关键词: 侵权赔偿；社会保险；重复填补

内容提要: 侵权赔偿与社会保险并行给付问题，既是现代侵权多元化救济模式所带来的典型难题之一，也是中国《侵权责任法》与《社会保险法》有效衔接的关键所在。目前中国立法并未完全解决该难题。学说多围绕比较法上的补充模式、兼得模式、替代模式或选择模式展开讨论，见解不一；审判实践也未能达成一致意见。侵权赔偿项目与社会保险给付项目在项目类别、表述及具体的计算标准上各有不同。并行给付问题的解决，取决于被侵权人、侵权人和社会保险机构之间的利益调整。侵权赔偿与社会保险给付是否构成重复填补，应依不同赔付项目的不同性质分别判断。

2011年7月1日，《社会保险法》开始实施，如何协调民事基本法律与社会保障基本法律之间的关系，促成《侵权责任法》和《社会保险法》之间的有效衔接，进而保持社会主义法律系的体系性和谐，已成为当前法学研究中的重要课题之一。

其中，社会保险给付与侵权赔偿之间的关系是连结两者的关键所在。各国对此争论不休，呈现出各种解决模式。美国多利用“间接来源规则”(Collateral Source Rule)解决并行给付问题；[1]传统大陆法系国家则多利用损益相抵、代位求偿、不当得利等规则加以处理；更为激进的方案则试图在人身损害领域用社会保障制度完全替代侵权赔偿制度。[2]

《侵权责任法》立法过程中对此也有过一些探讨，但因争议较大，[3]最终未能作出明确规定。《社会保险法》对此作了部分规定，但离完全厘清两者之间的关系还有不少距离。

一、侵权赔偿与社会保险并行给付的现状

《侵权责任法》规定了人身损害的赔偿项目，《社会保险法》规定了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险及失业保险中的给付项目。此外，《民法通则》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《人身损害赔偿司法解释》”)等也对侵权赔偿作出了规定。根据这些规定，被侵权人遭受人身侵害时得以请求的给付项目主要包括以下几项：(1)治疗、康复费用；(2)被侵权人的工资收入等；(3)被侵权人因遭受人身侵害致残时的相关费用；(4)被侵权人因遭受人身侵害致死时的相关费用。在这些赔付项目中，侵权赔偿与社会保险给付存在一定的交叉，侵权人能否主张损益相抵、被侵权人能否被重复填补以及社会保险机构是否享有追偿权等，构成了并行给付中的重要问题。

在《侵权责任法》和《社会保险法》出台以前，相关法律法规及司法解释对两者之间的关系亦有所涉及。其中，《职业病防治法》第52条与《安全生产法》第48条对用人单位侵权赔偿与工伤保险的关系作了规定，但未涉及第三人侵权的情形；最高人民法院法释[2003] 20号第11条和第12条规定了工伤保险与第三人侵权赔偿，但理解上存在争议；[4]最高人民法院[2006]行他字第12号答复也试图明确第三人侵权赔偿与工伤保险之间的关系。然而，这些规定只涉及工伤保险，且多有争议，仍难以完全厘清社会保险给付与侵权赔偿之间的关系。

对是否规定工伤保险等问题，《侵权责任法》立法过程中颇具争议。其中，有部门认为工伤保险等问题主要属于劳动及社会保障法律制度，不宜在侵权法中规定，而应当由当时正在起草的《社会保险法》来规定。[5]因此，《侵权责任法》最终未作出明确规定，只是在第18条第2款规定了被侵权人死亡时医疗费、丧葬费等合理费用支出的请求权人。随后出台的《社会保险法》吸收了有关意见，在第30条和第42条就医疗费用作了规定。[6]但是，对于医疗费用以外的侵权赔偿与社会保险并行给付问题，因分歧较大，《社会保险法》未作规定。[7]该问题仍然是侵权法和社会保险法领域悬而未决的疑难问题。

二、侵权赔偿与社会保险并行给付问题的学说及实践

(一)学说状况

关于同一损害，有多种赔偿或补偿制度时，由于各种赔偿或补偿系因不同时期，应对不同的需要而创设，其相互间的关系，疑义甚多。[8]在中国，工伤保险待遇与侵权赔偿之间的关系也成为学说论争的焦点，围绕替代模式、选择模式、补充模式及兼得模式等，[9]众说纷纭。

有学者主张补充模式，认为应当坚持工伤保险优先原则，保险理赔之后的不足部分，被侵权人可以依一般侵权责任要求作为侵权人的用人单位赔偿。其主要理由在于，这符合工伤保险制度替代雇主侵权责任的目的，有利于工伤职工获得可靠和完全补偿，且有利于发挥赔偿法律机制的制裁和预防功能。[10]也有学者主张应区分“用人单位侵权”和“第三人侵权”。前者采“法定优先”，原则上应当首先寻求工伤基准法的救济，但在用人单位有故意或重大过失时，被侵权人也可以请求民事侵权救济。对于后者，也首先由工伤保险待遇对工伤者进行损害填补，第三人故意或重大过失时，则应准许工伤者寻求民事赔偿作为补充工伤基准的不足。[11]支持补充模式的学者认为这一做法既可避免双重利益，又可避免“选择”制给受害人带来的尴尬，使劳动者的损失能最大限度地获得补偿，与劳动法、社会保险法的宗旨亦相吻合。[12]

有学者主张替代模式，以工伤保险替代侵权责任，认为替代关系是历史发展的潮流，替代关系简便易行且较为公平；替代关系也有利于减少诉讼，避免劳资争议，维护社会稳定。[13]但也有学者认为，因两种责任的设立目的、功能并不相同，而且利弊互现，任何一种模式都不能同时实现两者的制度功能，因此不能采取替代模式。[14]

有学者主张替代模式并辅之以特别情形下的选择模式，认为在适用工伤保险的场合，排除普通人身损害赔偿的适用；但存在第三人加害行为且符合工伤保险构成要件时，赋予受害人一方选择诉权，一旦作出选择，不得再从程序或实体上寻求另一种救济。其主要理由为法律救济上的衡平原则、效率原则、积极权利观和对弱者的保护。该学者也主张，在立法和政策层面，工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当，如此一来，任何“补充”和“选择”都将失去意义，程序便捷高效的工伤保险制度必将居于优势地位。[15]也有学者对选择模式提出批评，认为因侵权赔偿与工伤补偿之间存在差异，受害职工很难合理行使选择权，面临无法获得充分补偿的风险，[16]也会存在一系列难以解决的操作上的困难。[17]

有学者主张兼得模式，认为无第三人侵权时，被侵权人可以获得工伤保险待遇。若用人单位对工伤事故的发生存在故意或重大过失的，用人单位还须按照侵权赔偿的规定支付赔偿金；第三人侵权时，劳动者可以向第三人主张损害赔偿责任，也可以同时获得工伤保险待遇；如果第三人不能承担责任，则本应由第三人承担的部分由用人单位承担。其理由主要有：工伤保险待遇与侵权赔偿二者之间不具有相互取代性；因人身价值难以用金钱评估，侵权法恢复原状的目的难以实现，工伤保险与侵权赔偿兼得不构成不当得利；兼得模式符合侵权法功能多元化的要求且符合现行法的规定。[18]

此外，也有学者主张依具体情形分别适用不同模式，认为具体的救济模式应依工伤职工实际受偿情况、请求对象与用人单位参加工伤保险统筹情况等加以确定。[19]也有学者从生命权特别保护出发，主张根据第三人侵权是否造成死亡后果分别适用兼得和补充模式。[20]

综上，虽然各家学说未能形成一致结论，但至少存在以下几点趋势：(1)学说多围绕工伤保险待遇与侵权赔偿之间的关系展开，未关注其他社会保险待遇与侵权赔偿之间的并行给付问题；(2)所有学说都围绕替代、兼得、补充或选择等不同模式展开论述；(3)早期学说多笼统认为应当采取某种模式，但最近学说呈现出了类型化倾向，区分了用人单位侵权和第三人侵权；甚至有学说进一步区分了工伤是否造成死亡等情形。以下就此作一简单述评。

替代及选择模式的优点在于效率。但是，一个具有高效制度和高效法律体系的社会不一定是公正的，为了实现更高的规范目标也可能必须接受效率的损失。在每个社会中，都有一些公认的规范，即使与效率目标不一致，也要执行。[21]同样地，在并行给付处理模式的选择上，效率与否并不是决定模式选择的先决条件，社会保险给付与侵权赔偿各自的价值目标和功能才是决定模式选择的关键所在。更何况，两者给付项目类别并不完全等同，替代或选择模式难以发挥不同给付项目本身的价值。

兼得模式的优点在于对受害人的保护，符合侵权法救济被侵权人的目标功能，也符合社会保险法内含的“依法从国家和社会获得物质帮助的权利”的政策目标。[22]但是，姑且不论工伤保险是否内含了“责任险”的因素，[23]这一模式并不符合衡平原则。作为社会共同体的成员，在遭受人身侵害时，在法律上应受到同样的救济。若因为其在职职工身份而获得了双份救济，有违衡平理念。而且，若坚持兼得模式，令被侵权人获得双份补偿，社会保险基金也当然不得再通过代位求偿等方式向侵权人追偿其支出的费用，否则会给侵权人带来双重负担——既要向社会保险基金偿付费用，又要向被侵权人承担赔偿责任，明显有违一般法理。但若社会保险基金不享有追偿权，社会保险基金的财源保障将面临极大的挑战，要么使得保险费率不当增加，要么使得政府财政支出急剧增加，进而损害社会整体利益；相反，若用人单位支付工伤保险费后，仍然难以从该制度中获取一定的利益，难免影响工伤保险制度的吸引力。[24]

补充模式力图实现不同的制度目的，兼顾被侵权人、侵权人及社会保险机构的利益。支持者不在少数。但也有学者批评该模式纠纷处理机制复杂，是一种低效率的模式；当事人负担沉重，且雇主在缴纳工伤保险费之后还要承担事先无法预期的赔偿责任，使得企业的经营状况存在较大不确定性。[25]或者认为补充模式司法成本较高，且因不符合损益相抵规则的构成要件，缺乏坚实的理论基础。[26]但如前所述，效率并不是决定模式选择的关键，可以通过改革其他配套制度加以改善。英格兰和威尔士就通过课以补偿义务人调查受害人获益情况的义务来提高制度运行效率。[27]雇主承担不可预测风险的批评，也不具有合理性。雇主对风险具有一定的预测和控制能力。因为若雇主尽到安全保障义务，通常亦不会发生工伤，不至于承担赔偿责任。而关于该模式缺乏理论基础的批评也不尽合理。因为即使与损益相抵规则的要件有所出入，并不妨碍通过扩张损益相抵规则的适用范围来解决这一难题。[28]

若只能从上述各种模式中选择，我们较为倾向补充模式。但是，目前中国学者理解的补充模式多为赔付总额上的补充关系。[29]该模式仅仅关注到侵权赔偿和社会保险各自的整体功能，忽略了各赔付项目本身的性质和目的。与此不同，损益相抵规则适用的前提是赔付项目的“同质性”，关注的是个别赔付项目本身。因此，“总额补差”式的补充模式是否合理，值得商榷。

(二)司法实践状况

关于并行给付问题，在审判实践中一直存在争论，集中体现在工伤保险给付与侵权赔偿之

间的关系上。[30]最高人民法院曾试图明确规定兼得模式，[31]但最终通过的司法解释删去了该规定。目前法院处理该问题的依据为《人身损害赔偿司法解释》第12条的规定。

就该条的理解，多有争议。有法官主张混合说，认为在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事赔偿。但如果因第三人侵权造成工伤，第三人不能免除民事赔偿责任。[32]有学者认为应理解为用人单位侵权时，工伤保险替代侵权赔偿；第三人侵权时，语义上解释为兼得模式和选择模式均可，依公平原则应采选择模式的理解。[33]有学者认为该条第1款不应被理解为“劳动者只能寻求工伤保险救济”，而只是“代表了法院行使释明权”；该条第2款则应被理解为兼得模式。[34]也有学者理解为补充模式，认为若工伤保险补偿未能完全达到救济劳动者的目的，权利人可继续向侵权人主张侵权赔偿。[35]

学界的争议也导致了具体适用分歧。此处选取若干典型案件作一分析。具体案件有：(1)张文勇与广州丰科贸易有限公司工伤损害赔偿纠纷上诉案( (2010)穗中法民一终字第2084号)(以下简称“张文勇案”)；(2)广州市禺城清洁服务有限公司与郭澎涛道路交通事故损害赔偿纠纷上诉案( (2010)穗中法民一终字第2676号) (以下简称“郭澎涛案”)；(3)北京中交安通工程技术咨询有限公司与徐兴民工伤保险待遇纠纷上诉案( (2010)渝二中民终字第810号) (以下简称“徐兴民案”)；(4)楚芮等诉宝丰县洁石碳素材料有限公司工伤保险待遇纠纷案( (2010)宝民初字第294号) (以下简称“楚芮案”)；(5)佛山市南海平洲夏西宏发编织厂与张平容工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2007)佛中法民一终字第642号) (以下简称“张平容案”)；(6)广州市三成塑胶制品有限公司与李仕清工伤保险待遇纠纷上诉案( (2009)穗中法民一终字第1196号) (以下简称“李仕清案”)；(7)何树民等与浙江雷博人力资源开发有限公司等工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2008)衢中民一终字第346号) (以下简称“何树民案”)；(8)梁辛贻与卢柱材工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2006)佛中法民一终字第900号) (以下简称“梁辛贻案”)；(9)杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案(《最高人民法院公报》2006年第8期) (以下简称“杨文伟案”)。[36]

针对用人单位侵权，多数学说认为《人身损害赔偿司法解释》第12条试图以工伤保险待遇替代侵权赔偿，但在司法实践中却呈现出了另一幅景象。如“张文勇案”和“郭澎涛案”，即使是同一法院时隔不久的判决，在判决结论上却明显不同：前者认为劳动者虽然不能基于同一损害事实同时要求用人单位承担工伤赔偿责任与侵权赔偿责任，但对于侵权赔偿中未涵盖、却包含在工伤保险待遇中的给付项目，用人单位仍应予赔付；而后者采纳的是替代模式，以工伤保险待遇替代了人身损害赔偿责任。

第三人侵权的情形，虽然最高人民法院[2006]行他字第12号答复明确肯定了工伤保险待遇和侵权赔偿可以兼得，但司法实践并未统一。其中，采纳了兼得模式的案件有“楚芮案”、“李仕清案”、“梁辛贻案”和“杨文伟案”等四件；其他案件并没有遵循该答复确定的兼得模式。在“徐兴民案”中，法院认为虽然已要求第三人先行给付医疗费，但被侵权人仍得以要求工伤保险待遇。在“张平容案”中，法院认为两者可以兼得，但以功能上的等同性等为由，认为医疗费、停工留薪期工资与侵权赔偿中的医疗费和误工费构成重复填补，工伤保险待遇中不予给付。在“何树民案”中，法院认为司法解释并未明确规定兼得模式，并援引地方条例认为应按“总额补差”的办法支付。与“张平容案”不同，该案中，法院只是进行了赔付数额总额的简单对比，并未对比个别给付项目。

上述案例状况表明该问题在审判实践中的严重分歧。但与学说不同的是，有不少案件并不是简单判断应否兼得、补充、选择抑或替代，而是依不同赔付项目分别判断是否可以兼得。这也正是前述学说所缺乏的视角。例如，在“张文勇案”中，法院认为“一次性伤残补助金”与“残疾赔偿金”均基于因伤致残这一事实获得，在性质上并无本质区别，不能要求重复支付；而一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，因其属于工伤职工终止或解除劳动合同时获得的补助，应予以赔付。同样地，在“张平容案”中，法院也区分了赔付项目，认为工伤保险待遇中的医疗费、停工留薪期工资与交通事故赔偿中的医疗费、误工费保护的是同一权益，不应重复赔偿。即使是在最终采纳了兼得模式的“梁辛贻案”中，一审法院显然也注意到了个别赔付项目的同质性，认为仲裁裁决中的住院伙食费与民事赔偿项目重叠，可不予赔偿。甚至在《最高人民法院公报》上公布的采纳兼得模式的“杨文伟案”中，一审法院也认为交通费不应双重赔付，且二审法院并未否定该判断。

三、侵权赔偿与社会保险并行给付问题的解决方案

侵权赔偿与社会保险并行给付问题，是现代侵权多元化救济模式带来的典型难题之一，各国通常围绕“间接来源规则”、损益相抵、代位求偿及不当得利等具体法理展开讨论，尚未形成统一的解决方案。该问题的解决方案，受制于各国特定的社会保险政策、财政能力、侵权法的构造甚或一国的法传统。特定国家的解决模式只能是一种参照，更何况各国内部对此也处于长期争论之中，要完全导入特定国家的某种模式并不现实。因此，结合中国国情，以比较法经验为参照，笔者认为可以从以下几点出发解决这一难题。

(一)解决问题的基本思路

首先，应采取类型化的思路，避免笼统判断；依不同赔付项目分别判断的审判实践倾向，值得肯定。

依赔付项目不同分别判断符合侵权赔偿与社会保险给付的功能定位。侵权赔偿的基本功能在于补偿、惩罚和吓阻。社会保险的主要功能则在于安全保障、实现社会公平和社会稳定，与侵权赔偿的功能取向并不一致。[37]但要实现社会保险的这些功能，须通过分摊风险的办法来填补社会成员的损失。因此，补偿是实现社会保险功能的前提，理应被作为社会保险的功能之一对待，无视两者在补偿功能上的交叉关系而抽象主张两者可以兼得的模式并不可取。

由于侵权赔偿与社会保险给付都具有补偿功能，建立社会保险制度有助于实现侵权法补偿功能。但侵权赔偿与社会保险给付各自的功能并不限于补偿。侵权法根本目的在于以损害赔偿划定行为自由与权益保护之间的界限，而社会保险法则受到了连带主义哲学思想指导下福利国家理论的影响。基于这样的法律政策目标，侵权赔偿和社会保险给付呈现出了不同的功能倾向，或偏重于补偿功能实现，或偏重于惩罚功能实现，或偏重于福利等功能实现。侵权赔偿与社会保险给付在功能上并非完全等同，无法用社会保险完全替代侵权赔偿。在决定侵权赔偿与社会保险给付是否构成重复填补时，单纯的选择模式或替代模式无法实现各自的政策目标，而需要根据各赔付项目背后的功能定位作出判断。

依赔付项目不同分别判断也有比较法依据，在许多国家和地区都得到了不同程度的体现。中国台湾地区有判例鲜明支持了依给付目的判断原则，认为“两者之意义，性质与范围均有所不同。以目的上言之，职灾补偿以保障受害劳工之最低生活保障为其目的，而民法侵权行为之损害赔偿旨在填补受害劳工所遭受之精神物质之实际损害，但两者给付目的有部分重叠，均具有填补受灾劳工损害之目的。就此重叠部分，如其中一债务人已为给付，他债务人就此部分之责任即归于消灭”。[38]日本也明显区分了不同赔付项目的不同结局，给付该利益的宗旨或目的与损害赔偿的宗旨或目的是否具有“同质性”与“相互补充性”是重要判断标准之一。[39]一般认为，第三人侵权的情形，被侵权人虽然同时获得了损害赔偿请求权和社会保险给付请求权，但对于国民健康保险给付、护理保险给付、国家公务员互助给付、厚生年金、国民年金及通常的工伤保险给付等社会保险给付，若保险机构支付了社会保险待遇，保险机构取得对第三人的损害赔偿请求权；若被侵权人受有来自第三人的赔偿时，在相应范围内，保险机构免除其给付义务。但工伤保险特别给付金、日本《生活保护法》上的生活保护及通常的社会福利，因不具有损害填补的性质，并不因受有第三人的损害赔偿而免除。[40]日本最高法院最近的判决也支持了该观点，认为“受害人依劳灾保险法或公共年金制度受有各种保险给付或各种年金给付时，根据此等社会保险给付各自的制度目的，若该给付是为了填补特定损害而支付的，作为填补对象的特定损害与该给付就具有同质性和相互补充性，应当进行损益相抵式的调整”。[41]其他国家也有类似做法。例如，英国1989年《社会保障法》中规定了侵权赔偿中应当扣除全额社会保障金，但1997年的法案改变了这一做法，社会保障金只从具有相同功能的部分扣除。[42]德国的社会法典虽然规定社会保险人及生活保护的给付人，限于存在给付义务时，依法律规定取得受害人对加害人的请求权。但于此情形，要求社会保险给付与损害类别的时间与对象为一致。欧洲学说上通常也认为，第三人向受害人的支付是否适用损益相抵取决于该支付背后的目的。[43]

不仅如此，依赔付项目不同分别判断也符合现行法规定的法理，与损害赔偿案件的审判过程也完全一致。《侵权责任法》通过列举赔偿项目的方式确定损害赔偿的范围，《社会保险法》就医疗费问题单独作出规定却未规定其他给付项目，以及《社会保险法》第49条第2款关于丧葬补助金的规定，也都表明了就不同赔付项目采纳不同模式的可能性。实践中被侵权人、侵权人及法院也多是就具体的赔付项目逐一主张、举证、反驳和认定。因此，在处理侵权赔偿与社会保险给付的关系时，逐一分析具体的赔付项目，尤显必要。

其次，社会保险给付原则上不限制侵权赔偿请求权，侵权赔偿原则上也不限制社会保险给付请求权。

就用人单位侵权的情形，中国相关学说及审判实践认为此时应以工伤保险给付替代侵权赔偿。[44]比较法上也多认为此时可视为用人单位“购买”了“责任险”而免责；或认为该制度有助于保持劳资之间的“和平共处”，应免除用人单位的侵权责任。但该理解日益受到批评，甚至有国家开始尝试放弃这一制度。[45]第一，工伤保险给付项目与侵权赔偿项目并不相同，不能简单替代。诸如精神损害赔偿等工伤保险给付项目中尚未包含的项目，不可能也不应被替代。第二，两者的赔付标准并不相同，倘若工伤保险给付的数额少于被侵权人实际所受损害，此时若令被侵权人自己承担损失、禁止被侵权人向作为侵权人的用人单位求偿，并不符合损害填补的分配正义。第三，若以被侵权人不得不承担部分损失来换取劳资双方的“和平共处”，缺乏令人信服的理由。[46]因此，为完全弥补被侵权人损失，《人身损害赔偿司法解释》第11、12条不应被理解为“替代模式”，而应被理解为只是规定了救济程序上的工伤保险前置性。

同样地，第三人侵权的情形，社会保险给付也不限制侵权赔偿请求权；侵权赔偿也不限制社会保险给付请求权。在欧洲比较法上，被侵权人获得社会保险给付后，通常无权向侵权人要求完全赔偿。但这一机制并没有排除或限制被侵权人享有的双重请求权，只是通过被侵权人、侵权人及社会保险机构之间的求偿机制来避免被侵权人的双重得利或侵权人的不当免责。[47]

基于以上分析，我们认为，用人单位侵权与第三人侵权的不同设计，在填补被侵权人损害方面并不应该有太大差别。区分两者的意义主要体现在社会保险机构与侵权人之间的求偿关系和不同的救济程序上。因此，本文设计的具体解决方案，并不刻意区分用人单位侵权和第三人侵权，而只分析第三人侵权的情形。但须说明的是，在工伤保险领域，用人单位侵权与第三人侵权存在着不同的政策考量，用人单位侵权情形原则上应否定社会保险机构的求偿权。

(二)具体解决方案

遵循前述基本思路，可依类型化的思路，按照不同赔付项目分别判断的原则解决社会保险给付与侵权赔偿的并行给付难题。

1·治疗、康复费用。在侵权赔偿方面，包括医疗费、护理费和交通费、住宿费、住院伙食补贴费、必要的营养费。在社会保险给付方面，包括基本医疗保险费用、工伤医疗费用和康复费用、工伤住院伙食补助费、交通食宿费、一次性医疗补助金。

若构成工伤，依《社会保险法》第30条，工伤保险待遇与侵权赔偿构成并行给付关系。两者当中的医疗费，都旨在弥补被侵权人因遭受人身伤害而引起的伤病治疗费用，构成重复填补关系，被侵权人不得重复得利。《社会保险法》第42条和《侵权责任法》第18条[48]都肯定了这一点。不过，这两个条文都未明确规定此时是否构成法定债权让与。在解释论上应当认为被侵权人仍然得以请求工伤保险医疗目录以外的合理医疗费用，以实现被侵权人损害的完全填补，并避免侵权人不当免责。原因在于，中国工伤保险医疗目录与侵权赔偿中的合理医疗费用并不完全一致，且后者的数额往往高于前者，若依法定债权让与制度，要么使得工伤保险基金获得了与其先行支付的医疗费用不相称的追偿额，要么使得侵权人不当免责。而且，《社会保险法》第42条的用语“追偿”本身也表明社会保险给付只是在给付的范围内消灭被侵权人相应数额的请求权，而《侵权责任法》第18条的用语“该费用”，更是明确限定了第三人的求偿范围。

关于伙食补贴费、交通食宿费和护理费，因其功能和目的完全相同，构成重复填补的关系，被侵权人不应获得双重给付。侵权赔偿项目中的必要营养费，因工伤保险待遇中并未涵盖，被侵权人可依《侵权责任法》及相关司法解释的规定要求侵权人给付。

问题是医疗费用的侵权赔偿与一次性工伤医疗补助金的关系如何处理。一次性工伤医疗补助金是工伤职工解除或者终止劳动关系时，为弥补工伤后将来可能发生的医疗费用，由工伤保险基金一次性支付的医疗保障费用，与侵权赔偿中的医疗费用通常不会构成重复填补。原因在于，《人身损害赔偿司法解释》第19条规定医疗费的赔偿数额应“按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定”，或者是将来“必然发生的费用”。当然，就将来费用部分，一次性工伤医疗补助金与侵权医疗费用赔偿也可能构成重复填补，须加以调整。但是，一次性工伤医疗补助金不仅着眼于将来可能发生的医疗费用，同时也是工伤保险基金在工伤职工因终止或者解除劳动合同使得收入减少时所给予的一种医疗补助，类似于“社会救助”。因此，两者在功能上并不完全等同，被侵权人获得侵权赔偿后，仍可以请求支付一次性工伤医疗补助金。

若不构成工伤，依《社会保险法》第30条，应当由第三人支付的医疗费用，在“第三人不支付或无法确定第三人”时，基本医疗保险机构有先行支付义务并享有追偿权。该条语义表明，基本医疗保险费用和侵权赔偿医疗费用，被侵权人只能享受一份。但因侵权赔偿中的医疗费用为“合理费用”，其数额通常会高于受目录范围限制的基本医疗保险费用，该条也应当采取与《社会保险法》第42条一样的理解。

2·关于被侵权人的工资收入等。在侵权赔偿上，被侵权人可以要求误工费。社会保险给付则包括工伤期间或工伤停工留薪期的工资福利和“非因本人意愿中断就业”时的失业保险金。

在这点上，“张平容案”的判决理由值得肯定。即，“虽然误工费与停工留薪期工资是依不同法律而取得的不同性质的补偿，但两者均是为补偿伤者因受伤而造成的收入损失而设定，实际保护的是同一权益。”同时，为避免侵权人的不当免责，若被侵权人获得停工留薪期工资的，就该部分支出，用人单位可以向侵权人追偿。[49]这也符合《人身损害赔偿司法解释》第20条第3款规定的“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的精神。

失业保险金的领取与误工费侵权赔偿之间，虽然存在着一定的填补关系，但失业保险金本质上属于失业人员的最低生活保障，目的不在于补偿被侵权人因受侵权导致的工资收入损失。而且，失业保险基金虽有财政补贴，但职工缴纳了部分保险费的事实，也使得其在某种程度上类似“为了自己利益之伤害保险契约”。因此，失业保险金不应在误工费赔偿中予以扣减。

3·被侵权人因遭受人身侵害致残时的相关赔付。对此，《侵权责任法》规定了残疾生活辅助用具补助费、护理费、残疾赔偿金。[50]社会保险给付方面主要有病残津贴、工伤时的伤残辅助器具费用、生活护理费、伤残补助金、伤残津贴、一次性伤残就业补助金。

若构成工伤，依《社会保险法》第17条，不符合领取病残津贴的标准，此时工伤保险待遇与侵权赔偿构成并行给付的关系。两者当中涉及的残疾用具费，是被侵权人因残疾造成身体机能的全部或部分丧失、为日常生活或就业需要而配备有关残疾辅助器具所支付的费用，目的和功能相同，构成重复填补的关系，被侵权人不得双重得利。但因两者的计算标准不同，在数额上可能会有差异，此时可以参考医疗费的处理模式，以补差的方式向侵权人或社会保险机构求偿。若社会保险机构支付了相关费用，为避免侵权人不当免责，应赋予其追偿权。

两者涉及的护理费都是为了弥补生活自理障碍而需要由他人护理时的费用支出而设，其目的、功能等同，构成重复填补上的“同质性”。但是，工伤保险待遇中的护理费按月发放，侵权赔偿中的护理费须一次性支付。损益相抵原本是指是否应当将从第三人处受领的给付从损害赔偿金中扣除的问题，尚未受领的给付，原则上不应被扣除。[51]因此，若未实际受领工伤保险护理费的，侵权人通常不得主张损益相抵；相反，若被侵权人尚未从侵权人处获得护理费赔偿，社会保险机构在其支出范围内享有追偿权。不过，因存在一次性支付和定期金支付的不同，两者之间的调整会显得非常复杂。

难点是残疾赔偿金与伤残补助金、伤残津贴、伤残就业补助金及病残津贴之间的关系。

关于残疾赔偿金的性质，主要有“收入丧失说”、“劳动能力丧失说”等学说。[52]通常认为，《人身损害赔偿司法解释》虽然采纳了“劳动能力丧失说”，但在具体计算时采取“定型化赔偿”方式，通过固定的赔偿标准和期限来确定残疾赔偿金。[53]其中，该司法解释第25条第2款的规定表明，收入减少是重要考虑因素。

伤残补助金是指因工伤引起的劳动功能障碍而影响职工日后获取经济收入的能力，由工伤保险基金按照伤残等级支付的一次性补助费用。其着眼点在于弥补因劳动功能障碍引起的收入减少，与残疾赔偿金的功能和目的相同，具有损害填补上的“同质性”。因此，侵权人可以主张损益相抵；被侵权人不得双重得利；而社会保险机构在其支付的范围内，享有对侵权人的追偿权。《人身损害赔偿司法解释》第25条第2款规定实际收入没有减少时可调整残疾赔偿金数额，也体现了不得双重得利的精神。

伤残津贴，是工伤保险机构或用人单位对保留劳动关系而不安排工作的工伤职工支付的劳动能力丧失补偿待遇；按本人工资的一定比例按月支付。伤残津贴事实上弥补了劳动收入的丧失，似乎与残疾赔偿金构成重复填补。但《社会保险法》第40条表明了伤残津贴与养老保险待遇的同质性，都旨在保障职工的生活来源，前者着眼于退休前生活保障；后者着眼于退休后生活保障。[54]因此，伤残津贴的主要着眼点不在于弥补收入损失，而是基本生活保障，与着眼于收入损失弥补的残疾赔偿金不具有功能和目的上的“同质性”。两者不构成重复填补。

因工伤致残终止或解除劳动合同时，用人单位应支付一次性伤残就业补助金。该补助是为了保障这类工伤职工在寻找到新的工作以前，能够负担基本的生活开支，同时也是对其可能产生的就业弱势的补偿。[55]该补助金虽然在一定程度上弥补了工伤职工的收入损失，但其着眼于基本生活的保障，并以解除劳动关系为前提条件，更多地类似于失业保险金的功能，与旨在弥补收入损失的残疾赔偿金的功能和目的不同，不构成重复填补的关系。

若不构成工伤，病残津贴与侵权赔偿构成并行给付关系。病残津贴是指基本养老保险基金对未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残、完全丧失劳动能力的参保人员的经济补偿。《社会保险法》创设了该制度，但未规定其性质。一般认为，参保人员“缴纳了保险费，对养老保险基金作出了贡献，在其失去生活来源时，养老保险基金应当承担一定的责任”。[56]据此，病残津贴的本质在于保障完全丧失劳动能力的基本养老保险参保人在退休年龄前生活保障，强调保险费的缴纳。虽然在一定程度上也弥补了收入损失，但与残疾赔偿金并不具有“同质性”，不构成重复填补，也不构成社会保险机构或用人单位代位求偿的对象。

4·被侵权人因遭受人身侵害致死时的相关赔付。对此，《侵权责任法》规定了丧葬费、死亡赔偿金。《社会保险法》规定了基本养老保险丧葬补助金和抚恤金、工伤保险丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金、失业保险丧葬补助金和抚恤金。

丧葬补助金是社会保险基金支付给遗属用以安排丧葬事宜的资金。侵权赔偿中的丧葬费，也是安葬死者的费用。两者在功能和目的上等同，构成重复填补的关系，遗属只能取得其中一份。《侵权责任法》第18条第2款的规定也表明了被侵权人一方不能重复得利。

抚恤金与被扶养人生活费是否构成重复填补，涉及到抚恤金的性质。1963年最高人民法院《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的答复》称：“不管受害人是否有劳动能力都应当酌情给一点抚恤”，“加害人支付的抚恤费用包括扶养费用，但不限于扶养费用”。1965年最高人民法院办公厅、公安部办公厅《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的函》称：“关于职工因交通事故死亡后的家属生活补助问题……除了肇事单位根据肇事人所负责任大小发给一定的补偿费之外，原单位仍应按劳保条例发给抚恤费。”[57]从这些规定来看，虽然抚恤金也在一定程度上有助于保障遗属的生活来源，但更多体现了对遗属的抚慰功能，抚恤金是被作为遗属的福利保障制度来对待的，与侵权赔偿中的“被扶养人生活费”所强调“必要的生活费”的金钱补偿功能并不相同。《社会保险法》延续了这一福利保障的思维。[58]据此，社会保险给付中的抚恤金，不管死亡赔偿金是否包含了被扶养人生活费，遗属都可以在侵权死亡赔偿金之外请求抚恤金，两者不构成重复得利；支付了抚恤金的社会保险机构，也不得向侵权人代位求偿抚恤金的支出。原因在于，代位求偿的前提是求偿权人受有损失。而抚恤金的支出，特别是基本养老保险抚恤金、失业保险抚恤金，因为受害人的死亡导致社会保险机构无须再发放基本养老金和失业保险金，此等抚恤金的支出难谓社会保险机构的损失。

难点在于一次性工亡补助金和侵权赔偿死亡赔偿金的关系。

鉴于《侵权责任法》第22条将精神损害赔偿单列，死亡赔偿金的性质自然不是人格赔偿性质的“精神抚慰金”，而是财产赔偿性质的收入损失赔偿。[59]但就其具体赔偿范围及标准，传统上有扶养丧失说和继承丧失说之争；也有学者构建了近亲属“一定物质生活水平维持说”。[60]《人身损害赔偿司法解释》将死亡赔偿金与被扶养人生活费赔偿并列，在一定程度上支持了“继承丧失说”。虽然因《侵权责任法》未列举被扶养人的生活费，致使难以断定《侵权责任法》采取了何种学说，但法发[2010] 23号要求“将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，明确表明了不采纳扶养丧失说。而继承丧失说和“一定物质生活水平维持说”的相通之处在于死者近亲属得以请求死者未来收入的赔偿。据此，《侵权责任法》虽然未明确规定死亡赔偿金的计算标准，但其是对死者未来收入的补偿这一点是可以肯定的。

关于一次性工亡补助金的性质，学界未作深入探讨。有学者认为，工亡补助金的补偿对象包括三类情形：受害人未来生存年限中的收入丧失，即家庭共有预期收入的减少；受供养权利的丧失以及工亡职工近亲属的精神损害。[61]但笔者认为，《社会保险法》第38条已单列供养亲属抚恤金，工亡补助金不应被解释为包含了受供养权利的丧失；而且，考虑到中国及比较法上的社会保险待遇通常不包含精神损害补偿，工亡补助金也不应被解释为包含了精神损害补偿。因此，工亡补助金的实质是对近亲属得以预期的财产损失的补偿，与侵权赔偿中的死亡赔偿金在功能和目的上是等同的，存在着重复填补的“同质性”，被侵权人不可重复得利。但因计算标准不同，两者在数额上可能不同，近亲属可依补差的方式分别向各自的给付义务人请求。社会保险机构与侵权人之间的关系，可以通过损益相抵、代位求偿等制度予以解决。

5·《侵权责任法》特有损害赔偿项目的赔付。与《社会保险法》不同的是，《侵权责任法》还规定了精神损害赔偿和惩罚性赔偿。此等赔付项目的功能与社会保险待遇不具有“同质性”，不构成重复填补关系。

四、结语

因遭受人身侵害引起的损害，存在着侵权赔偿与社会保险给付等多元化的填补方式。侵权赔偿项目与社会保险给付项目在项目类别、表述及具体的计算标准上存在差异，会面临并行给付的问题。对此，学界多围绕补充模式、兼得模式、替代模式、选择模式等展开讨论，审判实践也关注到了不同赔付项目的不同性质。笔者认为，并行给付问题的解决在于特定制度所要实现的价值目标和政策功能，取决于被侵权人、侵权人和社会保险机构之间的利益调整。在被侵权人损失完全填补原则之下，通过损益相抵、代位求偿等制度的运用，既要避免侵权人不当免责，也要避免其承担不当责任，同时又要保障社会保险机构的经济能力。在这一前提之下，依不同赔付项目分别判断的原则较之单纯的模式选择更符合现行法精神和司法实践需要。

目前赔付项目中构成重复填补的主要有： (1)侵权赔偿中的医疗费、伙食补贴费、交通食宿费、护理费与社会保险待遇中的相应项目； (2)误工费与停工留薪期工资福利； (3)侵权赔偿中的残疾用具费与社会保险待遇中的残疾用具费、残疾赔偿金与一次性伤残补助金； (4)丧葬费与丧葬补助金、死亡赔偿金与一次性工亡补助金。就这些项目，被侵权人不得重复得利；但因各自的计算标准不同，被侵权人在获得其中之一的补偿后，可以向各自的给付义务人请求补偿其仍然难以弥补部分的损失。就侵权人、被侵权人及社会保险机构之间的利益调整，可通过损益相抵、代位求偿等机制加以解决。

不构成重复填补的赔付项目主要有：营养费、失业保险金、伤残津贴、病残津贴、一次性伤残就业补助金、抚恤金、精神损害赔偿和惩罚性赔偿。此等赔付项目，被侵权人可依侵权法或社会保险法的规定分别向各自的给付义务人请求，不构成损益相抵或代位求偿的对象。

注释:

[1]Richard C. Maxwell, The Collateral Source Rule in the American Law of Damages，"Minnesota Law Review, vol.46(1961-1962), pp.669-695.但该规则日益受到挑战，最近各州动向可参见Jamie L. Wershbale, Tort Reform in America：Abrogating the Collateral Source Rule Across the States，"Defense Counsel Journal,vol.75, 2008, pp.346-357.

[2]加藤新太郎：《加藤雅信：不法行為法の将来構想——损害賠償から社会保障的救済へ》，加藤雅信等編：《日本民法施行100年記念：日本民法学説百年史》，東京：三省堂，1999年，第624頁；彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，王仰光等译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第530页。

[3]全国人大会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，北京：法律出版社，2010年，第1019—1025页。

[4]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期；杨胜男、贾媛媛、庄良平：《生命权特别保护视野下的工伤案件审理》，《法律适用》2008年第5期。

[5]全国人大会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，第1025页。

[6]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，北京：法律出版社， 2010年，第340—341页。

[7]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第129页。

[8]王泽鉴：《侵权行为》，北京：北京大学出版社， 2009年，第27页。

[9]王泽鉴：《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》，《民法学说与判例研究》第3册，北京：北京大学出版社，2009年，第208—211页。

[10]吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，《法商研究》2003年第3期。

[11]周开畅：《社会法视角中的“工伤保险和民事赔偿”适用关系》，《华东政法学院学报》2003年第6期；__明：《工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合问题研究》，《社会保障研究》2009年第2期；李坤刚：《工伤补偿制度：起源、问题与解决》，《法律科学》2007年第6期；林嘉：《论社会保险法的制度创新》(上)， 2011年1月20日， http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51941， 2011年1月30日。

[12]陈信勇：《中国社会保险制度研究》，杭州：浙江大学出版社， 2010年，第216页。

[13]金福海、王林清：《论工伤保险赔偿与侵权赔偿之关系》，《政法论坛》2004年第4期。

[14]王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》，北京：中国社会科学出版社， 2004年，第429页。

[15]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期。

[16]陈信勇：《中国社会保险制度研究》，第216页。

[17]王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》，第429页。

[18]张平华、郭明瑞：《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》，《法律适用》2008年第10期。

[19]王永亮、朱炜：《工伤保险待遇与民事侵权赔偿竞合时的救济模式选择》，《法律适用》2010年第11期。

[20]杨胜男、贾媛媛、庄良平：《生命权特别保护视野下的工伤案件审理》，《法律适用》2008年第5期。

[21]汉斯—贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》，江清云、杜涛译，北京：法律出版社，2009年，第6—9页。

[22]学界多从“双重得利”角度批评兼得模式。但反对者认为，各种名目的损害虽然得以赔偿，但生命、身体、健康却无法完全回到原状。保险金的获得并不能完全保障将来的生活。将两者的重叠给付视为不当得利的观念，无疑是神化金钱给付作用的拜物教。(松本克美：《使用者の损害賠償義務と労災保険——损益相殺·賠償者の代位·不当利得制度による使用者減責論の批判》，《神奈川法学》1995年第30?第3号)

[23]工伤保险费率的确定与用人单位的所属行业和工伤发生率等情况挂钩，体现了责任险中蕴含的风险概率问题，具有一定的“责任险”色彩。若工伤保险制度的创设本身具有工伤责任社会化之目的，工伤职工获得工伤保险给付后仍然享有对用人单位的侵权赔偿请求权，无疑违背了这一目的。(吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，《法商研究》2003年第3期)

[24]事实上，如何增加制度的吸引力，也是《社会保险法》的立法考量之一。(信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第115页)

[25]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期。

[26]张平华、郭明瑞：《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》，《法律适用》2008年第10期。

[27]Ulrich Magnus， ed.，The Impact of Social Security Law on Tort Law， New York： Springer Wien New York， 2003， p.290.

[28]日本最高法院大法庭判决(最大判平成5年3月24日民集47 3吖第3039页)就采用了“损益相抵式调整”的概念来解决这一问题。(潮見佳男：《債権各論Ⅱ不法行為法》，東京：新世社， 2005年，第111页)

[29]例如，“民法典草案建议稿”第1995条规定：“劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害，应当先请求工伤保险补偿，再就工伤保险补偿与实际财产之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权赔偿责任。”(王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，北京：中国法制出版社，2004年，第257页)

[30]当然，也有案件涉及到了基本医疗保险待遇与侵权赔偿之间的关系(例如，王慧玲：《医保不应冲抵第三人侵权所承担的赔偿》，《人民法院报》2005年9月20日，第2版)，但此处只讨论工伤保险待遇相关的案件，一则为与前述学说状况相对照，二则因工伤保险待遇较之其他社会保险给付，其争议更为集中。

[31]最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(续一)》(征求意见稿)第29条曾规定了兼得模式。(《人民法院报》2004年9月30日，第2版)

[32]陈现杰：《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》，《法律适用》2004年第2期。

[33]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期。

[34]张平华、郭明瑞：《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》，《法律适用》2008年第10期。

[35]__明：《工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合问题研究》，《社会保障研究》2009年第2期。

[36]未特别注明的，均出自北大法宝案例数据库。因篇幅关系，此处省略具体案件事实及判决理由。

[37]林嘉：《社会保险对侵权救济的影响及其发展》，《中国法学》2005年第3期。

[38]王泽鉴：《侵权行为》，第27、29页。

[39]平井宜雄：《債権各論II不法行為》，東京：弘文堂， 1992年，第31頁。

[40]若林三奈：《併行給付と损害賠償》，《ジュリスト》2010年第1403号。

[41]最判平成22年9月13日判夕1337号第92頁。

[42]彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，第414—415页。

[43]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，焦美华译，北京：法律出版社， 2001年，第545页。

[44]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期；金福海、王林清：《论工伤保险赔偿与侵权赔偿之关系》，《政法论坛》2004年第4期及前述“郭澎涛案”等。

[45]Ulrich Magnus， ed.，The Impact of Social Security Law on Tort Law， p.305.另参见王泽鉴：《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》，第210页。

[46]Ulrich Magnus， ed.，The Impact of Social Security Law on Tort Law， p.305.

[47]Ulrich Magnus， ed.，The Impact of Social Security Law on Tort Law， p.305.

[48]该条只规定了“被侵权人死亡”的情形。但有学者认为，按照举重以明轻的规则，既然在受害人死亡时可以适用，在受害人遭受一般的人身损害或残疾时，第三人更应当享有直接请求侵权人赔偿的权利。(王利明：《侵权责任法研究》上卷，北京：中国人民大学出版社， 2010年，第694页)反对意见认为，该款是对死亡的被侵权人的特别保护，在其他人身损害情形均不适用该款。(奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，北京：人民法院出版社， 2010年，第145页)

[49]田韶华：《误工费赔偿中的疑难问题》，《法学》2010年第9期。

[50]被扶养人生活费问题，见解不一。参见王利明：《侵权责任法研究》上卷，第682页；奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，第132—134页；张新宝：《侵权责任法》，北京：中国人民大学出版社， 2010年，第111页。

[51]岳卫：《日本保险契约复数请求权调整理论研究：判例·学说·借鉴》，北京：法律出版社， 2009年，第138页。

[52]王利明：《侵权责任法研究》上卷，第679页。

[53]张新宝：《侵权责任法》，第113页；但也有人认为，《人身损害赔偿司法解释》采纳了“所得丧失说”。(奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，第132页)

[54]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第121页。

[55]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第119页。

[56]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第52页。

[57]奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，第137页。

[58]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第146页。

[59]张新宝：《〈侵权责任法〉死亡赔偿制度解读》，《中国法学》2010年第3期；王利明：《侵权责任法研究》上卷，第683页。但也有学者坚持精神抚慰金性质。(梁慧星：《中国侵权责任法解说》，《北方法学》2011年第1期)

[60]张新宝：《侵权死亡赔偿研究》，《法学研究》2008年第4期。

[61]向春华、张俞红：《工亡补助金：纷争何时结》，《中国社会保障》2008年第4期。

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CPA，是指取得注册会计师证书并在会计师事务所执业的人员，英文全称Certified Public Accountant，简称为CPA，指的是从事社会审计/中介审计/独立审计的专业人士，CPA为中国唯一官方认可的注册会计师资质，唯一拥有签字权的执业资质。

财政部成立注册会计师考试委员会(简称财政部考委会)，组织领导注册会计师全国统一考试工作。财政部考委会设立注册会计师考试委员会办公室(简称财政部考办)，组织实施注册会计师全国统一考试工作。财政部考办设在中国注册会计师协会。

1、推广注册会计师执业责任保险应解决的几个问题。

虽然注册会计师执业责任保险的出现具有广泛的意义，但由于刚刚起步，还处在试点阶段，有些问题需要认真解决。

1、“过失行为”的概念模糊，不利于明确保险责任。到目前为止，我国相关法规和《独立审计准则》尚未对“过失行为”做出明确的界定，许多场合在涉及该问题时，多引用注册会计师考试《审计》教材中的有关论述。笔者认为，这至少存在以下问题：首先，作为一本教材，虽在理论界有一定的权威性，但不具有法律效力;其次，它只对“过失行为”进行了一般性描述，缺乏案例解释，可信度和说服力差，将其作为评判标准不够合理。此外，它未明确“推定欺诈”与“重大过失”的关系。“过失行为”相关规定的不够完备，无疑为开展注册会计师执业责任保险设置了障碍。

2、民事赔偿的相关立法亟待健全。对于注册会计师的民事责任问题，除《注册会计师法》第四十二条规定“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任”外，《证券法》、《公司法》等均未涉及。这不利于形成一个保护第三者的有效环境。美国1933年的《证券法》1994的《证券交易法》，日本的《证券交易法》都有相关规定。我国随着市场经济的发展，第三者的起诉案件会日益增加，健全相关法规刻不容缓。

3、民事责任确定原则不统一，增加了责任鉴定的难度。目前，职业界和法律界对注册会计师民事责任判定的分歧主要在“过错”和“因果关系”两方面。就过错而言，职业界主张“主观过错说”，提倡程序真实;而法律界主张“客观过错说”，只要结论与实际情况不符，就应承担法律责任。就因果关系而言，理论界认为注册会计师出具虚假审计报告与客户在经营中给第三者造成的损失不存在因果关系，可不承担损失赔偿责任;而法院则认为注册会计师出具虚假审计报告与第三者的损失有因果关系。这些不一致，为鉴定审计责任增加了难度，不利于该险种的推广。

综上所述，注册会计师行业是一个高风险、高收益的行业，注册会计师执业出了“事故”能向保险公司索赔，在许多发达国家早已司空见惯。此次“注册会计师执业责任保险”的成功推出，堪称是我国会计师事务所业务行为规范化、国际化的一个重要标志，具有深远的意义。但是，由于我国注册会计师的执业环境还很不完善，要全面推广该险种还有许多工作要做。为此，笔者呼吁相关部门应加快步伐，为“注册会计师执业责任保险”在我国健康发展创造良好的条件，使我国注册会计师事业的发展迈向一个新台阶。

1.5 建立执业责任鉴定委员会

建立执业责任鉴定委员会是会计师事务所和注册会计师维护自身权益的需要,使“故意”、“过失”、“欺诈”等行为能由专门机构进行界定,为职业责任保险工作的顺利开展铺平道路。至于鉴定委员会的人员构成,可以是资深注册会计师、会计审计专家、资深律师以及专业保险人士,牵头单位可以由注册会计师协会与保险公司协商解决。

1.加强责任保险的立法

完善的法律制度是责任保险存在和发展的基础。从国外的经验看，西方国家的会计师事务所购买责任保险的积极性都比较高，原因之一就在于法律对此有明确的规定。法律规定会计师事务所要购买责任保险，特别是对上市公司进行审计的会计师事务所必须购买责任保险，否则是违法行为。

在法律规范当中，必须明确“故意行为”与“非故意行为”的界限，正确区分“会计师事务所”和“注册会计师责任”，这是顺利开展职业保险的基本条件。否则，无法区分故意与非故意，也就无法分辨哪些行为属于职业保险的范畴。

在2004年3月1日，由中国保险监督管理委员会核准备案的《中国人民财产保险公司注册会计师执业责任保险条款(B)》中，没有明确保险人的义务，包括事务所应提供的审核理赔资料，接受理赔的承诺、向他人索赔、参与诉讼抗辩、审核结果告知，赔款支付期限等理赔程序。这些内容应予以明确。

此外，在《中国人民财产保险公司注册会计师执业责任保险条款(B)》第6条中，没有明确什么是“非执业行为”。对“被保脸人或注册会计师执行依法注册的承办业务范围之外的业务”进行责任免除的规定也含糊不清。保险费是按照业务收入的一定比例收取，业务收入的取得既有注册会计师的功劳，也有造价师、评估师、税务师、代理记账人员·和管理咨询人员的功劳。而被保险的人员仅仅限于注册会计师，保险的责任与义务不对等。

(二)道德风险之遏制

前文中除外责任的设计对保险公司不利，可能导致保险公司不愿意承保。同时，将部分故意行为导致的食品安全事故赔偿责任纳入保险赔偿范围，大大减轻了生产者的责任，使得产品生产经营企业可能将保险作为逃避产品责任的方式，引发道德风险。为平衡保险人和被保险人的利益，可以赋予保险公司追偿权，即保险公司对于因不真正故意引发的食品安全事故而承担赔偿责任后，可以直接向生产者追偿。这样一则可以实现对消费者的保护，真正实现强制保险的价值，二则降低了生产者借食品安全事故责任强制保险逃避责任的机率。

同时，可以参照普通商业责任保险采取浮动费率制，发挥保费的引导作用。被保险人没有发生食品安全违法行为和食品安全事故的，保险公司应当在下一年度降低其保险费率。在此后的年度内，被保险人仍然没有发生食品安全违法行为和食品安全事故的，保险公司应当继续降低其保险费率，直至最低标准。反之，保险公司应当提高其保险费率。

另外，为减少保险人的经营风险，可设定保险赔偿限额。赔偿限额是保险人按照与投保人约定的对发生保险责任范围内的事故造成的损失予以赔偿的最高金额。在保险期间内，无论发生多少次责任事故，保险人承担的最高赔偿金额不得超过保险合同约定的累计赔偿限额。

一、 前言

截至目前，我国环境责任保险的发展依然非常缓慢，关于环境责任保险的基础性研究比较落后，环境责任保险费率制度的研究更是少之又少。本文就是在这一背景下，尝试提出一种考虑风险分级和无赔款优待的环境责任保险的费率厘定机制。

二、 环境责任保险先验费率厘定

对于环境责任保险，采取的是“不盈不亏”原则。收取的毛保费的公式：

毛保费=纯保费+费用附加+利润

纯保费=期望年索赔成本

以下给出的是环境责任保险纯保费的费率厘定方法，保险公司的费率厘定一方面要征收足够多的保费以覆盖其保险责任，另一方面试图在投保人之间公平地分担保费。为达到这个目的，通常采用经验费率的办法来确定保费。经验费率厘定，也就是在确定投保人的保费时，要考虑个人的索赔经验。即首先使用某些先验分组变量对被保险人进行分组，形成若干个相对同质的风险集合，并厘定各组的先验保费;然后在此基础上根据被保险人的经验信息对其每年的续保保费进行调整，形成后验保费。

由于不同的环境责任保险险种，风险的性质各不相同，应分别厘定。我们这里以水污染责任保险为例。现在国内很多学者已经达成了共识，那就是对环境责任保险按照企业所属行业的不同收取不同的保费。笔者认为，只按所属行业一个分级变量来进行划分未免有些笼统，不利于风险的细化。除了行业之外，企业所在区域情况也是决定环境污染损失大小一个非常重要的因素。所以首先按照行业、地区这两个变量建立一个先验费率表。在水污染责任保险中，对于水污染高危行业、一般行业与轻危行业的分类如表1所示。

地区的划分则按照国家环保总局2002年发布的《建设项目环境保护分类管理目录》分为环境敏感区和非环境敏感区。环境敏感区是指具有下列特征的区域：一是需特别保护的地区：国家法律、法规、行政规章及规划确定或经县一级以上人民政府批准的需要特殊保护的地区，如饮用水水源保护区、自然保护区、风景名胜区、生态功能保护区、基本农田保护区、水土流失重点防治区、森林公园、地质公园、世界遗产地、国家重点文物保护单位、历史文化保护地等。二是生态敏感与脆弱区：沙尘暴源区、荒漠中的绿洲、严重缺水地区、珍稀动植物栖息地或特殊生态系统、天然林、热带雨林、红树林、珊瑚礁、鱼虾产卵场、重要湿地和天然渔场等。三是社会关注区：人口密集区、文教区、党政机关集中的办公地点、疗养地、医院等，以及具有历史、文化、科学、民族意义的保护地等。非环境敏感区是指除环境敏感区以外的地区。

有的时候会出现这样的情况：同属于一个行业的企业，由于采取不同的环境保护措施，他们排放污染物的数量也大不相同，发生污染事故的概率也有很大差异。将这样风险不同的企业收取相同的费率，会使采取环保措施的企业丧失防灾防损积极性，没有采取环保措施的企业不能产生防灾防损的动力。然而，防灾防损措施可操作性差，不易内化为费率的衡量。因此，笔者认为，可以按照各企业排放污染物质的数量划分不同的标准。化学需氧量，即水体中能被氧化的物质在被氧化时消耗的氧气量，可以被看成水体污染程度的一个衡量指标。这样在行业的基础上，又可分为如表2示。

由此，得到关于行业、地区、企业污染程度三个变量的先验费率表，如表3所示。

如表3所示，r代表在非环境敏感地区、轻危行业同时也是污染程度轻的企业所要缴纳的先验费率，它也是表中最低的费率。通过该表，得到各企业投保水污染责任保险的先验费率。

以在非环境敏感区、轻污染程度的轻危行业为例，我们给出它的纯保费费率r的厘定过程：

纯保费=期望年索赔成本(3)

纯保费=年索赔次数的均值×索赔额均值(4)

P=E(S)=E(N)E(X)(5)

P代表纯保费，S为年索赔成本，N代表年索赔次数，X代表一次索赔的索赔额。

由于索赔次数与索赔额是由不同的因素决定的，下面我们就需要分别得出索赔次数与索赔额的均值的估计。值得注意的是，我们是对突发性的水污染责任风险厘定的费率，渐进性的污染风险不在承保范围之内，也不满足下面给出的模型。

索赔次数的估计：如表3所示，我们采取了三个分级变量对不同的保单进行分级，所以处于同一级别的保单基本上具有相同的索赔频率。我们可以假设它们具有同质性。环境责任保险索赔次数具有以下三个特征：

(1)在时间起点，索赔次数为零，即N(0)=0

(2)在一个足够短的时间区间内，最多只能发生一次索赔，且发生一次索赔的概率与此时间区间的长度成正比，而发生两次或两次以上索赔的概率是时间长度的高级无穷小量，即

P(N(t)=1)=λt+o(t)(6)

P(N(t)=1)=1-λt-o(t)(7)

P(N(t)≧2)=o(t)(8)

o(t)是高级无穷小量。

(3)在两个不相交的时间区间内发生的索赔次数相互独立，而且在每一时间区间内发生的索赔次数只与时间长度有关而与时间起点无关，有

P(N(t，t+s)=k)=P(N(t)=k)(9)

可以证明，满足上述三个条件的随机过程为泊松过程，有

P(N(t)=k)=(tλ)ke-tλ/k!(10)

综上，环境责任保险保单索赔次数服从泊松分布。

索赔额的估计：(1)预测损失的估计，索赔额与损失密切相关，而索赔额的分布我们不易得出，所以我们通过对损失的估计得到对索赔额的估计。环境责任保险损失分布情况比较复杂，不能用一个或几个随机模型来概况其分布规律，应该通过大量损失数据通过数理统计的方法来弥合损失分布，得到损失分布函数FX(x)以及损失密度函数f(x)。

(2)通过损失分布，我们得到索赔额的分布情况。由前面所述，我们在环境责任保险中设立了责任限额u与绝对免赔额d，则保险公司的实际赔款支出为：

R=u，X>u+dX-d， d得到的期望赔付额为

三、 无赔款优待

经验估费系统中的无赔款优待在机动车辆第三者责任险中的实践也证明了它在促进投保人减少事故发生、风险分级等方面有着显著的作用。环境责任保险与机动车辆三者险有很多相似之处。比如，都是责任保险，以往的索赔纪录都能在一定程度上代表被保险人未来的索赔情况。如果企业以前发生过环境污染事故，这暗示企业存在着环保漏洞，而这种漏洞很可能为以后的环境污染事故埋下了隐患。所以在环境责任保险中，也可类似于机动车辆三者险对企业发生环境损害事故的情况建立无赔款优待。

企业第一年投保环境责任保险时，各个企业按照先验费率表缴纳保费。在投保的以后各年，在先验费率基础上，按照各被保险企业过去一段时间内发生环境损害事故的次数来对先验费率进行调整。设置一个调整参数--环境损害事故参数。

环境损害事故参数则以过去一段时间事故发生次数来评价。

如果在过去一年内发生环境污染事故，则环境损害事故参数由表4所示。

同时，笔者认为对一个连续若干年无索赔的被保险人，当他偶尔发生一次索赔时，次年也应该享受到一定程度的保费优待，优待程度是根据其以往连续无索赔的年数确定的。所以，没有发生环境污染事故的环境损害事故参数由表5所示。

如果企业过去一年内没有发生环境污染事故，则第二年将获得负的环境损害事故参数，即获得一个费率优惠，直至达到最大优惠费率为止。相反，企业过去一年内发生污染事故，相应得到一个正的环境损害事故参数，从而第二年将支付更高的保费。通过该参数的调整，得到各企业的最终费率。公式表示为：

纯保费费率=先验费率×(1+环境损害事故参数)(15)

其他环境责任保险与水污染责任保险费率厘定方法相同，只是分级标准选取略有差异。采用以上费率厘定方法可以更有效的细化风险，同时也可以不断促进企业自身风险管理意识的增强。而且从保险公司自身考虑，通过这种经验费率的奖惩机制促使企业更好的防灾防损，可以减少保险公司的赔付。

审计委托人在选择会计师事务所时，会考察该会计师事务所是否买过保险，以便今后一旦发生诉讼自己的利益能够得到保障。投资人和债权人在购买股票，发放贷款时也会考察会计师事务所职业保险的购买情况，以增强投资和贷款信心。会计师事务所购买了职业保险有利于提高自身的社会信誉，从而吸引更多客户。今天读文网小编要与大家分享的是：推动我国CPA职业责任保险发展的对策相关论文。具体内容如下，欢迎参考阅读：

推动我国CPA职业责任保险发展的对策

一、对CPA职业责任保险的基本认识

CPA职业责任保险是指承保的注册会计师及会计师事务所因工作疏忽。过失或违约给第三人造成财产损失，应给予经济赔偿责任的保险。这种保险以注册会计师及会计师事务所依法应承担的责任为保险标的，以第三人请求注册会计师及会计师事务所赔偿为保险事故，其保险金额即注册会计师及会计师事务所向第三人所赔偿的损失的价值。这里的第三人是指审计委托方以及使用注册会计师审计报告的利害关系人。

CPA职业责任保险所承担的是民事责任，包括违约责任和侵权责任。不承担行政责任和刑事责任。

违约责任即合同责任。包括直接责任和间接责任。直接责任是指审计一方违反规定义务造成审计委托方损害时应承担的赔偿责任。间接责任是指审计一方违反规定的义务造成审计报告利害关系人损害时应承担的赔偿责任。审计业务约定书具有经济合同的性质，是明确审计责任与义务的标志。违约责任适用于过错责任原则。

侵权责任是指审计人侵犯他人财产权益的法律责任。主要是指一般侵权行为。侵权责任也适用于过错责任原则。

积极推行职业责任保险具有特别重要的意义。

1.有利于《注册会计师法》的贯彻落实

《注册会计师法》第28条规定：会计师事务所按照国务院财政部门的规定建立职业风险基金，办理职业保险。第42条规定;会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。目前，会计师事务所普遍采取有限责任形式，从事着百万、千万元资产的审计、验资和咨询服务业务，但是却以30万元人民币为限承担经济责任，权力和责任极不相称。而合伙制会计师事务所的合伙人对其债务承担无限责任，这使其经营风险加大。积极推进注册会计师职业保险，有利于该法律的贯彻落实，同时，该险种的普遍推行有利于会计师事务所向合伙制过渡。

2.有利于会计师事务所提高抗风险能力

会计师事务所受当事人委托，是以独立身份从事鉴证服务的社会中介机构，客观上存在较高的职业风险。而目前我国的会计师事务所普遍存在规模小、管理不规范、执业质量差、经济实力弱等问题，事务所自身承担和规避风险的能力有限，面临巨大索赔危机。随着加入WTO后开放程度的加深，民事赔偿会越来越多，风险就更加现实。积极推进注册会计师职业保险，实现互助互保，共担风险，可以大大提高风险抵御能力，有力地推动会计师事务所健康快速发展。

3.有利于提高注册会计师的社会信誉

审计委托人在选择会计师事务所时，会考察该会计师事务所是否买过保险，以便今后一旦发生诉讼自己的利益能够得到保障。投资人和债权人在购买股票，发放贷款时也会考察会计师事务所职业保险的购买情况，以增强投资和贷款信心。会计师事务所购买了职业保险有利于提高自身的社会信誉，从而吸引更多客户。

另外，购买职业保险，对事务所还有一些很现实的好处：职业保险的保费按照税法规定可以税前扣除，比计提风险基金有更大吸引力;可以避免职业风险基金在提取、使用以及余额涉及股东变动时带来的矛盾和争议;发生民事诉讼时，可以联合保险公司共同应诉、抗辩。

二、目前我国CPA职业责任保险的发展困境

在一些经济发达国家，会计师事务所普遍购买CPA责任保险。世界著名的四大会计师事务所每年购买保险的金额占到其营业收入的8%，总额则数以亿计。同时，许多国家的法律也规定，某些会计师事务所，特别是从事上市公司审计业务的事务所必须购买CPA责任保险。

但自从2000年7月，深圳注协与平安保险签订了我国保险业的第一份《注册会计师职业责任保险承保协议书》以来，尽管上海、北京、广州以及其他城市注协纷纷效仿，该保险投保比例却很低。据调查，北京购买职业保险的会计师事务所不足30%.浙江省仅有一家事务所购买职业保险，天键、东方。万邦等知名事务所坚持计提职业风险基金而没有购买职业保险。

笔者认为，中国CPA职业责任保险受到冷落的主要原因在于以下几方面。

第一，注册会计师执业环境不够理想。会计师事务所和注册会计师，从动机和本意来说，肯定不会故意做假，出现的审计失败，大多数由企业造假、会计责任、金融机构等执业环境因素造成的。但目前会计师事务所一旦出现审计失败，往往没有办法继续经营，不是勒令停业，就是吊销营业执照，根本没有进行民事赔偿的可能性。

第二，目前，我国还没有出现会计师事务所因审计失败而承担民事赔偿的先例。这造成会计师事务所产生侥幸心理，自身利益的驱动无法使会计师事务所对职业保险产生足够重视，大家都在持观望态度。

第三，“肥水不流外人田”的想法还很有市场。大部分会计师事务所认为，计提的职业风险基金能够留在事务所，如果不出事故，就不用赔，总比把钱白白送给保险公司要好。另外，事务所对目前保险公司的理赔服务和运作程序很不满意，保险公司的服务有待完善。

第四，相关法律法规不健全影响和制约了注册会计师职业责任保险的健康发展。目前，我国还没有针对注册会计师民事赔偿的相关法律细则，尽管最高人民法院在2003年1月9日公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，但是一旦出事，投保者与保险公司也会在“过失”与“欺诈”、“故意”与“非故意”的界定上出现分歧，如果相关法律无法界定，必将影响该险种的健康发展。

民事赔偿制度不健全，违规的成本很低，又没有赔偿先例，这些都使注册会计师的风险意识降低。

三、推动我国职业责任保险发展的若干思考

1、责任保险标的的界定

注册会计师职业保险的标的是指被保险人依法应当对受害第三人承担的损害赔偿责任。这种赔偿责任的承担属于非故意的过失行为所导致的意外事件。非常遗憾的是，2004年3月1日，由中国保险监督管理委员会核准备案的《中国人民财产保险公司注册会计师执业责任保险条款(8)》第6条，把重大过失也列为责任免除的范畴，显然违背责任保险的基本原则。在区分注册会计师的过失与故意行为时本来就存在相当大的难度，而要区分普通过失与重大过失更难。因此，这一条款的出台，无疑是雪上加霜，使职业责任保险很难开展。

根据《民法通则》，由于疏忽或者过失而产生的民事赔偿责任可以划分为民事违约责任和民事侵权责任。现行的职业责任保险通常只针对侵权责任而设计，没有考虑违约责任。但是，在审计实务中，注册会计师未尽职业谨慎导致委托人遭受经济损失的现象是存在的，诉讼风险和赔偿损失也是客观存在的，因此，应该把民事违约责任也纳入注册会计师职业责任保险的标的。

2、责任保险的认定范围

在审计业务中，由于会计师事务所与委托人之间存在契约关系，如果审计服务不当，会给委托人和其他利害关系人造成直接或间接经济损失，应追究审计人的民事责任。

(1)按时按质完成审计业务。会计师事务所与委托单位签订审计业务约定书，并按约定期限完成审计业务，否则构成违约并承担赔偿责任。这种违约如果是由注册会计g币故意行为引起的，不属于责任保险赔偿范畴;如果是注册会计师疏忽，过失，自然灾害造成的，则属于责任保险赔偿范畴。

(2)保密责任。注册会计师必须为委托人保守秘密，不得将商业秘密用于私人目的或坩漏给他人。这属于故意行为，不属于责任保险赔偿范畴。

(3)失察与过失行为。注册会计师在审计过程中，没有查出被审计单位的重大错误，没有严格遵循独立审计原则，存在过失行为，并给委托人造威经济损失，应承担赔偿责任，且属于责任保险赔偿范畴。

(4)对其他利害关系人的影响。会计师事务所作为独立的中介机构，对社会公众提供的审计信息，应该具有客观性和公正性。审计信息的错误给其他利害关系人造成损失，应承担赔偿责任。如果是故意行为，则不属于责任保险赔偿范畴。如果是过失行为，则属于责任保险赔偿范畴。

3、加强责任保险的立法

完善的法律制度是责任保险存在和发展的基础。从国外的经验看，西方国家的会计师事务所购买责任保险的积极性都比较高，原因之一就在于法律对此有明确的规定。法律规定会计师事务所要购买责任保险，特别是对上市公司进行审计的会计师事务所必须购买责任保险，否则是违法行为。

在法律规范当中，必须明确“故意行为”与“非故意行为”的界限，正确区分“会计师事务所”和“注册会计师责任”，这是顺利开展职业保险的基本条件。否则，无法区分故意与非故意，也就无法分辨哪些行为属于职业保险的范畴。

在2004年3月1日，由中国保险监督管理委员会核准备案的《中国人民财产保险公司注册会计师执业责任保险条款(B)》中，没有明确保险人的义务，包括事务所应提供的审核理赔资料，接受理赔的承诺、向他人索赔、参与诉讼抗辩、审核结果告知，赔款支付期限等理赔程序。这些内容应予以明确。

此外，在《中国人民财产保险公司注册会计师执业责任保险条款(B)》第6条中，没有明确什么是“非执业行为”。对“被保脸人或注册会计师执行依法注册的承办业务范围之外的业务”进行责任免除的规定也含糊不清。保险费是按照业务收入的一定比例收取，业务收入的取得既有注册会计师的功劳，也有造价师、评估师、税务师、代理记账人员·和管理咨询人员的功劳。而被保险的人员仅仅限于注册会计师，保险的责任与义务不对等。

4、加强责任保险的道德风险防范

任何制度的设计都不可能是完美无缺的。会计师事务所因支付保险费而转嫁其潜在的经济赔偿责任，这样一来，会计师事务所就有可能放松内部质量控制，对注册会计师进行业务督导的积极性就会下降，从而导致注册会计师过失行为发生的概率增大，道德风险就会不可避免地产生。职业责任保险也不是万能的，这就需要事务所本身加强风险的内部管理和控制。

为了防范道德风险，保险办法还可以考虑以下措施。

一是设置“无赔偿优待”和“差别保险费率”。保险公司建立客户信息管理系统，及时调查评估客户信用和执业情况，根据对会计师事务所的内部控制评价、人事变动、处分记录等信息对客户进行资信分级，针对不同等级实行不同保险费率。对于无赔偿客户制定返还保费等优惠政策，以吸引信誉好的客户。

二是建立超额责任保单制度。正常情况下，有良好执业记录的会计师事务所可以购买按照较低的基本保险费率计算的保单，有不良记录的会计师事务所只能购买很小金额的此类保单。超额责任保单可以为有不良记录的会计师事务所提供较高的保险额度，但保险费率远远高于基本保险费率。

三是实行捆绑制度。把会计师事务所与保险公司的经济赔偿责任捆绑在一起，即由双方共同负担对受害第三人的民事赔偿责任。每次的赔偿金额，按照事先约定的比例，由会计师事务所和保险公司共同承担。

5、.建立执业责任鉴定委员会

目前我国的注册会计师法律责任散见于《注册会计师法》、《公司法》、《证券法》等法律的相关条款当中，尚未形成框架体系，没有统一的界定标准和界定机构。对于“故意”与“非故意”、“过失”与“欺诈”也没有一个辨别标准，而注册会计师的法律责任通常根据“过错”轻重来确定责任类型。建立执业责任鉴定委员会是会计师事务所和注册会计师维护自身权益的需要，使“故意”、“过失”、“欺诈”等行为能由专门机构进行界定，为职业责任保险工作的顺利开展铺平道路。至于鉴定委员会的人员构成，可以是资深注册会计师、会计审计专家、资深律师以及专业保险人士，牵头单位可以由注册会计师协会与保险公司协商解决。

由于目前法律对注册会计师承担的民事赔偿责任没有明确规定，因此笔者认为，我国目前无需划分注册会计师个人职业保险与会计师事务所职业保险。因为按照业务收入确定的保险费和保额，显然没有必要区分个人保险和单位保险。注册会计师法也规定，注册会计师个人不能对外单独承接业务，必须以事务所名义承接。同理，也应当以事务所名义承担民事赔偿责任。至于注册会计师个人应承担的赔偿责任，可以在事务所承担了民事赔偿之后，按照事务所内部管理与控制办法进行处罚，区分责任。当然，这需要注册会计师与事务所事先对此进行约定。

我国目前会计师事务所规模普遍偏小，无法与国际会计公司竞争。通过资本经营，可使一些有实力的事务所以执业责任保险为依托，迅速成长，能早日出现国际知名的会计师事务所。

今天读文网小编要与大家分享的是：注册会计师执业责任保险初探相关论文。具体内容如下，欢迎参考阅读：

注册会计师执业责任保险初探

注册会计师在执业过程中，因各种主客观原因的影响，存在着审计过失的风险。最近，平安保险公司在深、沪两地相继推出“注册会计师执业责任保险”，引起了广泛的关注。该险种的成功开发，进一步完善了会计师事务所的风险规避机制，为有效解决事务所脱钩改制后的遗留问题、减少注册会计师诉讼案的发生提供了一条途径。作者试就这方面作一粗浅的探讨。

一、注册会计师执业责任保险是一种特珠险种。

注册会计师执业责任保险的对象是依法设立的会计师事务所和注册会计师。其保险责任为：在列明的追溯期开始后，被保险人注册会计师在其承办国内注册会计师审计业务过程中，因过失行为未能履行其业务上应尽的职责和义务，造成委托人和利害关系人直接经济损失的，委托人和利害关系人在保险期内可向被保险人提出索赔。依法应由被保险人承担的赔偿责任，由保险公司根据保险责任条款的有关规定在约定的赔偿限额内负责赔偿。注册会计师执业责任的鉴定由“执业责任鉴定委员会”投票表决，全体委员的2/3以上通过方为有效。委员会由9名委员组成：注册会计师行业专家5名、政府代表1名、律师1名、保险公司理赔专家2名。

二、推广注册会计师执业责任保险具有现实意义。

注册会计师执业责任保险能在一定程度上确保委托者和事务所的利益，有效解除委托者与事务所的后顾之忧，意义十分明显。主要体现在以下几个方面：

1、有利于提高事务所的抗风险能力，加速与国际惯例接轨。事务所脱钩改制后，成为市场竞争主体，要独立承担经济责任与法律责任，面临的风险很大。通过这项举措可实现与保险公司互助互保、共担风险的机制，大大提高事务所的抗风险能力。在一些发达国家，投保责任保险是会计师事务所一项极为重要的保护措施，如果我国的会计师事务所不投保责任保险，在加入WTO后将难以同国外同行竞争。

2、有利于落实《注册会计师法》的要求。《注册会计师法》规定：会计师事务所按照国务院财政部门的规定建立职业风险基金，办理职业保险。但是，多年来保险领域一直是一片空白，事务所脱钩后，仍沿袭原来计提职业风险基金的方法，潜在风险很高。注册会计师执业责任保险的出现填补了保险领域的空白，使《注册会计师法》的要求得以落实。

3、有利于会计师事务所向合伙制过渡。虽然，我国法律允许设立合伙制事务所，但由于合伙人需对债务承担无限责任，大部分事务所仍为有限责任制。注册会计师执业责任保险的建立为注册会计师执业在经济上提供了保障，可坚定事务所向合伙制过渡的决心。

4、有利于提高注册会计师的执业质量。事务所投保后，一方面，其执业风险由保险公司和事务所共同承担，保险公司为确保自身利益，会对事务所的执业质量进行监督，以防止那些执业水平低、职业道德差的注册会计师故意转嫁风险;另一方面，注册会计师成为被保险人后，在某种程度上会对其审计行为起约束作用，加强其规范执业的意识，有助于审计质量的提高。

5、有利于提高注册会计师的社会公信力。由于公众对审计责任的认识并不十分清楚，导致事务所放松了对执业质量的控制，注册会计师的“独立、客观、公正”性也受到了广大审计报告使用者的质疑。注册会计师执业责任保险的推出，进一步落实了会计师事务所对审计报告使用者应负的民事及经济责任，有助于提高注册会计师的公信力。

6、有利于确定注册会计师的法律责任。目前，由于相关的法律约束尚不健全，在诉讼中可能会出现司法部门对注册会计师判罚不当的现象，“执业责任鉴定委员会”的建立可对注册会计师的责任进行鉴定，能使判决结果更合理、更科学。

7、有利于资本经营。资本经营是会计服务业发展的必然要求。我国目前会计师事务所规模普遍偏小，无法与国际会计公司竞争。通过资本经营，可使一些有实力的事务所以执业责任保险为依托，迅速成长，能早日出现国际知名的会计师事务所。

三、推广注册会计师执业责任保险应解决的几个问题。

虽然注册会计师执业责任保险的出现具有广泛的意义，但由于刚刚起步，还处在试点阶段，有些问题需要认真解决。

1、“过失行为”的概念模糊，不利于明确保险责任。

到目前为止，我国相关法规和《独立审计准则》尚未对“过失行为”做出明确的界定，许多场合在涉及该问题时，多引用注册会计师考试《审计》教材中的有关论述。笔者认为，这至少存在以下问题：首先，作为一本教材，虽在理论界有一定的权威性，但不具有法律效力;其次，它只对“过失行为”进行了一般性描述，缺乏案例解释，可信度和说服力差，将其作为评判标准不够合理。此外，它未明确“推定欺诈”与“重大过失”的关系。“过失行为”相关规定的不够完备，无疑为开展注册会计师执业责任保险设置了障碍。

2、民事责任确定原则不统一，增加了责任鉴定的难度。

目前，职业界和法律界对注册会计师民事责任判定的分歧主要在“过错”和“因果关系”两方面。就过错而言，职业界主张“主观过错说”，提倡程序真实;而法律界主张“客观过错说”，只要结论与实际情况不符，就应承担法律责任。就因果关系而言，理论界认为注册会计师出具虚假审计报告与客户在经营中给第三者造成的损失不存在因果关系，可不承担损失赔偿责任;而法院则认为注册会计师出具虚假审计报告与第三者的损失有因果关系。这些不一致，为鉴定审计责任增加了难度，不利于该险种的推广。

3、民事赔偿的相关立法亟待健全。

对于注册会计师的民事责任问题，除《注册会计师法》第四十二条规定“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任”外，《证券法》、《公司法》等均未涉及。这不利于形成一个保护第三者的有效环境。美国1933年的《证券法》1994的《证券交易法》，日本的《证券交易法》都有相关规定。我国随着市场经济的发展，第三者的起诉案件会日益增加，健全相关法规刻不容缓。

综上所述，注册会计师行业是一个高风险、高收益的行业，注册会计师执业出了“事故”能向保险公司索赔，在许多发达国家早已司空见惯。此次“注册会计师执业责任保险”的成功推出，堪称是我国会计师事务所业务行为规范化、国际化的一个重要标志，具有深远的意义。但是，由于我国注册会计师的执业环境还很不完善，要全面推广该险种还有许多工作要做。为此，笔者呼吁相关部门应加快步伐，为“注册会计师执业责任保险”在我国健康发展创造良好的条件，使我国注册会计师事业的发展迈向一个新台阶。

《工伤保险条例》第三十九条职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。以下是读文网小编为大家精心准备的：工伤保险赔付与侵权损害赔偿竞合时部分兼得模式的构建相关论文。内容仅供参考，欢迎阅读!

工伤保险赔付与侵权损害赔偿竞合时部分兼得模式的构建全文如下：

摘 要：在现代工商社会，工伤事故常见频发。工伤保险赔偿和民事侵权赔偿已经成为解决工伤事故最为有效的两个途径。那么，这两种赔偿关系如何，在我国现行法律框架下，受害人该如何行使权利，这是我们应该研究的。

关键词：保险赔付 侵权赔偿 兼得

在我国，由于法律规定不够明确或者法律之间相互抵触，我国各级法院在处理工伤保险赔付和侵权损害赔偿竞合案件时，往往理解不一，处理各异。这不仅损害了中国法制的统一性，更是对工伤职工权益的一个侵害。

1 工伤保险赔付与民事侵权赔偿的冲突

从法律属性上看，工伤保险赔付属于社会法调整范畴，其立法宗旨在于保障职工因工作遭受事故或患职业病而获得医疗救助和经济补偿，减轻用人单位的风险，维系社会公平稳定，实行的是无过错责任。而侵权损害赔偿，由民法调整，目的在于保护民事主体的合法权益不受非法侵害，属于私法领域的赔偿。工伤保险赔付的作用是补偿和对企业的免责，而普通侵权赔偿则为补偿和惩戒。通过法条的研究我们可以得出以下结论，对于护理费、医疗费等赔偿项目，工伤保险待遇的补偿标准或者较为苛刻，或者偏低，权利人所能获得的救济较为有限。工伤保险赔付的标准和数额大大低于了民事侵权责任赔偿，况且每当处理此两种关系试用的时候，法院总是采取回避态度，这就影响了赔付赔偿的效率。对此我们必须要加以研究。国内外对此问题形成了四种模式：选择模式、补充模式、兼得模式、免除模式。

2 构建我国工伤赔偿法律制度的设想

工伤保险制度属于社会保障的范畴，而民事侵权制度属于民事法律的范畴，两者是并行不悖的赔偿机制，从此角度看，兼得模式是最为理想的选择。而兼得模式最大的问题就是它违反了“受害人不得因遭受损害获得意外收益”这一侵权法公认的基本准则。为此，在不违背法律基本准则并能最大化保障受害人权利的前提下，本文认为，部分兼得模式是较为理想的选择。

“部分兼得模式”的核心内容应当为：以所损害的财产状态为标准，将工伤保险赔付和侵权损害赔偿中的具体赔偿项目，划分为实际损害和可得利益损害两部分，对于两种赔偿制度中相同并且重复的实际损害的赔偿项目采取“就高原则”进行认定;对两种赔偿制度中的可得利益损害，允许权利人兼得;对于两种赔偿制度特有的赔偿项目，权利人亦可同时取得。该模式的建立需要解决两个问题，一是工伤保险请求权与民事侵权损害赔偿请求权能否竞合?二是对可得利益允许受害人兼得是否违背“受害人不得从损害中获益”的原则?

第一，工伤保险赔偿请求权和民事侵权赔偿请求权并不是完全的竞合。工伤保险属于社会保障的范畴，其宗旨是满足社会成员的生存权。换句话说，工伤保险即是一种国家福利，只是这种福利不是针对全体国民，而是仅针对遭受工伤的这一类特殊的人群。其与侵权损害赔偿在哲学基础、归责原则等方面存有本质区别。目前，关于工伤保险给付请求权与侵权损害赔偿请求权的关系，我国法律未作规定，根据一般的公平观念，本文认为，工伤保险待遇和侵权损害赔偿属于两种不同的制度范畴，一种是国家的福利，一种是受害人私力救济的手段，受害人同时享有该两种请求权并不违背公平原则。

第二，此模式不违反“受害人不得因遭受损害获得意外收益”的侵权法的基本准则。普通人身侵权损害赔偿采取的是完全赔偿原则，既要赔偿受害人实际遭受的损害，也要赔偿受害人可得利益的损害。受害人遭受的实际损害是指现有财产的额减少或丧失，可以根据相关证据确认其具体的损失额。目前，我国对可得利益的赔偿大多采取的是“定型化赔偿”，即不考虑受害人自身的因素，统一设置固定的赔偿标准和期限进行赔偿，而没有根据受害人自身的不同情况，采取主观的计算方法，此做法虽具有一定的合理性，但是其可能与当事人所丧失的可得利益有差距。事实上，无论采取何种计算方式，可得利益的计算只能是一种建立在推定合理的基础上的一种估算，与未来实际发生的真实损失必定存有差距。对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的可得利益部分，允许权利人兼得并不会产生所谓“溢出利益”。因而，该处理模式，并不违背“受害人不得因遭受损害获得意外收益”的基本准则。

综上所述，构建部分兼得模式理论上的障碍已经扫除，从保护受害人角度考虑，构建部分兼得模式在实践中也是必须的。四种模式，单从赔偿数额上看，部分兼得模式的赔偿额仅仅低于兼得模式，但兼得模式自身存在无法逾越理论上的鸿沟，而部分兼得模式排除了理论上的障碍，并协调了各方利益的平衡，法律的公正得到了更好的体现。因此，部分兼得模式不失为一种合理的选择。

通过上述分析，笔者认为部分兼得模式中，应当采取“就高原则”的具体赔偿项目有：停工期间的生活护理费(侵权损害赔偿中的护理费)、住院伙食补助费、医疗费、就医食宿费(侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费)、康复费治疗费(侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等)、辅助器具费(侵权损害中的残疾辅助器具费)、交通费、供养亲属抚恤金(侵权损害中的被抚养人生活费)、丧葬补助金(侵权损害赔偿中的丧葬费);应当兼得的赔偿项目为：工伤保险中的原工资福利待遇和侵权损害赔偿中的误工费、残疾赔偿金和一次性残疾补助金金、死亡赔偿金和一次性工亡补助金;应当同时享有的项目为：伤残津贴、营养费、精神抚慰金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、陪护人员住宿费和伙食费。

3 结语

综上，对劳动者生命健康权的保护，是人格权中最主要的权利保护，当一个自然人失去了生命健康权，究竟应得到多少赔偿，现行各种法律法规所确立的赔偿标准及赔偿数额不尽相同，因此，也无所谓“受害人不得因遭受损害获得意外收益”。工伤情况由第三人侵权造成的，部分兼得模式整体上能够充分受害人的合法权益不受非法侵害，而且不违背“受害人不得因遭受损害获得意外收益”这一侵权法不可逾越的鸿沟。因缺乏相应的法律规定，部分兼得模式在程序上会遇到一些困难，但通过上述分析，这些问题通过现行的司法程序是可以合理解决的。

伞式再保险指分出人将各类保险业务，如汽车、火灾、盗窃、责任等保险归入一个再保险合同。这种再保险保障功能更高，风险更分散。一个伞式再保险合同由一组再保险人按固定比例接受，每一成员无权选择具体业务种类。商业伞式保险保单最早出现于1947年的美国，由伦敦的劳合社开出。不管是当时还是现在，这种产品的目的都是在优先保险的基础上(并附属于优先保险)，给投保人的损失提供额外的责任保护。 优先保险能为普通的意外损失提供保护，而商业伞式保险则一般对更大规模的，灾难性损失提供保护。以下是读文网小编为大家精心准备的：伞式责任保险在环境污染治理中的运用探讨相关论文。内容仅供参考，欢迎阅读!

伞式责任保险在环境污染治理中的运用探讨全文如下：

【摘要】我国环境污染问题日益严重已成为不争的事实，本文提出了用伞式责任保险作为有效治理我国环境污染问题、保护污染受害人的合法利益的经济手段，并从伞式责任保险的保险责任、实施方式、承保方式这几个角度给出了建议，并提出了相关配套制度安排。

【关键词】普通环境污染责任保险 伞式责任保险 污染企业

在我国GDP领先日本稳居世界第二的同时，日益严重并阻碍经济发展的环境污染问题更多地走入了人们的视线。河北、东北三省和山西等地的环境污染状况尤为严重，造成的环境污染事故也相对集中，由此造成的经济损失也在逐年攀升，民事损害赔偿责任风险正在不断加大。

环境污染责任风险有更大的不确定性和复杂性。有的是突发性的，比如固定源和移动源的泄露、燃烧爆炸和非正常排放等，而大多数都是渐进性和累积性的责任风险，而这种环境风险更加不易掌控，通常此类风险有很长的潜伏期，无论是企业还是污染受害人在一般情况下都很难预料和感知。另外，因环境风险导致的环境污染事故所造成的经济损失数额巨大，动辄几百万、上千万，甚至上亿。

目前我国存在的普通环境污染责任保险，责任覆盖面不全，一般只承保突发性的责任风险，而对普遍存在的渐进性的责任风险不予承保，普通环境污染责任保险的责任限额设置层次较少，不能满足不同类型的企业对通过保险的方式转移环境风险的需求。因此，在环境污染问题亟待解决的当下，为弥补普通的环境污染责任保险的缺陷，开发运用伞式责任保险既十分必要，也不失为一种为我国企业保驾护航的经济手段。

相比于普通环境污染责任保险，伞式责任保险主要有三方面的突出优势。

一是能扩大责任限额。由于环境污染具有复杂性、渐进性、不可预测性、潜伏性、波及范围广等特点，环境污染造成的最大可能损失难以估计，在普通环境污染责任保险中，无论是每一事件的责任限额还是累积责任限额给投保企业的选择范围不是很大，然而伞式责任保险可以在一定的条件下为投保企业在每一事件责任限额和累积责任限额项下均提供更大的责任保障，增多责任限额的设置层次，给消费者更多的选择空间。

二是替代普通环境污染责任保险在累积责任限额被用尽后的责任。由于企业会面临出险事故未超过每一事件责任限额，但基础保单项下的责任累积限额却被用尽而无法得到赔偿的不利局面，从而只能剩下一部分损失不能被保险。但伞式责任保险能弥补普通环境污染责任保险这一缺陷，在基础保单的累积责任限额被用尽的时候，伞式责任保险便可自动发挥效力来保障投保企业的利益。

三是提供更宽泛的保障。这是伞式责任保险的独特之处，但需要被保险人自留一定的金额。由于我国普通环境污染责任保险的保障范围较窄，对于想通过保险手段转移更大的责任范围的污染企业就可以选择伞式责任保险。不过，一般要设置一定的自留额，因为普通环境污染责任保险不予承保的风险显然是保险公司认为这类风险较大或者在费率厘定、承保方面有一定的技术难度，设置一定的自留额可以加强污染企业的防控措施，也在一定程度上降低了保险费率。

但是，综合国外经营的经验，有几点是必须引起注意的：

(1)由于有时伞式责任保险可能成为基础保单的替代，抑或大多数的伞式责任保险的责任范围是以基础保单的责任范围为基础的，不同保险公司的基础保单和伞式责任保险的设置存在一定的差异性，因此在同一家保险公司购买基础保单和伞式保单是最好不过的选择。

(2)为了保障投保企业的利益，避免出现索赔缺口，保证伞式责任保险的生效期和失效期同普通环境污染责任保单一致是至关重要的。

(3)投保人应尽可能让伞式责任保险的免赔额等于基础保单的保额，这样的投保方式更能保障投保人的利益。

目前，我国建立更健全的法制体系以保障环境事故受害人的合法权益的步伐正在迈进;保险公司为在日益激烈的角逐中占有一席之地，有开发运用伞式污染责任保险以保障污染企业的动机;另外，通过借鉴先进国家经营伞式责任保险的经验，运用相关部门的技术支持，也可以有效控制因环境污染带来的巨大风险;对于业务处在蒸蒸日上的中小企业而言，对保障更全面和责任限额层次更充分的伞式保险必有一定的需求。因此，无论从外部条件、保险公司还是企业来考虑，在我国开展伞式污染责任保险不仅有必要，而且具有可行性。

根据世界各国的经验，对于环境污染责任事故，一般都是先承保突发性的风险，待时机成熟便开始承保渐进性和累积性的风险。比如法国在20世纪60年代对企业可能发生的突发性的水污染事故和大气污染事故以一般的责任保险加以承保，直到1977年成立了污染再保险联营后，其保险公司的承保范围才扩大到因单独、反复性或持续性事故所引起的环境损害。

突发性的环境侵权是在事故发生前并没有明显的征兆，一旦发生就会即时造成损害，一般石油化工这样的企业发生的风险事故就是这种，受害人也比较容易发现损害的存在和侵权的企业。然而渐进性的环境侵权在时间上是比较漫长的，存在“长期潜伏”的症状，甚至是多种因素多家企业复合累积的结果，侵权人和受害人可能都对具体的损害缺乏深切认识，这样就给补偿受害人的损害工作带来了不小的困难，因此会让许多没有先进技术的保险公司望而却步。笔者认为，伞式责任保险不仅可以承保普通环境污染责任保险所承保的突发性的风险，也完全可以承保渐进性和累积性的风险。

虽然渐发性的风险可能会造成巨灾风险，但如果保险人能够借助先进的科技手段来把控风险也并非不可承保。第一步保险公司可以借助环保部门和统计部门的帮助，收集自新中国成立以来尤其是我国入世以来各省市、各地区、各行业、不同企业发生的渐进性和累积性的环境污染事故的次数以及造成的损失大小。通过数据整理，大致根据行业性质、排污量的大小、企业规模、企业地理环境和人口密集度等特征因素，运用数理手段找出一定的规律，以便为费率的厘定作有效的参考。第二步，运用数量经济学的相关理论知识，对不同风险类型的行业企业做可靠的预期分析。这样做可以在保险公司设置责任限额和企业自留额设定上作参考。

在实施方式上，笔者认为，伞式责任保险可采取强制与任意结合的方式。仿照由环境保护部和保监会联合印发的《关于开展环境污染强制责任保险试点工作的指导意见》中关于强化约束手段和激励措施的规定，将企业是否投保与建设项目环境影响评价文件审批、建设项目竣工环保验收、排污许可证核发、清洁生产审核，以及上市环保核查等制度的执行，紧密结合;并将是否投保作为相关专项基金申请的依据;为银行业金融机构提供未投保企业信息，以便在客户评级、信贷准入退出和管理方面提供重要依据，实现信息的高度沟通。

当然，对于那些及时投保的企业，政府应进行一定的鼓励措施，比如减免一定比例的税收，给予小微企业一定的补贴等。除此之外，国家有必要做出一份关于污染比较频发且造成污染后果严重的企业名录，各部门在据此具体名录的基础上要求企业在投保了普通环境污染责任保险或伞式责任保险的基础上才能进行相关审核证书和专项基金的发放。关于企业名录的编制，可以从污染严重的省市出发，将那些只要发生过环境污染事故的企业均作为第一批企业列入名录当中，将风险大排污大的企业也同样列入名录中。

在名录中，尤其对那些普通环境污染责任保险不能很好地适应环境污染责任风险管理需要的企业，应强制他们投保伞式责任保险。对于此标准的设定，还需要专业的环保专家提供建设性的意见。至于那些风险大但排污小的企业或者风险小排污大的企业不必强制，根据企业自身需求自愿投保伞式责任保险即可。

至于承保形式，保险公司可以以附加险或主险的方式承保伞式环境污染责任保险，以“期内索赔”作为它的保险期限，把渐进性的环境风险事故囊括其中，同时可以考虑承保企业自有场地治理的责任和受害者的精神损害赔偿责任，增加责任限额的层次设置，有效解决目前普通环境污染责任保险存在的缺陷，同时与之相互配合，争取为我国环境污染的预防和治理做更大的贡献。

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所谓产品责任，是指产品在使用过程中因其缺陷而造成用户、消费者或公众的人身伤亡或财产损失时，依法应当由产品供给方(包括制造者、销售者、修理者等)承担的民事损害赔偿责任。而产品责任保险是指以产品制造者、销售者、维修者等的产品责任为承保风险的一种责任保险，而产品责任又以各国的产品责任法律制度为基础。以下是读文网小编为大家精心准备的：论我国产品责任保险法律制度的完善相关论文。内容仅供参考，欢迎阅读!

论我国产品责任保险法律制度的完善全文如下：

摘 要： 产品责任保险对于分散企业风险，保护消费者权利和维护社会经济秩序具有重要作用。我国产品责任保险起步较晚，而且发展缓慢，法律制度的不完善是重要原因之一。本文着重分析我国产品责任保险相关法律制度存在的问题，并提出相应的解决方案。

关键词：产品责任 产品责任保险 消费者权利

一、产品责任保险概述

所谓产品责任保险，是指产品的生产者与销售者因生产、销售的产品造成产品使用者人身伤亡或财产损失而应当承担的以损害赔偿责任为标的的责任保险。由其定义可见，产品责任保险制度是一种具有复合性质的制度，其中产品侵权受产品责任法的调整，而保险赔付问题则要由保险法律制度解决。

产品责任保险的功能有以下几点：第一，产品责任保险通过将产品责任风险由被保险人转移到保险人，从而使生产者与销售者得以避免巨额理赔造成的冲击。第二，及时补偿产品责任事故受害者的损失，避免了因企业无法承担赔偿责任使受害者权益无法得到保障。第三，产品责任保险以合同义务约束被保险人遵守相关法律、保障产品质量，具有质量监督功能。第四，产品责任保险将集中的赔偿责任分散于社会，做到了损害赔偿的社会化，从而增强了对受害人的赔付能力，减少社会纠纷，是政府通过市场机制进行社会管理的有效手段之一。

二、我国产品责任保险法律制度存在的问题

我国的产品责任保险始于1980年，最初限于外贸领域，1985年首次在内地开始推广。近年来，产品责任保险有了较快的发展，但仍然处于起步阶段。我国产品责任保险推进缓慢，其主要原因还是在于我国产品责任保险法律制度尚不健全，具体详述如下：

(一)产品责任保险相关法律规定分散

我国目前并没有专门针对产品责任保险的法律法规，只可依据《保险法》第六十五、第六十六条关于责任保险的规定进行规制，立法上显得较为薄弱。而且产品责任保险以产品责任作为保险标的，而我国却缺乏统一的产品责任法。产品责任的相关规定分散于《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》等法律之中，法律制度体系较为杂乱且存在一定冲突，给实践中法律的理解与适用造成了很大的困难。例如《产品质量法》第四十一条规定了三种排除产品质量责任的情形，而《侵权责任法》中并未对此进行明确，那么在产品责任中是否存在免责情形就容易使人产生误解和疑惑。因此缺乏统一的法律规范对产品质量保险的发展是极为不利的。

(二) “产品”及“产品缺陷”定义尚有缺陷

《产品质量法》对产品的概念进行了明确的规定，该法规定：“产品是指经过加工、制作、用于销售的产品。建设工程不适用本法规定;但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”根据这一定义，产品需具备两个条件，即经过加工、制作和用于销售。根据学者的解释，“加工”目前仅指工业生产中的加工、制作，不包括手工业生产，自然就更不包括猎获物、初级农产品，而后者与人们生活息息相关，其质量更应该得到严格的监管。可见我国法律对产品的概念的定义较为狭隘，给消费者权利的保护造成了较大的困难。

《产品质量法》对产品缺陷的定义也有不妥，第四十六条规定“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”该规定对产品缺陷的判断过于依赖国家标准、行业标准，而相关标准可能存在制定不合理或过时的情况，符合标准的产品仍然可能存在不合理危险。另外我国产品责任法律制度并没有对产品责任作出分类，对实务操作较为不利。

(三)第三人利益保护有待完善

产品责任保险中的第三人即产品责任事故中的受害者，包括消费者、使用者以及其他受害者。为了保障第三人所受损失得到及时充分的补偿，国外往往采取赋予第三人直接请求权的做法。例如《日本机动车损害赔偿法》第16 条第1 款规定： 发生保有者损害赔偿责任时，受害人根据政令的规定，可以在保险金额的限度内向保险人请求支付损害赔偿额。还有一些国家和地区虽然没有规定第三人直接请求权，但规定保险金可已经被保险人同意后向第三人直接给付。

我国2009年修订的《保险法》借鉴了上述制度，该法第65 条第2 款规定： “责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”该条可以说是附条件地赋予了第三人直接请求权，即只有当被保险人怠于请求时方可行使。然而什么样的情形属于怠于请求，目前没有法律明确规定，这无疑给了保险人解释的空间，给第三人行使权利带来了阻碍。因此如何科学地界定“怠于请求”，是研究者与立法者需要面对的问题。

三、完善产品责任保险法律制度的对策

综上所述，我国产品质量责任保险的发展尚面临着诸多障碍，而法律制度的不完善、不合理是最为迫切需要解决的问题。因此，笔者提出如下建议：

(一)制定统一的《产品质量法》

如前文所述，产品责任保险制度的完善需要以产品责任制度的完备为基础。而我国关于产品责任的法律规定分散于《产品质量法》、《侵权责任法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》等法律之中，缺乏统一的体系。从国外的立法实践上看，西方国家一般采取对产品责任单独立法，如美国的《统一产品责任示范法》系统地规定了产品责任的基本原则、基本概念与基本规则。我国的《产品质量法》侧重于产品质量的行政监督与行政处罚，具有明显的公法性质。而《侵权责任法》对产品责任的规定细节尚显不足。笔者认为应当尽快制定一部统一的《产品责任法》以解决目前法律体系杂乱的问题。

(二)扩大“产品”的范围

我国《产品质量法》对产品的定义外延较窄，需要在以下几个方面进行扩大化：

1.初级农产品。所谓初级农产品是指由人工栽培但却主要依靠自然条件生长的产品。从现代农业的发展趋势看，农业生产日趋工业化与科技化，人为干预的因素日益增强，其风险也有所提高。事实上现在美国与法国等国家的产品责任法中的“产品”都包括农产品。由于我国农业现代化水平较低，可以考虑将农产品中较多应用科技，有较高风险的部分，如基因改良作物，纳入到产品责任法律制度规制的范畴中。

2.智力成果。智力成果是以一定物质载体表现出来的人类智力活动的产物，如书籍、音像制品、计算机软件等，其可能因为内容错误给第三人造成损害。目前多数国家未将其列入产品责任范畴，但也存在着向产品责任发展的趋势。如美国在司法实践中出现过对书籍提供的不准确的信息造成的损害适用严格责任的判例。笔者认为智力成果虽然是无形的，有别于一般的产品，却仍然有存在“不合理的危险”的可能，其造成的损害可以归结为产品责任。但其致害作用、因果关系、损害后果认定均与一般产品不同，应当制定专门的法律规范予以规制。

(三)“产品缺陷”定义的完善

首先应当明确“不合理危险”的判断标准。在此可以借鉴美国《统一产品责任法》的规定。一是消费者预期标准，即消费者对产品质量的合理期待;二是风险效益标准，即在危险明显或生产商做出警示的情况下，虽然消费者对危险有所预期，但预防事故的成本小于事故造成的损失，应认定为不合理危险。同时应当弱化国家标准，行业标准在认定产品缺陷中的作用。应当以“不合理危险”作为基本的判断依据，国家标准、行业标准等应当只作为参考依据或“不合理危险”的最低标准。

其次应当细化产品缺陷的分类。应借鉴美国法的固定，将产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷，并分别规定其责任。设计缺陷是指由于产品的构思、方案、计划等设计上的事项缺乏安全性而造成的缺陷;制造缺陷是指产品离开制造者前，因原料不合格、制造工序错误等生产中的原因造成的缺陷;警示缺陷则是由于产品的提供者未对产品的使用及可能存在的危险予以说明警告，而造成的不合理的危险。对于制造缺陷，即是给予全部注意，也应可以严格责任;而对于设计缺陷与警示缺陷，主要适用过错责任，除非该风险可以预见且可以加以避免时才课以严格责任。

(四)完善第三人直接请求权制度

我国《保险法》第六十五条赋予了责任保险中的第三人附条件的直接请求权，其原因可能在于避免第三人滥用请求权，但却给第三人行使权利带来阻碍。笔者认为，应当通过立法形式赋予第三人全面的直接请求权，同时通过制度设计防止第三人滥用请求权。在第三人权利行使方面，应当增加保险人与被保险人的协助义务。原因在于产品责任事故成因具有专业性，且第三人位于保险法律关系之外，很多信息需要保险人及被保险人的协助才能获得，缺乏这些协助第三人很难获得充足的证据支持。在防止第三人权利滥用方面，可以在《保险法》中规定保险人基于合同事由的抗辩权利，但关系到社会公共利益的强制保险除外。如此可以达到第三人利益与保险人利益的平衡。

(五)建立强制性产品责任保险制度

鉴于我国产品责任保险发展缓慢而产品侵权频繁发生，应当建立强制产品责任保险制度。但我国目前小企业小作坊数量庞大，强制其参与产品责任保险，不仅增加了其成本，而且由于其市场占有分散，效率十分低下。我国台湾地区于 2008 年 6 月修订了《食品卫生管理法》，其中第二十一条规定“一定种类规模的食品业者应投保产品责任保险。”在这一问题上，我们可以借鉴台湾地区的做法，在与人民生活密切相关的食品、初级农产品、日用品等行业中一定规模以上的企业推行强制产品责任保险。对其他行业则采取政府积极引导，企业自愿参与的模式，在保护消费者的同时提高效率，实现产品责任保险的社会价值。

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