。在GenerationUkraine诉乌克兰案中,也涉及到了这一条款的适用。
该案所涉的美国-乌克兰BIT与美国第一条第二款与美国1994BIT范本的“利益拒绝”条款基本相同。仲裁庭也是将这一问题作为先决问题来加以处理的。在TokiosTokeles诉乌克兰案中,乌克兰提出原告不是真正的投资者,在其成立地立陶宛没有实质性商业活动,控制者是乌克兰国民,因此与立陶宛没有“真实联系”,进而主张仲裁庭无管辖权。然而,仲裁庭却认为,立乌BIT没有“利益拒绝”条款,这是缔约双方“故意的选择”;而且,仲裁庭进一步指出:“仲裁庭不能对BITs的范围施加条文中没有的限制……被限定了管辖权范围的仲裁庭,不能超越界限行使管辖权。但是仲裁庭同样应当行使,而且有义务行使其被赋予的管辖权”。
显然,“利益拒绝”条款的目的是排除那些与缔约国没有真实经济联系的投资者从投资条约获得缔约另一国的保护。从前述几个案件仲裁庭的观点来看,这一条款的适用是案件的先决问题,与案件的管辖权相关。
但需要注意的是,这个问题的答案显然与条约本身的用语有关。前述几个涉及到BIT的案例,由于BIT的内容相对比较简单,因此通常的规定———比如美国1994年BIT范本———都是:“缔约各方保留拒绝给予另一缔约方的公司本条约下的獉獉獉獉獉利益的权利,……”自然,这些利益,包括争端解决程序的利益。而NAFTA第1113条则规定缔约方可以拒绝给予“本章”(即第11章)的利益,而这显然也包括了第11章B节———投资者与国家争端解决程序———的利益。与此相反,在其他的某些条约中,“利益拒绝”条款似乎与管辖权问题无关,其典型就是ECT第17条规定。该条规定:“缔约方有权拒绝将本部分獉獉獉(指ECT第三部分”促进与保护投资“)利益授予:……”
而在ECT的结构下,投资者-东道国争议解决机制规定在ECT的第五部分“争议解决”。因此,在Pla-ma诉保加利亚案中,当被告提出依据ECT第17条(1),仲裁庭没有管辖权时,仲裁庭就指出,“ECT第17条(1)不能用来拒绝本条约中受保护的投资者的所有利益,而只是局限在拒绝ECT第三部分獉獉獉獉中的利益”,而第26条投资者-东道国争议解决机制规定在第五部分,根据条文本身的涵义以及条约目的和宗旨加以解释,东道国不能运用第17条(1)来对抗仲裁庭的管辖权。
应该说,Plama案仲裁庭的解释是符合逻辑的。但是也有人提出了不同的观点,认为这需要结合适用第26条投资者-国家争议解决机制的条件来分析。根据第26条,适用这一争议解决机制的条件之一是,缔约国一方被宣称违反了ECT第三部分的义务。那么是否意味着,如果缔约方根据第17条(1)拒绝给予ECT第三部分的利益,那么缔约方就根本不违反ECT第三部分的义务,进而该争议就不满足第26条的条件,因此仲裁庭也就无管辖权呢?论文格式由于仲裁庭的裁决并不具有判例法的作用,因此,未来的仲裁庭很可能也会对Plama案的裁决提出质疑。
总之,“利益拒绝”条款是否具有排除仲裁庭管辖权的作用,应当有具体的条约的用语。目前大多数投资条约的该条款具有排除仲裁庭管辖权。但是少数,如ECT,由于其条文的规定,很可能东道国能够拒绝的利益仅限于实体利益。但是,无论是上述哪种情况,仲裁庭都有权就自己是否具有管辖权自行作出裁定。
(二)“利益拒绝”条款的具体实施方式。
东道国如何具体实施该条款下拒绝给予利益的权利,也是一个有争议的问题。在Plama诉保加利亚案中,保加利亚认为该权利是自动实施的,不需要东道国另行作出任何积极的行为。但是,Plama案的仲裁庭则反对这一观点。仲裁庭认为,“拒绝利益”权利的存在和实施该权利是两码事。如果东道国要实现“利益拒绝”条款的效果,必须采取实施该权利的行动。仲裁庭指出:“在ECT第17条(1)的规定下,缔约方有权拒绝给予一定范围内投资者以第三部分中的利益;但它需要去实施这一权利;它也可以永远不实施。”
应该说,从以《能源宪章条约》第17条(1)为代表的“利益拒绝”条款的用语来看,我们可以得出明确的结论,缔约国如果要拒绝给予利益,必须采取积极行动。实际上,从上个世纪四五十年代美国在FCN条约中引入该条款的目的来看,Plama仲裁庭的这一结论也是正确的。当时,相关学者就已经作出了论述:“需要注意的是,这项保留并非为公司规定一项享受条约权利的自动的前提条件;相反,它是一个潜在的保护性条款,当缔约方希望启用它时可以使用。”
那么,接下来的问题是:究竟哪些具体的行动才构成缔约国具体的实施该“利益拒绝”权利的行为?在Plama案中,仲裁庭认为:“这种实施必须具有公开性或者采取其他通知的形式,以便使其能够合理地被投资者及其顾问所获知。为此,在一个缔约国官方公报中的声明即可,或者缔约国的投资法或其他法律中的法定条文,甚至或者与特定某一个或某一类投资者之间的互换信函也可……ECT第17条(1)自己最多只能算是半个通知,如果东道国没有进一步实施其进一步合理的通知,其条款没有告诉投资者多少东西;为了具体实现其目的,必须采取更多措施。”根据Plama案仲裁庭的这一裁决,有学者提出,只要东道国在其国内立法中制定了一个概括性的利益拒绝条款就可被视为实施了条约中的利益拒绝权利。但另有学者认为,利益的拒绝只能在个案分析的基础上对特定投资者实施;国内立法中的概括性利益拒绝条款,并不能构成对特定投资者的拒绝利益的具体实施行为。
笔者认为,东道国政府对于某一个或某一类特定的投资者通过非规范性法律文件甚至交换信函等方式进行的具体的拒绝,肯定可以构成“利益拒绝”权利的实施。然而,对于国内法中的“利益拒绝”条文,则要具体分析。如果在国内法中的“利益拒绝”条文是概括性的,笔者认为不能构成东道国权利的实施。首先,从“利益拒绝”的条件来看,“实质性商业活动”和“第三国国民控制”(尤其是前者)的判断都是建立在个案分析的基础上;
第二,在采用并入制的国家,国际条约中的条款在国内同样具有法律效力,在国内制定一个概括性的“利益拒绝”条款并无必要,即使制定了其效力与条约中的条款也没有太大区别。与此相反,如果在国内法中能够制定非常明确具体拒绝给予利益的标准,该条文不论是属于法律、法规还是规章,也可以成为拒绝利益权利的实施方式。当然,要对“实质性商业活动”确定一个明确具体的标准肯定是非常困难的。总之,笔者认为,判断东道国是否具体实施了“利益拒绝”的权利,其关键不在于其行为的外在表现方式,而在于其行为是否明确、无任何弹性地表示除了其拒绝利益的意愿。
另外,“利益拒绝”权利的实施,某些投资条约中也有更为具体的表述。比如中国-东盟投资协定就规定,拒绝给予该协定下的利益的前提条件是“经事先通知及磋商”。根据这一规定,笔者认为,该协定下的“利益拒绝”条款不能经由在国内立法中加入相关条文来实施,而必须针对特定投资者进行具体通知并磋商后才能实施。与此类似的还有NAF-TA1113条第2款。根据该款,东道国基于投资者在其成立的缔约国没有实质性商业活动而拒绝给予利益,必须事先通知投资者母国并与该国磋商(投资者母国也有义务提供相关信息)。
尤其需要将该款与1113条第1款对比:第1款规定的是针对那些实际上由与东道国没有外交关系或处于经济制裁中的国家的投资者所控制公司,东道国拒绝给予利益的情况,而在这一款中,就没有事先通知和磋商的前提条件。对比这两款,结合条约上下文进行分析,可以明显看出,NAFTA第1113条第2款是缔约国有意为之,根据该款,基于投资者没有实质性商业活动的利益拒绝,必须针对特定投资者,建立在个案分析的基础上,予以实施,国内法中的条款不能构成“利益拒绝”权利的实施。
(三)“利益拒绝”条款适用的溯及力问题。
如果东道国行使了“利益拒绝”的权利,那么这种“利益拒绝”的效果是否只对明确表示拒绝之后的投资利益有效?还是具有溯及力,即可以针对该投资者符合被“利益拒绝”的条件以来的一切利益?这一问题,在所有的条约中都没有明确的说明,因此也成为颇有争议的问题。在ECT的Plama案中,仲裁庭首先承认了ECT对这一问题并无明确规定,进而基于条约的宗旨和目的解释“利益拒绝”行为不具有溯及力。仲裁庭认为,ECT的宗旨和目的提到了“促进能源领域的长期合作”;如果东道国的“利益拒绝”权利实施的效果具有溯及力,那么投资者就不能对其“长期”投资进行规划,这违反了投资者的“合理期待”,进而也违反了条约的宗旨和目的,不利于能源领域的长期合作。
但是,仲裁庭的这一分析遭到了很多学者的质疑。有学者认为,Plama案的仲裁庭并没有全面的理解ECT的宗旨和目的,ECT第二条(条约的目的)强调了与《欧洲能源宪章》的目的和宗旨的一致,因此ECT的宗旨和目的应该充分考虑《欧洲能源宪章》以及相关一系列其他法律文件的目的和宗旨;而且,如果赋予东道国“利益拒绝”权利实施效果以溯及力,也会鼓励投资者在所有权、控制权、国籍或公民身份等问题上保持诚实,进而有利于“能源领域的长期合作”。
还有学者认为,在东道国作为能源投资合同一方当事人,或者作为合同的担保人的情况下,我们当然可以假定东道国知道投资者的实际控制者到底是谁,这时要求东道国及时表态是否行使“利益拒绝条款”的权利具有合理性;但实际上,能源投资的形式是多种多样的,政府不可能对所有的投资进行一一审查,甚至政府有可能根本不知道一些小规模的投资的存在。
这样政府可能只有在争议发生之时才有机会知道投资者的实际控制人并行使第17条(1)的拒绝利益的权利,然而按照Plama案仲裁庭的观点,那时为时已晚。另外,即使东道国存在能源投资审查,并且会审查投资者的实际控制人,但是众所周知,公司的股东可能随时发生变化,股份有限公司尤其如此,那么东道国哪里有精力去随时审查投资者的股东变化情况呢?况且ECT也没有对投资者施加任何要求其披露实际控制人的义务。因此这种观点认为,Plama仲裁庭的结论实际上给缔约国强加了额外的义务,使得“利益拒绝条款”几乎没有适用的空间,打破了投资者与东道国权利与义务的平衡,并不符合缔约国的真实意图。
还有学者指出,“利益拒绝”条款本身存在,足以排除投资者有所谓“合理期待”,因此Plama案仲裁庭的解释并不能让人信服。笔者认为,对于“利益拒绝”条款的实施的效果是否具有溯及力这一问题,由于各条约中均无明确说明,相关案例也比较匮乏,因此尚不能得出确定的普遍性结论。未来可能也只能在个案的基础上,通过对特定条约上下文的分析并结合条约的宗旨和目的加以解释。至于Plama案中,仲裁庭的论述也仅是其一家之言,并不具有先例的作用。相反,笔者认为,许多批评Plama案裁决的观点具有一定的说服力,值得未来仲裁员或立法者参考。尤其是,由于许多国家并不实行投资审查制,对于一项境内投资的实际控制人不可能了如指掌,如果按照Plama案的解释,东道国在发生纠纷时再行使其利益拒绝权可能已经为时已晚,这可能使东道国不得不强化其投资审查,这一结果与西方国家倡导的投资自由化也是相抵触的。因此,笔者认为,如果投资条约中对“利益拒绝”的溯及力未作明确规定,仲裁庭将这种“利益拒绝”解释为具有溯及力可能更加符合“善意”解释的原则,———虽然我们仍然要考虑每一条约的宗旨和目的。
从以上分析可见,“利益拒绝”条款对于防止某些国家的投资者“免费搭车”具有一定意义。如前所述,中国只有极少数投资条约纳入了“利益拒绝”条款,如中墨BIT和中国-东盟投资协议。从“利益拒绝”条款的必要性来看,一方面,外国投资者到中国来投资,一般都是看重中国良好的投资环境,而并非是为了获得中国与第三国之间签订的投资条约中的利益,而且从中国对待外资的态度来看,我国目前对外资在经营管理阶段基本上已经实行国民待遇,而在投资准入阶段即使在投资条约中也并未放开,因此外国投资者直接到我国投资和通过与中国有投资协定的国家到我国投资在实体待遇上基本没有差别;
但是,从另一方面看,由于投资条约将缔约国的义务上升到国际义务的层面,而且还提供了投资者-东道国仲裁这一强有力的保护机制,因此,也不排除某些与中国并无投资条约国家的投资者可能利用在第三国的“邮箱公司”向我国投资,以获得我国与第三国之间投资条约中投资者-东道国仲裁机制的保护。因此,在投资条约中纳入“利益拒绝”条款仍有一定意义。
从“利益拒绝”条款的具体规定来看,中墨BIT和中国-东盟投资协议都要求“利益拒绝”条款的适用以双方磋商为前提条件,这极大地减少了拒绝利益的随意性,也体现出“利益拒绝”条款仅是投资者保护的例外,这种做法应当坚持。但是中墨BIT和中国-东盟投资协议中的“利益拒绝”条款仍有一定的模糊性,尤其是在适用的条件“实质性商业活动”和“利益拒绝”条款适用的溯及力上,都没有任何说明。这给国际仲裁庭解释该条款留下了太大的空间,也不利于缔约双方的磋商。因此,如果未来中国的投资条约纳入“利益拒绝”条款,宜在上述两个问题上进一步细化。
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在社会学中,传统社会是相对于现代社会而言,以家庭控制为基础和基本运作机制的伦理社会,社会控制基本上依附于家庭控制。传统社会的基本属性是:自然经济的、官僚权威的、缺乏社会福利的、乡村性的、机械团结的、农业的、信仰性思维流行的、一元化的一种社会形态。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:地理条件制约古代中国不可能走出传统社会相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
地理条件制约古代中国不可能走出传统社会全文如下:
内容提要:西欧走出中世纪的关键是市场发展。中国季风气候使得东西方向产品差异小,没有交换必要;西高东低的地形使得河流均为由西向东,南北方向有差异的产品不能通过水路运输,陆路运费太高,商品交换不能实现。农民的合理选择只能是调整产品结构以满足需求,导致社会长期维持自给自足状态。缺乏市场刺激致使生产规模难以扩大,不能刺激劳动分工,无法降低发明创新的成本并提高收益创新,生产技术陷于停滞。经济人在特定地理条件下的“理性选择”,制约古代中国不可能走出传统社会。
关键词:产品雷同,交换无利,技术停滞,社会缓慢
传统观点认为,社会是一个逐渐由低级形态向高级形态,不断发展进步的过程。但是,在春秋战国以后的两千多年中,中国社会却一直维持着小农经济的古老状态。有人早就注意到,比中国更早进入文明社会的埃及、印度、巴比伦等文明古国(所在的地域),也都没有自发发展起来,没有产生近代科学和资本主义生产关系。这些情况促使人们考虑,社会形态演进的规律是否普遍适用呢?
历史唯物主义认为,生产力是社会发展的根本动力,而生产力发展的原因在于生产技术的积累引起的生产工具的改进和提高。根据这一原理,文明古国之所以都维持着古老状态,就可以归结为他们生产技术的停滞。由于除西欧以外世界各地的生产技术普遍出现停滞,于是人们很自然地想到,这些社会的生产技术是否具有一个不可超越的发展界限呢?
现代经济学认为,人的行为都是为了满足需要,满足需要必须付出代价,这就出现一个成本收益的比较问题。人们经常面临一个成本收益的比较问题,也就是要进行“权衡取舍”。技术发明和创新活动当然也适用这一原理:只有那些预期收益高于预期成本的发明项目,才会有人花费时间和精力去进行研制。如果一项发明创造对整个社会收益很高,但发明者的私人收益却不敷成本,就不会有人破费私人财产去进行研制,人类发明计时钟的过程可以很好地说明这一原理。
15世纪时,为确定远洋航行中轮船在海洋中的位置需要测算经度,而测算经度需要一台在远洋航行期间保持精确的计时钟。为发明计时钟,西班牙、荷兰、英国都宣布给予巨额悬赏。这笔悬赏一直保持到18世纪,英国的发明家哈里森几乎耗费了半生精力才完成计时钟的研制,获得了这笔赏金。现在看来,即使哈里森未研制成功而突然患病死亡,计时钟也会被其他人发明出来,因为高额赏金始终是刺激人们进行研制活动的基本动力。如果没有赏金,发明人因成果被人仿制,所获收益就会大大低于他所付出的代价,所以就不会去进行这种研制。仿制别人的发明成果具有一种“白搭车”的利益。受“白搭车”利益的刺激,人们都想等待别人发明出来之后直接进行仿制,所以社会只可能出现一些像鲁班发明锯子那样的几乎不需要什么成本的简单的或偶然性的发明创造。等到依靠“偶然性”原理能够发现和发明的“项目”都被人们了解和掌握以后,生产技术就会陷于停滞。用严格的数学术语说,预期收益“等于”预期成本是发明创造活动所能够达到的极限。考虑到任何发明创造在实际上都有很大的不确定性,所以如果不是预期收益显然高于预期成本,就不会有人花费时间和精力去进行研制。古代中国和其他文明古国的生产技术长期陷于停滞,都是因为它们实际上已经发展到了成本收益原理所能够达到的最高限度。
从计时钟的发明过程看,政府悬赏显然是刺激发明的有效办法,但政府悬赏的只能是一些重大而又紧迫的项目,事事都靠政府悬赏是不现实的,于是西欧人发明了保护发明者利益的“专利制度”。专利制度保护“发明创造”活动,用国家强制力保证直接利用专利技术盈利的人把所获利益分出一部分给发明人,这就大大提高了发明创造活动的预期收益,刺激人们去从事发明创造活动。而在缺乏“知识产权保护”的环境中,许多发明创造活动的预期收益是远远低于其成本的。在这样的社会中,技术停滞是必然的。
人们马上会问,近代西欧出现的一系列技术突破和发明创造,都是专利制度保护和刺激的结果吗?如果是,那么欧洲何以出现了专利保护制度?如果不是,那么技术突破的原因又是什么呢?
实际上,西欧最初出现的一系列技术突破,并不是专利制度刺激的结果。
英国经济学家亚当 斯密早就认识到,劳动分工具有降低发明成本的作用,欧洲经济兴起的关键环节就是制造业中出现了精细的分工,例如在手工工场中,缝衣针的制造过程被分解为十多道工序,从羊毛到制造成织品的过程被分解为几十道工序。操作过程中精细的分工使人只需要多次重复简单的动作,这就把人们天生的发明欲集中在一些有限的难题上,刺激人们考虑如何用机械代替手工,用水力、风力等自然力代替人力和畜力。发明那些从事简单操作的机械,创新成本大大降低,欧洲终于出现了一系列的技术突破和发明创造。可见,导致西欧出现技术突破的关键环节是劳动分工。
那么,为什么欧洲出现了劳动分工呢?
按照传统观点,分工是一种生产关系的变革(尽管不是根本变革),它来自生产规模的扩大,生产规模扩大来自生产力发展,而生产力发展的原动力又归结到生产技术。这样,传统的探讨就成为:生产技术受制于分工,分工受制于生产规模,生产规模取决于生产力,生产力又取决于生产技术,陷入了典型的逻辑循环。在斯密以后的大约二百年中,没有人找到走出这一逻辑怪圈的出路。直到1973年,美国经济学家道格拉斯·诺思(1993年诺贝尔经济学奖获得者)才在其《西方世界的兴起》(中文版1989年由华夏出版社出版)一书中阐明,西欧生产规模的扩大,不是由于技术进步引起的生产力的发展,而是由于市场利益的刺激,是人们利用市场兴起所造成的盈利机会的结果。市场兴起才是西欧技术突破、经济崛起的关键所在。
市场在刺激技术创新上具有双重作用。一方面,广阔的市场销路刺激了生产规模的扩大,引起劳动过程中精细的分工,大大降低了技术创新的成本;另一方面,广阔的市场销路又大大增加了技术创新的潜在收益。所以,如果没有市场盈利的刺激,很难设想西欧会出现具有世界意义的技术发明和创新。
那么,西欧的市场是如何发展起来的呢?
商品市场的发展,直接原因是参加市场交易的人数很多,人们参加市场交易是为了获得利益,商业利益来自产品生产成本的差额,而在古代条件下,产品生产成本的差额主要取决于自然地理条件。
西欧各地地理条件差异较大,导致自然产品差异大,不同地区存在明显的“比较利益”,例如尼德兰(现今的荷兰、比利时)只有七万多平方公里,还不到河南省面积的一半,但年降水量多的地方达1500毫米,少的地方却只有600毫米。气候差异大引起产品差异较大,刺激人们相互交换产品;西欧天然运输条件好,许多河流流量稳定,一年四季都便于通航,运输费用低廉,这就使得各地的“比较利益”能够实现。利益刺激使西欧人作出了发展商品市场的“选择”。这样,西欧经济兴起的最根本的原因(条件),就是由于那里具有有利于商品市场发展的地理条件。
历史唯物主义早就指出地理环境是人们首要的物质生活条件,但是传统的历史理论家一直没能发现地理环境与西欧经济兴起的内在联系,一直把重视地理环境作用的学者称作“地理学派”而给予批判。现在看来,地理环境正是我们所探寻的社会历史状况的终极原因。把西欧经济兴起的原因归结为那里具有商品市场发展的天然条件,是对传统唯物史观的重要补充。
对西欧经济兴起原因和原理的探讨,也为我们认识世界其它地域包括中国社会的长期停滞,提供了唯一可行的参照系。简单地说,其它各地的社会长期难以走出传统社会的状态,都是由于它们不具备商品市场自发发展(相对于外来刺激发展)的地理条件。就不利于商品市场的发展来说,中国的地理条件比世界其它地区表现得更为明显,因而也更便于我们论证(这当然不是说世界其它地区的地理条件比中国更有利于发展)。下面我们以中国文明本部的黄河流域为例予以说明。
黄河流域的一个重要特点是等温线、等降水量线都是东西方向。从现今陕甘交界向东一直走到山东半岛大致1500公里范围内,所经各地的气温和降水都相同,所以基本产品相同,没有交换必要;虽说南北方向气候差异较大,引起基本产品差异较大,但南北方向没有天然河道可供通航,商品交换只能通过陆路运输。现代公路运费等于水路运费的10倍。在古代只能依靠肩挑背扛毛驴驮的条件下,陆路运费至少等于水路运费的30倍,南北之间不同的产品无法实现交换。
在古代中国的自然地理条件下,任何两地农、林、牧、渔等基本产品(低值笨重货物)生产成本的差额,都抵偿不了两地之间的运输费用。农民把产品运到有差异的地区交换自己所需要的产品,比自己直接生产它们花费的代价更高。在成本收益原理指导下,中国农民的“合理选择”只能是调整产品结构来满足需求,于是社会就长期维持自给自足的小农经济状态。
不少人不同意我们关于“中国自然产品差异小”的论断,他们或许会问,“中国地大物博,气候复杂多样,自然产品无所不有”,这是小学生都知道的常识。你怎么硬说中国的“产品差异小”呢?
当然,谁也无法否认“中国自然产品几乎无所不有”的常识。但是,历史学所要解决的问题是,产品差异是否足以刺激人们从事商品交换,这就必须考察产品差异的地域范围,分析不同地域之间的运输成本。例如广东与黑龙江的气候截然不同,它们的产品当然存在巨大差异,但由于空间距离所决定的运输费用(太高),古代条件下它们的产品不可能实现交换。所以,尽管中国的产品确实“无所不有”,但它们对历史研究并没有具体意义。我们所说的“产品差异小”是相对于运输能力而言的。在陆路运输条件下,古代基本农产品市场的辐射半径不超过10公里(实际上更小),面积往往只有几十平方公里。在这样狭小的范围内,产品很难有多大差异。
弄清中国商品市场难以发展的原因,是破解所有中国宏观历史之谜的关键,在此基础上,中国的宗族组织、专制制度、重农抑商、儒家思想等,都可以得到合情合理的解释。篇幅所限,下面我们只对统治者何以实行重农抑商政策给予简单分析。
历史学家早就发现,西欧的统治者和中国的专制王朝对商业的政策根本不同,西欧都实行重商主义,而中国都实行抑商政策,于是人们往往把政策的不同看成是社会发展差异的原因。这一认识其实是肤浅的,因为不是政策造成了不同的社会状况,相反,是不同的社会状况使统治者选择了不同的政策。
从成本收益原理分析,西欧实行重商主义,是由于商业盈利高,因而能够为统治者提供大量税收;中国实行抑商政策,则是由于商业利润小,国家对其征税成本很高,往往得不偿失,还不如干脆限制其发展。
如前所述,商业利润来自产品生产成本的差额,差额必须高于运费,交换才有可能实现。从经济上看,能够承受远距离运输费用的商品是有限的。在世界上的大多数地方,只有黄金、珠宝等贵重物品或者瓷器、丝绸、香料、茶叶等本身价值不高但产地有限的特殊物品,才能够承受远距离的运输费用。由于运输费用高,茶叶、丝绸等特殊物品到达最终消费地时也成了普通百姓消费不起的“奢侈品”,所以对市场发展的刺激作用并不大。在中国,也许只有经销百姓日常生活所必需的盐、铁这两种商品才有利可图,但是统治者早就发现了这一道理,从春秋战国时代起就开始垄断盐铁经营,对私自经销盐铁者进行严厉制裁。由于经销普通的农林产品难以盈利,所以商人只能依靠行奸弄巧或者贩卖违禁物品发财,结果“奸商”和“私贩”几乎成了中国商人的代名词。在统治者看来,商人对社会的积极作用还抵偿不了他们对社会造成的危害(商业税收不能补偿管理费用),所以从古代的封建帝王,直到新中国的领导人毛泽东,都推行重农抑商政策。抑商政策当然会对市场发展更为不利。但由于我们已经分析的原因,即使没有抑商政策,中国的商品市场也不可能自发发展起来。
我们知道,马克思非常推崇人类的历史主动精神。现代经济学家也非常注重人们如何进行“选择”。不过从中国历史来说,古代社会之所以长期发展缓慢,不是因为人们缺乏主动精神而少做了什么好事(儒家思想的禁锢使人们没有积极进取),也不是因为有人为了自己的利益而多做了什么坏事(专制王朝极力压制进步势力),而是由于在特定的客观环境下,“勤劳”、“智慧”的人民也只能够那样生活,只能够“创造”出前期显得光辉灿烂,后期又陷于停滞落后的历史。套用社会学的术语说就是,人们在那样特定的条件下没有任何其它选择余地。
世界大多数文明发展的历史表明,“社会总要发展的”的认识是缺乏根据的。当我们放弃这一信念,跳出传统的历史研究框架,用经济学家的超然态度来观察中国百姓的具体生活时,就可以发现所谓的“中国历史之谜”其实十分合乎常规,它们也只不过是“经济人”在特定“自然地理条件”下“理性选择”的结果而已。
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在对于成本管理的研究方法上,国内学者多局限于纯粹理论层面的分析而没有将理论分析与实证研究结合起来进行综合考察,真正有理论根据的定性研究和规范的实证研究为数甚少。而且对企业战略成本管理的研究严重滞后于国内战略成本管理的实践,以下是今天读文网小编为大家精心准备的成本管理探讨论文范文:企业不可忽视成本企划。内容仅供参考,欢迎阅读!
当代高科技的日新月异,引起了企业经营特征的革命性变化,从而极大地推动了成本管理实践和理论的发展,形成了全球范围内两大代表性的成本管理模式:作业成本管理(Activity-based cost management,ABCM)和成本企画(Target costing,TC)。本文拟选取其中的成本企画模式作一简单介绍,以提供加强和完善我国企业成本管理的借鉴。
外部驱动成本企画是日本型成本管理模式的核心和精华,最早萌芽于60年代初期,源自日本丰田汽车公司的新车开发和车型更新中。但成本企画真正成为一种确保目标利润的手段还是1973年第一次石油危机之后的事。石油危机使得世界发达国家受到重创,而日本却藉此机会扩大了国际市场份额,其成功的秘诀主要得益于具有能够大幅降低成本功效的成本企画。成本企画从改变设计入手解决了当时传统成本管理无法解决的汽车成本骤升的问题。之后,以汽车业为中心,成本企画在日本许多行业中得以迅速推广,发展至今已成为一种“在产品的企画、开发中,根据顾客需求设定相应目标(目标成本),希冀同时达到这些目标的综合性利润管理活动”。
由此看来,成本企画的产生、发展是以大型跨国公司为载体的,以国际市场竞争为外部推动的,直至今日的全面推广和日臻完善,是外部的市场竞争为促生成本企画注入了第一驱动力。
3成本企画模式赖以运行的组织管理体制——内部条件
成本企划作为日本型管理会计(成本管理纳入管理会计范畴)的精髓,就其国际意义而言并非创新,因为目标成本不过是从美国引入的。但一旦目标成本与日本独特的组织管理体制相结合,就构筑成了今天令国际瞩目的具有日本特色的“目标成本计算 .成本企画”的成本管理模式。
日本的组织管理体制具有综合性战略管理体制的特征,它由工作团队精神、可视性管理、多功能化、全员质量管理、定期信息传导系统等构成。限于篇幅,这些具体构成本文暂不详述,只是以以下两个角度为切入点来透视成本企画的组织管理体制。
3.1组织管理体制运作的文化基椽—集体主义 一个国家的社会文化可从个人相对集体的关系窥豹一斑。集体主义倾向浓烈的社会,个人对集体的依赖性强,社会结构具有凝聚力,因而在一个组织内,为了实现预期目标,个人之间能够协作一致,群策群力。
日本是一个有着深厚的集体主义文化根基的社会,在人们的意识中,沉淀着一种长期的历史观念,即人与生俱来的就归属于某个组织,脱离开了组织个人便举步维艰。人们以组织为中心,形成了个人与组织相融的一体性组织体制。然而并不是任何组织体制都能有效地运作,一体性组织体制概莫能外,它需要适当的管理形态来启动。管理就是要以管理的手段影响一定组织体制下个人的行为,发挥出个人的潜能。
3.2组织管理体制运作的形态——水平管理国民的集体主义意识必须与组织的管理体制相契合,也就是说,要构建一种管理体制,在这种管理体制下,职工的集体主义潜意识能够得以淋漓尽致的发挥和运用,从而能够极大地创造效率,提高效益。否则,非但不能创造效益,还可能因为两者的抵触和冲突而为此付出代价。例如,日本战后为了实现现代化,引进了纵向线状的欧美式组织管理体制,这种体制与欧美社会较强烈的个人主义相吻合,而与崇尚集体主义的日本社会却格格不入。到了70年代,集体主义社会与个人主义色彩甚浓的管理体制产生的矛盾和摩擦日益突出,以致不能应付日本企业在国际市场崛起而带来的战略问题(如如何生产便宜、优质和交货及时的产品等新课题),因此进行组织管理创新迫在眉睫。日本藉此一改过去纵向线状的垂直管理体制,建立起交互横向的水平管理体制。水平管理不再是经营者的纵向控制和信息传递,而是经营者与生产人员、成本会计人员、设计与生产技术人员等协力的相互交流,依靠广范围的决策参与使得影响整个生产循环的问题得以解决,使得合理化决策的执行、控制能迅速贯彻。如在成本企画阶段,成本会计人员与企画设计人员通过反复商讨以实施成本企画;在成本改善阶段,现场作业人员与管理人员协作一体进行成本管理和价值工程分析。由此看出,水平管理有利于疏导集体主义所内含的潜能释放,促成了全员参与和信息的交互式传递和运用,从而能够形成个人以组织为中心的协作局面,最终带来组织的蒸蒸日上。
在日本,目标成本计算与适时生产系统(JIT)密切相关,它包括成本企画和成本改善两个阶段。成本企画的目标是通过设定、达成目标成本并得出估算成本,使得估算成本逼近目标成本,也即使估算利润逼近目标利润,这其中目标成本的设定和达成是关键的一环;而成本改善则是生产过程中持续性的成本降低过程。
在成本企画阶段,首先要根据长期的盈利计划、市场战略价格和现实生产环境进行企画对象的目标成本设定;接着由主管工程师负责,成本管理人员与工程技术人员一起,以满足顾客需要和参与国际市场竞争为立足点,对企画对象的构成从部品、机能两个角度展开目标成本分析;相关的生产部门与材料供应商通过改进生产方式与采用新材料和新技术来进行创新以达成目标成本,这样,可以把降低成本与提高质量的目标一起包含在计划范围内;在企画的实施决定阶段,从价值工程的角度估算预期的实际成本(即估算成本)。不管目标成本与估算成本间存在多大差异,在设计图上设计时,通过各种措施与手段力求估算成本逼近目标成本。
以上实际上是图纸上降低成本的过程,这一过程包含了目标成本的设定→分解→达成→再设定→再分解→……的多重循环,即目标成本设定之后,对其进行分解,使目标成本布局具体化;布局完毕后,便对症下药,在每一布局之处实施省料且有效的生产方式,在保证质量的前提下,限制所消耗的费用在设定目标成本范围内;实施结果的成本估算值如果不大于目标成本,则可以过关进入下一个实施循环。由此可见,直观上成本企画是通过多重循环逐次挤压以达到成本降低目的的。
在成本改善阶段,通过大量的生产进行持续性的成本降低。象改进生产效果一样,目标成本应同在某确定预算期内的预期成本改善目标分阶段进行比较。企业所有部门各个层次的职工与管理人员,为使改善目标逼近目标成本,应经常性地从成本意识的角度来提出改进成本和技术的方案并加以实施。当然这已进入生产而非企画阶段了。
成本企画的实质是成本的前馈控制,它不同于传统的成本反馈控制,即先确定一定的方法和步骤,根据实际结果偏离目标值的情况和外部环境变化采取相应的对策,调整先前的方法和步骤,而是针对未来的必达目标,据此对目前的方法与步骤进行弹性调整,因而是一种先导性和预防性的控制方式。
具体说来,前馈控制为使事后发生的实际值与最初的计划值非常接近,必须将最初的计划值(目标利润、目标成本)不断地与结合实际情况后的计划值(估算利润、估算成本)进行比较、分析,以便最终两个计划值之差额趋近于零。
成本企画的前馈控制体现了成本管理的两种新思维,其一是源流式成本管理,即将降低产品成本的“重心”由传统的生产阶段推溯至开发、设计阶段,对企画对象的最初起始点实施充分透彻的分析,从而有助于避免后续制造过程的大量无效作业耗费无谓的成本,使得大幅度削减成本成为可能。其二,前馈控制体现了“成本筑入”的思想。一个完成了的产品设计,在某种意义上是图纸上就制造过程进行了一次预演,预演时赋予的各种条件就是实际生产过程中具体各项要求的体现。直观地说,设计就是在图纸上制造产品。成本筑入意味着在将材料、部品等汇集在一起装配成产品的同时,也将成本一并装配进去。倘若在图纸的预演中排除了各种无效或低效因素,图纸上有限的筑入成本可能就等同于制造现场的实际成本,这就等于在前期确保了成本降低的可能性。
成本企画作为一种全新的成本管理模式,以不同的视角,可以得出许多不同的启示。限于资料,笔者根据拙见谈谈以下几点。
启示之一:市场竞争是成本管理创新的一大动力源。因此,如何引导和运用市场机制,应成为宏观和微观两个层次都必须考虑的问题。在此方面,邯钢的成本管理为我们创造了一个成功的典范。
启示之二:组织创新和管理创新应体现权变思想,以应付变化,使企业发生变化;企业文化建设是一个企业范围内的文化塑造,具有战略意义。企业文化是一个磁场,具有同心力的作用,能够引导和同化不同的个人价值取向指向企业的共同目标。成本管理需要全员参与,不是个人所为能及的事情。在企业文化大背景之下嵌入成本文化具有水到渠成之功效,使得成本意识的萌发具有自发性、积极性,从而起到成本管理的思想开路的作用。尤其是处于社会的转型期中,个人所受的文化冲突影响正在潜移默化地发生作用,因此塑造企业的文化磁场以顺应时代的转变将是重中之重。
启示之三:成本企画以目标成本计算的形式将成本降低活动上溯至产品生命周期的源头,这就意味着,成本降低活动已不仅仅局限于产品的生产制造过程,除了成本企画将成本降低的视点转移至产品的设计和开发之外,笔者认为,这个视点还可下滑至产品的使用过程。
一般而言,企业都比较重视产品的售后服务。不可否认,产品的售后服务对于企业稳定和吸引顾客源、树立良好形象以产生口碑效应促进销售具有不可忽视的作用。然而,从成本的角度来重新审视售后服务这一活动时,不难得出:良好的售后服务一般引致高额的期间费用,从而减少了当期利润,也就是说,售后服务吸收了一部分当期利润。从这一意义而言,较少的售后服务活动能够引起当期利润较少的降低,因而也应当受到成本降低的关注。
既然售后服务具有如上所述的双刃效应,因此如何发挥其正面效应、规避其负面效应便成为企业的一个战略和策略问题。笔者认为,可从以下两方面入手对此问题加以考虑:①加强质量管理,降低质量成本。售后服务的一部分原因在于产品质量不过关,因而产品使用过程中质量问题倍出。笔者认为售后服务成本可以作为质量成本的一部分通过加强企业的质量管理来降低或削减;②将顾客作为企业的一项战略资源加以对待。在产品的设计和开发阶段,充分利用顾客的消费需求信息优势设计和开发产品,以推进差别化战略的实施;在产品的使用阶段,对顾客进行培训,以便于顾客更好地使用企业的产品,降低产品的使用成本。当然培训成本应与售后服务成本相比较,以孰低作为两者取舍的标准。
启示之四:成本企画作为图纸上的成本降低活动实质上与“模拟市场 .成本否决”有异曲同工之效。“模拟市场 .成本否决”是我国邯钢成本管理的经验总结,其基本模式是市尝倒推、全员、否决,即从产品在市场上能被接受的价格开始,从后向前一个工序一个工序剖析其潜在效益,最终核定出先进合理的目标成本;将目标成本指标层层分解,使全厂每个职工都承担一定的成本指标,实行全员全过程的成本管理;完不成成本指标,即使其他指标完成得再好,当月奖金也要全部否决,连续完不成成本指标,还要否决内部升级。
由上可看出,“模拟市场 .成本否决”中的目标成本核定→层层分解、落实下达与成本企画的目标成本设定→分解→达成基本相似,只不过前者是以逆序方式完成目标成本的分解、下达,而后者是在产品工序的源头——企画阶段完成目标成本的分解、达成。另外,后者由于已在设计图纸上进行了一次成本降低的预演,因此有利于确保和指引实际生产过程中的成本降低,而前者在目标成本核定之后直接进入生产过程,虽然生产过程中成本降低有目标成本指引,但如何降低多少含有几分盲目性。笔者认为,这一差异是两者的本质差别,也是又一可资我国企业成本管理的借鉴之处。
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财产保险合同是投保人和保险人以财产或利益为保险标的,投保人向保险人交纳保险费,在保险事故发生造成所保财产或利益损失时,保险人在保险责任范围内承担赔偿责任,或在约定期限届满时,由保险人承担给付保险金的责任的协议。以下是读文网小编为大家精心准备的:当前财产保险合同中关于保险利益问题的研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】在对财产保险利益的基本功能进行论述的基础上,从财产保险合同中利益、利益范畴的合理界定、利益的转移和利益消灭四个方面探讨了当前财产保险合同中存在的相关问题。在此基础上,从实际保险合同的实际情况出发,提出了与之相对应的解决策略。
【关键词】财产保险;保险合同;保险利益
1.避免赌博行为
保险与赌博之间的相同者之处在于两者都是依赖于偶然事故的发生而获得利益的。但是,两者之间依然存在着显著差异,而且这种显著差异对财产保险利益分析的意义更大。首先,保险是需要承担风险的,而赌博却是创造风险;其次,当发生赌博行为时,参与人员与赌博的标的物之间并没有直接相关的利益属性,是典型的偶然事故行为。但是保险则是在对应偶然性的基础上,以对应的保险利益为前提,即投保人与保险标的物之间一定存在着对应的利益关系。
例如.当投保人对与自己无关的他人房屋投保火灾险,那么当火灾事故发生之后,根据相关法律规定,保险公司将不会按照合同中的条款赔偿投保人经济补偿,这时的投保行为就属于赌博行为。从这个角度来看,利用对财产保险利益法律制度进行合理设计,要求被保险对象必须与被保险标的之间存在必然的利益联系,只有这样当时事故发生后被保险人将承受对应的经济损失,而且被保险人只能够对被保险利益损失和保险责任范围获得对应的保险赔偿,这样就能够避免被保险人获得利益之外的收益,从而防止赌博行为的出现。
2.防止道德风险
道德风险就是指当财产保险合同订立形成之后,投保人或者是被保险人及利益相关人员为了获得保险金,故意采用违反合同或者法律的方式使得保险事故发,或者在保险事故发生之后故意将损失扩大的行为。因此,在财产保险合同订立过程中必须通过对应的保险利益设置,使得问题得到更好的解决。由于财产保险要求利益要求者与被保险标的之间存在经济利益相关性,只有当这种经济利益相关联之后,被保险人在对被保险标的进行投保时保险才能作为一种积极保障而存在,即当保险事故发生之后他们就能够获得被保险标的物的经济补偿,而不会通过获得额外利益来得到对应的经济补偿。这时,通过这种方式就能够对可能发生的道德风险进行控制,从而消除保险道德风险对社会安定的影响。
3.限制损失补偿的程度
财产保险的最终目的在于对被保险人所投标的物发生事故之后而进行经济补偿,不是在对被保险人之外的其他利益进行相关补偿,更加不能支持被保险人通过保险而获得超出保险范围内的其他收益,即没有保险利益时,就没有损害;而没有损害时自然就没有赔偿。保险价值是确定保险额度的基础,而财产保险利益是所确定的保险价值的基础。因此,当保险事故发生之后,将按照被保险标的物的财产保险利益为基础进行赔偿经济损失的计算,以避免被保险人在发生保险事故之后获得其他的额外利益补偿。这就造成了财产保险的经济损失不得超出保险标的物的价值的原则,从而达到限制保险损失补偿额度的作用。
1.财产保险利益范围相关规定存在的问题
相关法律中对“利益”的认定包括的范围相对较广泛,但是其中并不是所有的法定的“利益”内容都被财产保险所认定的范围当中。通常而言,将利益认定为是从“精神上或物质上所得到的好处”。即“利益”包括精神和物质两个方面,这就使得物质利益不仅仅只是以有形的形式存在,同时还包括资金或者其他的替代物质等形式;而精神利益则是无形的,通常难以使用资金或者具体的替代物来进行衡量,因此没有将精神利益纳入到财产保险的范围当中。例如个人的“名誉权”、“荣誉权”等,虽然在法律上有对应的规定,而且也受到法律的保护,但是其不属于财产保险利益范畴,人们不能将之作为被保险标的物进行投保。另外,民法中所规定的“采光权”也不能作为益要求进行投保。由此可以看出,当前财产保险利益范围的规定与其他的法律规定存在一定的区别,会给法律处理程序过程带来一定的麻烦。
2.财产保险利益转移相关规定存在的问题
财产保险利益转移方面的一个典型问题就是没有对利益由于继承行为而发生对应转移的行为进行规定。《保险法》在修订之后虽然对财产保险利益转移的相关问题进行了对应的说明,但是其都没有涉及到由于继承而发生的转移问题。若依据《继承法》中相关的内容,继承人在开始继承之后将获得继承对象的所有合法财产。因此,继承是财产保险利益转移需要处理的问题之后。在财产保险合同当中,继承将导致财产保险利益的转移。而当财产保险的行为主体意外死亡而需要启动继承程序时,继承人将获得被继承人对应的财产,着其中自然就包括了保险合同中所涉及的权利、义务和保险事故发生之后的利益补偿。对此,其他国际的保险法规都认定被保险人死亡之后,保险利益将自动转移给继承人,对应的财产保险合同将持续有效。但是,我国的《保险法》对该问题却一直没有对应的规定,这也使得保险合同订立过程中存在对应的问题。
3.财产保险利益消灭相关规定存在的问题
当前,《保险法》中并没有对财产保险的利益消灭问题进行明确规定。即当被保险人的确因为保险事故的发生造成了经济利益损失而获得的保险利益,也就是在财产保险合同的有效期内被保险标的物由于保险事故发生而造成经济损失获得经济利益。作为整个财产保险合同维持效力的重要条件,财产保险利益的存在至关重要,若财产保险利益消灭,那么对应的保险合同自然将自动终止。对于财产保险合同而言,财产保险利益的消灭将会因为不同因素而出现对应的消灭状况。例如,当保险事故发生后,被保险对象获得对应的经济利益补偿之后,保险合同将自动终止;另外,保险标的物由于保险合同之外的相关因素而消灭时,被保险人将散失对应的保险利益要求权利,保险合同自动终止。但是,我国的财产保险法律中并没有对应的规定,导致在具体的保险合同操作过程中存在无法可以的问题,造成了保险利益纠纷。
三、完善财产保险利益立法的相关建议
1.对财产保险利益概念进行完善
当前财产保险法中存在着对财产保险利益范畴的认定过于笼统的现象,因此可以建议将保险利益于当前的《保险法》总则定义当中删除,同时在保险合同当中对财产保险利益的概念进行清晰说明和认定。这样,就将财产保险与人身保险两种不同类型的保险进行了明确的区分,有效的减少了两种性质的保险由于性质不同而造成的处理困惑问题。而且在对财产保险合同进行划分、对财产保险利益的定义进行对应的界定时,对利益进行更加清晰的界定,可以将之前的“财产保险利益是指被保险人对保险标的所拥有的”改为“法律所禁止的可确定的经济利益。”通过这样修改之后就对财产保险利益以及人身保险利益进行了相对明确的区分,从而清晰的将不同性质的保险利益进行了清楚的明晰阐述。
2.增加设置财产保险利益范围相关规定
可以建议在财产保险合同当中,考虑到财产保险利益范畴的认定与界定统一与利益兼顾的方式予以准确确定。当在实际的实施过程中可以采用概括或者详细例举的方式进行。同时,在对财产保险利益概念的相关规定进行合理论述的同时,通过对若干实例进行一一阐述的方式,达到对财产保险利益范畴进行合理精确定义的目的。例如,在《保险法》中对财产保险利益的概念进行如下详细论述:
(1)现有利益。包括但不限于物权利益、占有利益等。
(2)期待利益。包括法律所认定的权利、利益以及最终阐述的期待性质的利益,基于合同而阐述的相关利益,基于事实而阐述的相关利益等。
(3)责任利益。包括但不限于合同(违约)中产的责任、侵权责任等。
3.对财产保险利益转移规定的完善
对当前《保险法》中没有对因为继承而导致的财产保险利益转移情形进行具体明确的问题,可以在《保险法》后续的修订过程中对之予以明确界定。在具体的界定过程中,可以参考台湾地区《保险法》中的第18条内容进行明确,并将之修改成为“除被保险人在死亡前对财产保险合同另有其他约定之外,继承人将获得被保险人的保险权利与义务要求。”通过该规定将能够将财产保险利益转移的问题法律化,处理过程将有法律可依。
4.完善财产保险利益消灭规定
在《保险法》后续的修订过程中,可以在保险合同内容不符进行详细的约束,例如可以将之规定为“当保险标的灭失后,保险利益将消灭。”这其中就包括了上文中所列举的造成财产损失的两项内容。其中,当财产保险标的物灭失、损坏,保险人完成保险利益补偿之后将自动终止。而自然终止则不必相熟,即保险合同的有效期超出保险合同灭失后保险利益将消灭。
财产保险合同中所涉及到的保险利益问题错综复杂,随着财产保险所作用社会环境的持续改变,对应的内容都需要进行及时的完善和修订,只有这样才能保证财产保险合同中的相关规定更加规范、合法。
【当前财产保险合同中关于保险利益问题的研究】相关
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对于制度的不足之处,是要对制度本身加以改善和完善;而执行过程中的不足,如考试作弊之类的,那就要加强管理,坚决杜绝,而不能因噎废食,来废除整个制度。 。以下是读文网小编为大家精心准备的:职称评审制度可改不可弃探究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
对于制度的不足之处,是要对制度本身加以改善和完善;而执行过程中的不足,如考试作弊之类的,那就要加强管理,坚决杜绝,而不能因噎废食,来废除整个制度。
在《北京文学》杂志上展开对职称评审制度的讨论以来,看到的文章大都是对职称评审的批评意见,尤其是岁数较大的过来人,对职称评审制度几乎是深恶痛绝。毋庸置疑,职称评审制度存在着很多问题,这些年来一直受诟病。但是当我们理智地看待职称评审制度,而不是以一己之痛来抨击整个制度时,不仅要理智和客观,而且还要将该制度的不足之处与执行制度的不足之处加以区分。对于制度的不足之处,是要对制度本身加以改善和完善;而执行过程中的不足,如考试作弊之类的,那就要加强管理,坚决杜绝,而不能因噎废食,来废除整个制度。
我是过来之人,大家在讨论过程中所遇到的问题,我本人几乎全部体会到了,而且我身边的亲戚和朋友,也都亲历亲为。因此,我来谈谈我的观点。
大家都抨击职称评审制度,尤其是在评审过程中的硬杠杠,如在核心刊物发表文章,英语考试等。那么,设想一下,如果取消这些硬杠杠,在中国这个人情大于法的情况下,会出现什么问题?岂不是给有关系有门路的人大开方便之门?在现有硬杠杠的限制下,没有关系的人至少能通过努力取得职称的可能。正如高考,一直为人们所诟病,尤其是随着高考指挥棒转的中小学教育,存在着非常多的问题。可是如果没有相对公平的高考,可能有一大批像我这样的人不可能有读大学和研究生的机会,也就没有资格在这里讨论职称评审制度。所以职称评审制度只能改善而不能废弃。
实际上,中国的职称评审制度也是在逐步改善。记得以前完全是由各单位评,这就存在着如一些文章所言的单位领导指定的现象。但是现在的改革方向是考评结合,诸如高级会计师和高级经济师,是先考后评。要求考过专业和外语两门以后,再按照要求提交论文,并接受面试。虽然考试对于在职人员很残酷,但是考试还是相对公平。我本人也是过去单纯的评选中没有机会,后来通过中级职称和高级职称的考试和评审才晋升的。虽然有工作有家庭的专职人员苦不堪言,在现有制度下,经过努力还是有机会的。
关于在核心刊物发表文章的要求,的确是一个很大的弊端。因为大部分专业人员尤其是基层工作者,在核心刊物上发表论文几乎是天方夜谭。我表妹是地市级气象部门的业务骨干,这几年在她领导下做的课题不计其数,然而在评正高时,却因为在国家一级刊物上发表的文章少一篇而被刷下来。跟她同时评的北京气象局研究所的研究员自然是发表文章居多,因为他们本身就是搞研究的,与地方工作不是一个性质的。所以这是制度的弊端,需要改进,也是堵住抄袭的源头之一。
关于外语问题,这里存在两个问题,一个是外语考试要不要取消,另外一个问题是外语考试中的作弊问题。作弊是执行中的问题,我将在第二部分来阐述。外语考试,是在职人员最大的困难,尤其是岁数大的人。我也亲眼目睹有些人因为惧怕外语而一直停留在中级职称,很是令人扼腕。但是作为高级职称,学习外语还是很有必要的,尤其是现在随着老中青逐步接替过程,学过外语的人越来越多。像我这种过去没有机会学外语的人也越来越少。事实上,国家对不同岁数的人的外语分数也有所不同,而且外语考试按照规定是可以带一本词典进去,但是需要对基层和有特殊贡献者进一步加以区别对待。
在制度执行过程中,存在两方面的问题。
一方面是外语考试的作弊问题,越在基层问题越多,我在北京考试时就没有发现这个问题。我所在的考场可以说是连针掉下来的声音都能听见,谁有胆量作弊?但是地方上,有朋友反映他们那里确实存在这种情况,有些大家都知道低水平的分数很高。我是过来人,知道高分数是如何来之不易。所以,凡是考试,都要与高考一样,严防严打作弊现象。
另一方面,对于领导钦点和人情的问题,只要还存在硬杠杠,即使有人情作祟,好歹也会讲得过去,不至于太过分。我在面试过程中,尽管面试官们的资历比我还浅,明明看到我的考试分数很高,还是毫不留情地问了又问,但是终究还是让我一次性过了。公示时,我发现跟我同时面试的一个人就没有过。
在批评职称制度时,不要总是强调工作忙,也要从自身找原因,看看自己是否已经真正尽到最大的努力了。申请职称的人,哪个不是在职的?只有少数人不忙,大部分人都有一本血泪账,我也一样。别人只见我过五关斩六将,我每个周末或者下班不吃饭去听英语课的艰难又有谁知道?虽然我曾经受到很多不公正待遇,但是我还是庆幸有考评制度,我还能通过自己的努力,重新获得中级以至高级职称,虽然比正常要晚很多。
对于成年人而言,最困难的是英语。很多人根本不去了解就放弃了,尤其是听到6000个单词量,马上放弃了。其实为什么不去试试,找到适合自己的学习方式?新东方一个教英语的老师就当面跟我说,不知道怎样教我,因为我岁数大,基础差。而另一个好心的老师用年轻人的方式教我背单词,这怎么可能?所以我一边报班学英语,一边自己摸索方法,最后以98分的高分通过考试。其实我这个年龄,规定是放宽到45分。因为职称英语,我也尝到了甜头。人的潜力不挖,怎么知道有多大?当然,大多数人不可能考得这么高,但是50到60分的可能性还是很大。现在各种针对成年人的职称英语培训也很多。
我还记得我舅妈评职称的那年春节,我写论文,我表弟准备高考,我舅妈天天学英语,准备职称考试。那年过年,我们三个人就是在学习中度过的,结果皆大欢喜。
1.完善职称考评制度,基层工作者以完成一定的工作量来代替发表文章。
2.外语考试,对50岁以上同时在专业上有一定成就的,适当降低分数。
3.对于有重大发现或发明的基层工作者,经过特批免考外语,但是要经过省部级有关部门审核。
4.坚决杜绝考试作弊,凡是作弊者,将终身禁止参加评审。
5.最后要加强公示,公示过程不能少。
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