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非法证据排除规则,是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称,也就是说,司法机关不得采纳非法证据,将其作为定案的证据,法律另有规定的除外。以下是读文网小编为大家精心准备的:反贪侦查中非法证据排除规则对策分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
“非法证据排除规则(Exclusionary%Rule%of%Illegally%Obtained%Evidence)是指对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除,不能作为定案的证据来使用的规则。”其本质是对侦查机关取证合法性的质疑。它是中国特色社会主义法治理念下为有效遏制非法取证现象,实现惩治犯罪与保障人权并重、实体公正与程序公正并重,彰显程序价值,确保司法公平正义的证据规则。
“早在1998年,最高人民法院就在一份司法解释中规定了排除非法证据的原则,根据这一司法解释,对于侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言辞证据,法院不得作为定案的根据。” 2010年6月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(简称为《排除非法证据规定》)和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(简称为《办理死刑案件证据规定》)。
2012年新《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》在总结实践经验的基础上进一步规范和完善了我国的非法证据排除规则,规定公安机关、人民检察院和人民法院不仅不得采取非法方法搜集证据,而且都负有主动排除非法证据的义务,这对落实“尊重和保障人权”条款、从制度上遏制刑讯逼供和其他非法搜集证据的行为、维护程序公正有重要意义。
但是同时该制度的出台似乎让犯罪嫌疑人和“污点证人”产生一种错觉,认为这给其翻供、翻证提供了法律依据和便利,特别是对于贪污贿赂案件,由于证据搜集、固定相对困难,借口刑讯逼供、暴力取证的案件可能会随之增多,无形中会放大非法证据排除规则对检察机关反贪侦查工作的影响,导致侦查人员在侦查理念、取证方式等方面出现诸多不适应,在一定程度上加大了惩治贪污贿赂犯罪的难度和成本。因此,应站在一个更为宏观、更为全面的立场去审视该规则,要正确、理智、辩证地对待非法证据排除规则对反贪侦查工作带来的影响和挑战,将非法证据排除的理念融入侦查人员的血液中,积极探索新形势下检察机关反贪侦查中非法证据排除规则的应对措施,从而保证反贪侦查工作依法、持续、健康开展。
“证据是证明案件真实情况的事实,也是定案的根据,相应来讲,证据制度就是刑事诉讼制度的核心,而非法证据排除规则更是证据制度的重中之重。”正如樊崇义教授所言:“世界上任何一个法治国家,确立非法证据排除规则,严格依法办案,都是必须做的一件事,只是时间早晚而已。”
以非法证据排除规则最为典型的美国为例,自联邦最高法院1914年通过的威克思诉美国联邦案首创证据排除法则后,曾先后通过1961年的马普案、1966年的米兰达案等著名判例,使非法证据排除规则在美国刑事诉讼中得到了确立和发展。 “美国的非法证据排除规则1914年产生,但真正执行也是近60年的事情,即从20世纪50年代的‘正当程序革命’开始,重申了‘人权保障原则’而全面展开。”
新《刑事诉讼法》在吸收1996年《刑事诉讼法》和“两个证据规定”的基础上,增加了“尊重和保障人权”“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定,并用“五条八款”(第54条至第58条)明确了非法证据排除的具体操作规则和执法人员非法取证的法律责任,确立了比较完整的非法证据排除规则,就我国民主与法治的进程而言,其历史意义和现实意义更为明显,在我国实行严禁刑讯逼供的机制中,它不仅告知办案人员如何搜集和运用证据,也是对非法取证行为的一种法律制裁和救济。
非法证据排除规则的确立和应用将对反贪侦查工作产生巨大的影响和挑战,要保障反贪侦查工作依法、持续、健康开展就必须积极主动地应对。准确把握非法证据排除规则的实质内涵,是积极应对的前提。从反贪侦查的角度,准确把握非法证据排除规则应正确理解以下几个方面的内容:
其一,非法证据的界定。一是如何界定“非法”问题。“非法”有一般违法和严重违法,所取得的证据有非法证据与瑕疵证据。笔者认为,关键是紧紧抓住是否存在非法行为侵犯了被取证人的《宪法》所规定的基本权利,不能把一般的程序违法的证据统统称之为非法证据加以排除。二是“等非法方法”的内涵和表述问题。新《刑事诉讼法》把“非法”界定为刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等非法方法,仍不够明确。关于“等非法方法”一般包括:暴力取证;精神折磨的方法取证;用不人道的方法获取证据;使用药品取证等。
其二,非法证据的类型。非法证据的类型包括非法言辞证据和非法实物证据两种。非法言辞证据包括犯罪嫌疑人、被告人供述,证人证言和被害人陈述。非法实物证据包括物证和书证。其三,非法证据排除的范围。新《刑事诉讼法》对于非法取得的言辞证据,包括采用刑讯逼供等非法方法搜集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法搜集的证人证言、被害人陈述,适用绝对排除原则;对于非法取得的实物证据即物证和书证,应当予以补正或者做出合理解释,在无法补正或解释的情况下才予以排除。以是否严重影响司法公正、能否补正或合理解释为条件对非法实物证据实行附条件排除,是由实物证据客观性强、当前我国取证条件不完备以及同刑事犯罪斗争的实际需要三个因素决定的。
其四,非法证据排除的诉讼阶段。新《刑事诉讼法》第54条第2款规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这就告诉我们,我国非法证据排除的一个重要的特征,就是在刑事诉讼的全过程中,即侦查、起诉、审判各个阶段均可以排除非法证据。
其五,非法搜集证据的法律责任。新《刑事诉讼法》明确规定,侦查人员违法搜集证据的行为构成犯罪的,应当依法追究法律责任。这里的侦查人员,当然也包括检察机关查办贪污贿赂犯罪案件的侦查人员。
其六,非法证据的法庭调查程序。新《刑事诉讼法》详细规定了当事人等的申请、法庭调查、控方举证、质证和辩论以及法庭裁定等非法证据排除程序。值得检察机关侦查人员高度重视的是新《刑事诉讼法》第57条,该条第2款规定:“现有证据材料不能证明证据搜集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。”这就意味着一旦法庭认为有需要,侦查人员就必须出庭,对自己搜集证据的合法性进行说明,并接受质证。
以下从微观的角度,通过典型案例——宁波章国锡受贿案,考察非法证据排除规则在司法实践中的运行状况。
案情简介:2011年3月25日, 宁波市鄞州区人民检察院指控犯罪嫌疑人章国锡自2005年至2009年期间,身为国家工作人员,利用职务上的便利,多次非法收受他人贿赂共计76 000元,其行为构成受贿罪,并向宁波市鄞州区人民法院提起公诉。案件经过2011年4月11日、2011年5月11日、2011年6月20日、2011年7月11日4次庭审,最终做出一审判决,该判决从程序和实体两个方面审查认为检察机关提交的证据不足以证明其在审判前获取被告人有罪供述的合法性,将其中70000元的指控予以排除,最终只认定6 000元,判被告章国锡犯受贿罪,免于刑事处罚。
这起案件,“原本是一起再普通不过的受贿案件,却因为主审法官在一审判决中将控方提供的被告人审前的有罪供述予以排除,而在经媒体报道后,迅速引发社会舆论和法学界的高度关注,被誉为2010年7月‘两个证据规定’颁布实施以来‘全国首例非法证据排除案’”。尽管这起案件让“写在纸上的法律”成为现实,具有标杆性意义,但其暴露出来的问题和教训也值得反思。比如,非法证据排除程序启动难,非法证据发现、认定、排除难等问题,都极具现实意义,但是有一个问题显然是比较重要的,那就是反贪侦查中应对非法证据排除规则存在的突出问题。
其一,非法取证的问题。当前比较突出的两种非法取证行为:使用刑讯逼供、暴力取证等强制手段提取言辞证据;使用威胁、引诱、欺骗等手段提取言辞证据。下文笔者试从探讨本案中存在的刑讯逼供行为,以管见本案的非法取证问题。关于是否存在刑讯逼供的问题,是本案的争议焦点之一。笔者认为要判断一个案件中是否存在刑讯逼供,可以从三个方面进行甄别。
第一,要判断是否存在“刑讯”,即通常所说的“暴力”。根据相关法律规定,“刑讯”就是指“暴力、威胁、胁迫”等手段。但是具体到司法实践中,由于对“刑讯”缺乏具体的规定,“刑讯”手段多种多样。笔者认为,“暴力”不仅仅指使人肉体上感到痛苦,还应当包括长时间使人疲劳、饥饿等肉体或精神折磨,不适当超期羁押、不正当异地羁押、无正当理由的连续超时审问,超出伦理底线、使人难以忍受的威胁、引诱、欺骗等。
第二,要明确暴力的程度以及给犯罪嫌疑人、被告人造成伤害的程度。在本案中,根据法院的调查,章国锡只是在右上臂存在一个2厘米的伤口,但是法院仍然据此认定反贪侦查部门存在暴力行为。由此可以判断并非只有在造成了严重的身体伤害时才能认为存在暴力,只要是造成身体伤害,哪怕是轻微的伤害,也可以认定存在暴力行为。
第三,暴力的方式并不仅限于身体伤害,还应包括精神伤害。精神伤害是不能通过伤口等明显生理特征显示出来的,所以不能仅仅从身体反映出来的物理特征来判断暴力的程度和伤害程度,只要是反贪侦查部门采取了前文所列的那些方式(不适当超期羁押、不正当异地羁押,无正当理由地连续超时审问,超出伦理底线、使人难以忍受地威胁、引诱、欺骗等)来进行询问或讯问的,不管这种暴力达到什么程度,都应认定为刑讯逼供的行为。
在本案中,根据法庭调取的证据,章国锡的身上有伤口,而反贪侦查部门在侦查过程中存在违法立案、违法传唤、违法拘留、违法延长侦查羁押期限、不正当异地羁押、涂改笔录、威胁被告人家人逼供以及对章国锡实施各种精神折磨等行为, 并且其实施这些行为的目的也在于获取章国锡的有罪供述。因此,可以认定本案中存在刑讯逼供等非法取证行为。
其二,侦查人员出庭作证的问题。按照排除非法证据的规定,法院启动非法证据排除程序时,要求控方举证,控方就应当举证,对证据搜集的合法性加以证明,其中包括侦查人员出庭。在本案中,法院要求侦查人员出庭,控方侦查人员却拒绝出庭,而是提交了侦查人员签名的《关于依法办案、没有刑讯逼供等违法情况的说明》,证明自己合法,没有违法,这是不行的。法院要求侦查人员当庭质证,侦查人员就应该出庭。拒绝出庭,控方就应承担败诉的风险。
其三,同步录音录像的问题。讯问嫌疑人进行全程同步录音录像的制度,对于保全、固定犯罪嫌疑人的供述,杜绝翻供,规范侦查人员的讯问行为,遏制刑讯逼供,促进文明执法观念的实现,体现对人权的尊重和保障,均具有不可低估的作用。本案被告人和辩护人根据排除非法证据的规定申请法庭调取审讯录音录像,控方却违背证据规定的要求而拒绝出示。控方不出示审讯录音录像就很难证明审讯笔录是依法取得的,因此可以排除该审讯笔录取得的合法性。
在反贪侦查工作中,非法证据排除规则对于遏制侦查人员非法取证、推进刑事司法的民主化乃至我国整个人权保障体系的构建具有重要意义, 但是非法证据排除规则还面临司法理念、证据制度和社会舆论等障碍,仍然任重而道远。
其一,司法理念障碍。中国是一个经历了漫长封建社会的国家,在刑事诉讼模式上曾经长期采用纠问式的诉讼模式,“重实体,轻程序”,对被告人实行有罪推定,其中的一个显著特点就是刑讯逼供合法化。根深蒂固的有罪推定制度及“重实体,轻程序”的思想长期存在,其作为我国司法理念和司法文化中不可分割的一部分,一直影响着我国的司法实践。有这样一种观念:“认为只要进入刑事诉讼程序,自己就成了人民的敌人;既然与人民为敌,那么当人民民主专政的特权毫不留情地打下来的时候,所有的犯罪嫌疑人、被告人都只有乖乖承受的份儿。”
其二,证据制度障碍。两个证据规定实施以后和《刑事诉讼法》的修改,一些地方掀起了一股翻供、谎称被刑讯逼供的不良风气,但是在证据制度上又无相应的惩戒规定。出现这种情况,只有极少数、极个别的确遭受了刑讯逼供,绝大多数都是出于逃避法律制裁的目的。如果这种风气任其发展下去,任由被告人随意胡编乱造,其后果只是刑讯逼供的事实得不到认定,而不会追究其责任,将非常不利于惩治贪污贿赂犯罪,也会严重影响司法效率与司法成本。
其三,社会舆论障碍。当一起带有极大民愤性质的案件发生时,经过新闻媒体报道后,要求严惩犯罪嫌疑人的呼声可能铺天盖地,社会的这种呼声可能会给公、检、法带来一定的压力。反贪侦查部门为破大案,加上目前我国侦查技术有限,侦查人员很可能借助一些不合法的手段非法取证,如果检察机关和审判机关因为有罪证据是非法获得的而予以排除,不予起诉、定罪,不仅新闻媒体无法接受、认同,社会大众也难以接受。
新《刑事诉讼法》实施以来,司法机关对非法证据审查更为严格和规范,传统由供到证的反贪侦查模式不断受到挑战,主要体现在以下几个方面:“侦查取证工作难度不断加大,犯罪嫌疑人、证人当庭翻供、翻证的情况增加,辩护人对检察机关取证合法性的质疑增多。”因此,笔者提出如下对策以应对非法证据排除规则。
1. 严禁刑讯逼供和其他非法方法搜集证据。
反贪侦查部门必须严格执行新《刑事诉讼法》第50条、第54条关于搜集证据的禁止性规定,主要包括以下几个方面:一是严禁刑讯逼供。刑讯逼供作为一种取证手段,之所以在现代刑事诉讼法中遭到禁止,主要原因是刑讯逼供损害了实体真实与正当程序的双重价值目标。二是禁止采用暴力或者变相使用暴力手段取证。三是禁止采用非法威胁的方式取证。例如:“不能以追究近亲属的法律责任为名对犯罪嫌疑人进行威胁取证,因这种审讯方式伤害了一个社会最基本的家庭人伦,属于突破社会道德底线的威胁取证,应属于法律禁止的非法取证手段”。四是禁用欺骗的方式取证。如不能以虚假承诺骗取口供。五是禁止非法诱惑取证。如不能诱惑无犯意的人做出犯意表示而后以其供述认定其行为。六是禁止非法指供。如禁止将证人证言或同案犯供述等直接交给犯罪嫌疑人阅读。
2. 严格执行传唤、拘传,拘留、逮捕的送押,羁押期限的规定和慎重使用指定居所监视居住。
第一,严格执行传唤、拘传的规定。新《刑事诉讼法》第117条第2款、第3款规定,一般情形下,传唤、拘传时间应在12小时内,特殊情形下,应在24小时内。同时规定不得连续传唤、拘传且应保证犯罪嫌疑人的饮食和必要休息。如果超过法律规定的时间,将可能被认为是变相拘禁犯罪嫌疑人;如果传唤、拘传期间未保证犯罪嫌疑人必要饮食、休息时间,将可能被认为是变相刑讯逼供。
第二,严格执行拘留、逮捕的送押规定。
针对刑讯逼供行为多发生于将犯罪嫌疑人送交看守所之前的情况,新《刑事诉讼法》第83条第2款规定,拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,最迟不得超过24小时;新《刑事诉讼法》第91条第2款规定,逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。为杜绝“外提”,从空间上防止刑讯逼供的发生,新《刑事诉讼法》第116条第2款规定,犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。
第三,严格遵守羁押期限的规定。
比如,新《刑事诉讼法》将职务犯罪案件拘留和审查逮捕期限由原来的10日延长至14日,特殊情况还可以延长1日~3日。如果延长报请逮捕,就必须有批准延期羁押的法律文书,否则就属于违法羁押。违法羁押严重侵犯犯罪嫌疑人基本人身自由,属于侵犯公民宪法性基本人权,且司法经验表明,在违法羁押状态下取供,极易诱发虚假供述,因此,违法羁押状态下所取口供,应属于非法手段取证。
第四,慎重使用指定居所监视居住。
新《刑事诉讼法》第73条规定,对于涉嫌特别重大贿赂犯罪,可以在指定的居所执行监视居住。对于这一措施,检察机关既要善于使用,又要慎重使用。适用指定居所应有四个限制:具备正常的生活、休息条件;要便于监视、管理;能够保证办案安全;不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所或者检察机关的办公区域执行。否则,所获取的证据将可能被排除。
3. 规范讯问过程及笔录制作。
首先,反贪部门在讯问犯罪嫌疑人过程中应严格规范执法:讯问全程侦查人员不得少于两人;讯问地点应严格依照法律规定。对于犯罪嫌疑人被羁押的情形,应在看守所讯问。如未被羁押,地点应当是“犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者他的住处”,而指定地点一般是检察机关的办案工作区;履行法律规定的告知程序;听取犯罪嫌疑人的律师意见;笔录的内容不能大于录音录像的范围等。
其次,应注意规范讯问笔录的制作。讯问笔录的起止时间要规范、准确,如果讯问过多次,要注意笔录上的讯问时间和次数不能颠倒;注意讯问笔录前后内容的统一,避免出现犯罪嫌疑人前后供述时间、次数、数额、情节等不一致的情况;对那些模棱两可、含糊其词的供述,如“好像”“可能”“五六万”等应加以明确;避免电子笔录制作造成语言的雷同,不得采用粘贴方式制作;文字的表述要符合实际情况;讯问笔录应当按原话记录,不能按自己的语言和书写习惯记录。
1. 转变侦查人员执法观念,消除抵制情绪和消极应付思想。
“同步录音录像制度的建立旨在加强对侦查讯问的监督和制约,促使侦查人员在讯问时严格遵循法定的程序和要求,摒弃采用法律禁止的手段获取口供的做法,而侦查人员在该制度建立之初往往对此持抵制态度,直接影响制度的实施效果。要真正建立和推行讯问同步录音录像制度,必须从根本上改变侦查人员的思想观念、执法意识,切实赢得他们的理解和支持。”
2. 采取有效措施,切实保证录音录像的真实性和全程性。
针对现实中存在的录音录像“非全程”和“非真实”等问题,应当采取必要的措施确保同步录音录像的真实性和全程性。一是从规范执法和保障人权的角度看,真正意义上的“全程同步录音录像”起止时间应始于犯罪嫌疑人跨入检察机关办案工作区,终于其离开检察机关时,并在录制过程中无时间间断。二是实行审录分离原则。必须实行讯问人员和录制人员相分离的原则,讯问由侦查人员负责,录音录像由检察技术人员负责,现场刻录,现场封存,再由办案人员和犯罪嫌疑人当场查验,并分别在刻录单上签字认可,从而起到内部监督、制衡的作用。
3. 明确法律地位,严格落实和规范制作全程同步录音录像。
检察机关应充分发挥该制度在固定讯问结果、防止翻供等方面的重要作用。对重要言辞证据应当多次予以固定,并善于运用亲笔供词固定重要言辞证据;注意录音录像与笔录的一致性,特别是内容实质上的一致性,防止出现矛盾,否则该证据将予以排除;甄别非法取证与政策教育、侦查策略等合法取证的界限。
1. 做好出庭准备,规范出庭行为。
一是应加强侦查人员出庭作证的培训,把侦查人员出庭作证作为理论研究课题和业务培训课程,并通过设计模拟法庭和训练,提升侦查人员出庭作证的心理承受能力、应对技巧和应变能力。二是模范履行法定程序和遵守法庭纪律。尊重法官和辩护人,出庭作证语言要言简意赅,主要证明搜集证据的合法性,以便法官和控、辩方快速领会,增强法官的内心确信,从而认定取证方法是合法的。
2. 加强沟通协调,构建侦查取证规范化的协作机制。
一是加强公诉部门与反贪部门的沟通协作,建立公诉引导侦查人员出庭作证机制。公诉人应当加强与反贪侦查人员的沟通,组织反贪侦查人员旁听自身所办案件,使其增强庭审意识,了解庭审步骤和举证质证答辩技巧,预判和掌握辩方可能发难的方向和主要问题,从而针对这些问题做好应对,为日后出庭作证奠定基础。二是强化检法的沟通协作。检察机关应当会同同级法院就反贪侦查人员出庭作证的范围、条件、步骤、程序等制定侦查人员出庭作证的实施细则,以规范指导反贪侦查人员出庭作证。
3. 采取有效措施,保障出庭作证侦查人员的人身安全。
一是提高出庭侦查人员人身保护的科技含量。如与法院协商,在法院单独设立证人后台作证系统,通过闭路电视和对讲机进行发问、举证和答辩。必要时,将侦查人员头像打上马赛克,对其声音进行变声处理。二是对出庭作证的侦查人员的身份信息应当保密。检法应当达成共识,对出庭作证的侦查人员的基本信息(姓名、地址、家庭成员等)加以保密。
1. 建立非法证据排除的预警机制。
侦查人员对被告人及辩护人可能提出的翻供、翻证的焦点进行事前预防和制定应变措施,让侦查讯问工作经得起质证。反贪部门应注意从四个方面搜集、固定证据,证明自身取证的合法性:“一是注意固定犯罪嫌疑人书写或表达侦查人员未对其非法取证的证据;二是注意搜集能够证明犯罪嫌疑人身体状况的证据材料,如看守所入所体检表、医院检查证明等;三是注意固定提审犯罪嫌疑人的记录材料,如提讯证应注意填写完整等;四是注意固定辩护人在会见犯罪嫌疑人后没有提出侦查人员非法取证的证据。”
2. 做好证据的事后补正。
新《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则,也对瑕疵证据补正规则予以明确。非法证据侵犯公民基本权利,严重违背司法理念,其造成的后果无法通过事后补救得以修复,因而不具有可逆性和可补救性,不存在补正或合理解释的可能,始终不具有证明能力,一经发现应当一律排除。而瑕疵证据,如笔录记录有错误、笔录缺乏相关人员的签名等,虽然不能直接作为证据使用,但是如果通过补正或做出合理解释,其原有的证据合法性瑕疵得以消除,就具备了证据资格,是可以作为证据使用的。需要说明的是,并非所有经过补正的瑕疵证据都能作为证据使用,对于那些虽然经过补正,但是仍无法排除虚假证据可能的,也应当予以排除。
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非法证据排除规则,是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称,也就是说,司法机关不得采纳非法证据,将其作为定案的证据,法律另有规定的除外。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议我国非法证据排除规则的理论研究现状及司法实践相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】随着我国民主和法制建设的发展,对刑事司法领域的改革也在加紧进行。而证据规则的建立是刑事司法制度改革的关键,只有做好我国非法证据排除规则的理论和实践研究,能更好的建立和完善我国的非法证据排除规则。
【关键词】非法证据;非法证据排除;理论研究一、我国对非法证据排除规则的理论研究现状。
一、我国非法证据排除规则的选择
对我国是否应当建立非法证据排除规则,目前诉讼法学界尚未达成一致意见,但普遍持肯定的观点,只有少数学者持反对意见,理由是排除非法证据的适用会使犯罪分子漏网;非法证据的排除会损害社会整体利益,不利于社会的安定团结;我国的侦查技术和设备落后,现阶段性不具备适用非法证据排除规则的条件。并认为应当尽快确立我国的非法证据排除规则。但对在我国应采用什么样的非法证据排除规则,众说纷纭,比较有代表性的观点有五种:
1、全部排除说。该说认为,我国刑事诉讼法既然已经明确规定了严禁采用非法的方法收集证据,自然违反法律规定获得的证据就失去证据效力,即使查证属实也不能作为证据采用,从而认为应立法予以严格排除。
2、区别对待说。该说认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待:非法取得的言词证据无论其真实性如何,若作为证据就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等活动,从而直接背离刑事诉讼法第43条的规定,因而应将其排除;而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质,就可以采信。
3、真实肯定说。该说认为应当重视证据的客观性,实事求是地处理问题。应把非法收集证据的行为与非法证据区别开来,不因收集证据的方法、程序的非法而否认证据的客观真实性的法律效力,如果非法证据经过调查属实,并对证明案件事实确有必要,则可予以采信。对其违法行为可视情节轻重予以追究处理。此说实际上肯定了非法取得的证据的效力,真实地反映了我国目前司法实践中有关非法证据的状况。但此说在理论上是站不住脚的。只看到了证据的真实性,却无视证据的合法性,这实际上否定了有关收集证据的程序规定,也忽略了刑事诉讼中保护人权的价值取向。
4、线索转化说。此说认为,应以补证方式即重新合法地取证,使非法证据合法化,或以非法证据为“证据线索”,靠它获得定案依据。此说认为,这样既是通过重新而合法地取证来对非法取证行为彻底否定,又是灵活运用非法证据。
5、排除加例外说。该说认为,对非法取得的证据原则上应予排除,但可保留一定的例外情形。这些情形主要可以考虑以下两方面因素:“一是案件的危害程度,二是司法官员的违法程度”。“设定例外的情形可以从犯罪性质分,也可以从法定刑方面分,还可以考虑被告之主观恶性等方面。”笔者认为,在刑事非法证据的采证问题上,具体实践过程中必须兼顾控制犯罪和保障人权,以最大限度地兼顾两者是最佳选择。对于非法证据的取舍,我们应该以“公平”作为价值观,按照“均衡价值论”对非法证据进行考察,在利弊得失的选择上,使得大于失。非法证据应当禁用,但也不宜绝对化,应该设立若干例外情形。因此,笔者赞同排除加例外说。
浅议我国非法证据排除规则的理论研究现状及司法实践论文
在司法实践中,刑讯逼供等非法取证现象屡屡发生,不时侵犯公民的权利或使公民的权利面临侵害的威胁。湖北佘祥林故意杀人案、云南杜培武故意杀人案、河北李久明故意杀人案、河南李作海故意杀人案等冤案、错案就是最好的实例,造成这些冤案、错案关键原因是公安机关在侦查期间的刑讯逼供,刑讯逼供产生了非法证据,而这些非法证据又被法庭采纳。
最高法院建立的“非法证据排除规则”,在司法实践中的实施状况究竟如何呢?要对这一问题做出令人信服的回答,就需要进行大量的调查研究。不过,根据中国的司法惯例,官方很少进行有关诉讼程序实施问题的司法统计,即便一些零散的数据存在,也经常不对外公布。而研究者由于经费、精力、条件等多方面的限制,也很难从事大规模的调查。
“非法证据”及其应否被排除的问题,近年来已经大量出现在中国的法庭上。尤其是被告人、辩护人,对于检控方提交给法庭的证据,一旦发现在收集的程序上存在明显的违法问题,经常会要求法庭认定该证据为“非法证据”,并申请法庭予以排除。不过,从实际情况来看,辩护方极少申请法庭对非法搜查、扣押、窃听得来的证据加以排除,也几乎没有因为侦查人员剥夺嫌疑人会见律师的机会而要求法庭排除被告人的有罪供述。申请排除的“非法证据”
最多的还是侦查人员以刑讯逼供的手段获取的被告人供述。尤其在被告人当庭翻供、法官质疑其为什么向侦查人员做出有罪供述的情况下,被告人、辩护人通常会辩解说原来受到了刑讯逼供,并请求法庭将原来的非法供述加以排除。至于对那些侦查人员以“威胁”、“引诱”、“欺骗”等其他非法手段获取的证据,辩护方也很少会提出要求排除的申请。
那么,面对辩护方提出的排除非法证据的申请,刑事法庭对此问题的处理大体上有两种情况:一是置之不理,不对“非法证据”是否存在以及应否加以排除的问题做出任何结论,甚至就连专门的调查,审核程序都不举行;二是受理申请,并要求检控方加以调查,做出说明。即便将刑讯逼供的问题纳入调查的范围,侦查机关也几乎从不派侦查人员(尤其是被指控实施刑讯逼供行为的讯问人员)出庭作证,从而使审讯人员与被告人没有当庭对质的机会。侦查机关出具的“情况说明”似乎被用来反驳一切有关侦查人员刑讯逼供的指控。而对这种“情况说明”,刑事法庭基本上当庭予以采纳,并将其作为驳回辩护方申请的依据。于是,有关排除非法证据的问题在绝大多数情况下就以辩护方的申请驳回而告“解决”。
综上,我国在非法证据排除规则的研究和适用上还有很多不足,随着我国民主和法制建设的发展,我国急需建立和完善非法证据排除规则。
[1]甄贞:《刑事诉讼法学研究综述》,法律出版社2002年版,第265-266页。
[2]徐益初:《论口供的审查和判断》,载《北京政法学院学报》1982年第3期。
[3]戴福康:《对刑事诉讼证据质和量的探讨》,载《法学研究》1988年第4期。
[4]孙广三,孙世岗:“刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析”载《烟台大学学报》1998年第4期。
[5]徐鹤南:《论非法取得的证据材料的排》,载《政法论坛》1996年第3期。
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诉前证据保全是证据保全的一种,2012年新民诉法明确了证据的诉前保全制度,因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。以下是读文网小编为大家精心准备的:简析诉前证据保全程序的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
证据保全作为民事证据法领域重要制度之一,其最基本、最传统的意义是,在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施对证据加以固定和保护。与此基本功能相契合,大陆法系主要国家及我国民事诉讼立法均设置了民事诉讼证据保全制度。该制度内容大多是关于当事人在已经提出诉讼请求并确定待证事实之后、开展证据调查之前,因与案件有关的证据处于危险而对其采取预先调查措施或进行保存、固定的规定。
保全措施的实施成为法官查明事实、发现真相的有力手段。然而,随着以医疗纠纷、产品责任纠纷为典型的现代型诉讼的出现和诉讼数量的不断增长,大陆法系许多国家和地区的立法均扩大和强化了诉讼证据保全的功能与作用。以法国、德国为例,两国分别于1973 年、1990年设置了独立的诉前证据保全制度,并各具特色地规定了该制度的适用规则和程序。同属大陆法系的日本以及我国台湾地区,由于基本借鉴德国的立法模式,它们的制度规定与德国立法大体相仿。本文试图以法、德两国相关立法为借鉴,探讨如何完善我国诉前证据保全程序问题。
首先,诉前证据保全属证据保全范畴,是证据保全的特殊形式,其性质与证据保全相同。对于证据保全的性质,历史上曾经存在两种解释:一是源于古罗马法的非讼性质的证据保全,目的在于“记忆、保存证据”,且法院仅限于在尚未传唤对方当事人之前为一方当事人将证人陈述做成书面记录。
二是诉讼性质的证据保全,这种保全最早出现在中世纪寺院法,要求实施保全时双方当事人均须在场,其作用不仅在于固定、保存证据,还在于为即将进行的诉讼预先实施证据调查和事实认定。现代法上非讼性质的证据保全已不复存在,大陆法系国家普遍认为,证据保全属法院证据调查行为,如认为证据保全是“一种特殊的调查取证方法”;证据保全是证据调查收集制度的一部分,是法官对证据做出预先调查并以期获得待证事实的心证过程等。
其次,证据保全属证据调查的范畴,属法官主导实施的职权行为。这在法国立法上体现得最为明显。法国立法没有明确提出证据保全的概念,证据保全的相关规定是通过证据调查具体措施规定来设置。法国证据保全主要规定在《法国新民事诉讼法典》(以下简称“法国新民诉法”)第一卷“适用于所有法院的通则”之第七编“提出证据”第二副编“证据调查”中。“证据调查”又称“审前准备措施”,是指法官应当事人请求或依职权命令采取的查明当事人所提出的各种证据的措施,是法院对证据形式的裁判运用,即法官收集、调查证据的方法,诸如调查、询问证人等。因此,诉前证据保全作为预先证据调查,也属于法官职权行为之一。
除上述基本属性之外,诉前证据保全还具有独立性与争讼性两大特性。
1. 独立性
诉前证据保全具有独立性,独立于诉讼证据保全。基于上世纪末现代型诉讼的大量出现和诉讼爆炸引发司法资源紧张的时代背景,许多大陆法系国家改革了证据调查制度,通过扩展诉前证据保全功能增加证据收集手段,强化审前证据收集程序,从而达到促进确定事实、诉讼集中化审理以及实现纠纷诉讼外解决的目的。从各国立法来看,法国、德国两个典型的大陆法系国家均设置了独立的诉前证据保全程序。
法国1973 年12 月17 日法令改变了立法上证据程序仅为“已发生诉讼之附带事件”的传统思路,改变了禁止实施预备性的调查、鉴定的做法,在原有第二副编中增加了实施诉前证据措施的规定,即新民诉法第145 条“如在任何诉讼之前有正当理由保全或建立对解决争议可能以来的事实证据,应任何利害关系人的请求,得依申请或依紧急申请命令采取法律允许的各种证据调查措施”,建立了为预防和准备将来诉讼而进行证据调查的“预防性审前准备措施(in futurum)”。该规则将法国诉讼证据调查措施延伸至诉前,具备了多元化的制度功能。
德国《民事诉讼法》在1990 年修改中引入了“不以证据保全为目的之书面鉴定”的规定,同时通过扩大诉前和诉讼外证据保全的范围,将原证据保全制度转变为以谋求纷争早日解决为目的的“独立证据调查程序”。经过改革,德国民事诉讼中的证据保全程序从附属于民事诉讼程序的附随程序转变为具有独立功能、独立于本案诉讼的独立程序。可以看出,德国法规定的诉前证据保全制度比法国的更具有独立性,因为法国诉前证据保全由“证据调查”程序中特殊条款“预防性审前准备措施”所包含,而德国立法却通过设置“独立证据调查程序”将诉前证据保全纳入规定之中。
不过,无论是法国“预防性审前准备措施”还是德国“独立证据调查程序”,均将诉前证据保全制度与以预先固定、保存处于危险状态的证据为目标的传统证据保全制度相区分,单独设置适用的条件和程序。一方面,这种制度设计是为了适应现代型诉讼司法实践的需要,实现程序公平。
以医疗纠纷、产品责任侵权纠纷为代表的现代型诉讼,原告多为利益受到侵害的普通公民,而与纠纷事实相关的信息因科技含量高、信息不对称等原因基本由被告掌握,依靠通常的证据收集渠道,原告几乎不能接近和占有有效证据资料以支持其诉讼请求,当事人双方诉讼地位实质上不平等。为维护普通当事人利益实现诉讼公平,证据保全制度有必要突破传统的起诉在先而证据在后的做法,预先进行证据保全,协助当事人收集证据资料,以促进案件的集中审理和保障诉讼实质上平等。
另一方面,设置独立的诉前证据保全制度也是缩减讼源、节省司法资源的必然要求。由于诉前证据保全具有的证据开示功效,当事人通过诉前获得的资料可以评估事实、预见诉讼结果,因此纠纷存在和解、调解的可能。立法理应通过设置适当的规则,充分发挥诉前证据保全蕴含的增大诉讼外纠纷解决机会、预防诉讼功用。由于诉前证据保全超越了传统诉讼证据保全的制度功能,其程序规则也随之有着重要的发展和变化。这些程序规则有的与传统诉讼证据保全制度并不完全相容,甚至有些还相抵触,为确保诉前证据保全功能的发挥和制度的良好运行,立法应当独立设置诉前证据保全制度。
2. 争讼性
诉前证据保全应属争讼程序。正如德国学者认为的,独立证据调查制度是一项在判决程序之外进行证据调查、实现预防性事实认定的证明程序,以存在对立双方当事人为前提,属争讼程序[7]874。德国立法没有规定诉前证据保全适用争讼程序,如规定,保全申请得不经言辞辩论即做出裁判。同时,德国立法也赋予了当事人一定的程序保障,如在情况许可时,应将保全申请与裁定的原本送达对方当事人,并且传唤其于确定的证据调查期日到场。对方当事人于证据调查之日可行使听审、辩论和发表意见的权利。
在法国,由于理论和司法实务界普遍认为,在争议进入诉讼之前,法官指定鉴定人或保存与事故有关证据,会对当事人的利益造成较大影响,如不对其进行限制,势必会损害相对方利益,且导致程序滥用,因此法国更明确地规定了诉前证据保全的诉讼程序性质:原则上适用紧急审理程序,特殊情形下适用依申请做出裁定程序。法国紧急审理程序属诉讼程序,依申请做出裁定程序为非讼程序,但会在一定条件下因“反向对审”规则的适用而属诉讼程序。
德国立法根据功能作用的不同将独立证据调查程序划分为三种类型,并分别规定了不同的适用条件和措施:一是当证据存在灭失或难于使用之虞时进行证据保全;二是经对方同意的证据保全;三是为确定事物现状而采取证据保全。第一类证据保全为传统意义上的证据保全,运用于诉前,而第二、三类证据保全则为扩充功能后的证据保全,具有阐明和确定事实关系、预防诉讼的作用。第一类诉前证据保全,以证据存在灭失或将来难以收集的危险,即“紧急性”为条件。第二类“经对方同意的证据保全”,是指当事人双方达成合意,进行证据调查,双方并协议根据调查结果确定事实。
此类证据保全实质上是证据契约,设置的目的除了保存证据之外,还在于确定案件事实关系,从而有利于未来诉讼集中化进行,提高诉讼效率。第一、二类证据保全,既适用于当事人起诉前,也适用于起诉后。第三类“确定事物现状”,是指保全对象即使不存在灭失的危险,但只要确定该事物的状态对于申请人而言具有法律上的利益,也可实施证据保全。此类保全不仅能保障权利人收集证据资料的权利,还可促进当事人在收集事实资料的基础上达成和解,实现纠纷诉讼外解决。
德国民诉法规定,一方当事人若存在法律上利害关系,可以申请由鉴定人进行书面鉴定以确定某种事实或法律关系,适用范围主要是:确定人身状态或物的价值;确定是否存在人身或物的损害;确定为排除人身或物的损害支出的费用等。此外,为防止证据保全成为当事人摸索证据的手段,该类证据保全排除了认证及当事人讯问两类方式。
法国人不像德国人一样擅长于抽象概念和建构逻辑,法国诉前证据保全立法也不如德国立法那样具有严密的体系和清晰的逻辑。法国立法没有明确提出诉前证据保全概念,也没有规定其具体类型、适用条件。法国《新民事诉讼法》仅以第145 条规定了诉前证据调查适用的基本原则和程序,而有关诉前证据保全的具体适用情形、条件、程序规则和措施范围一部分分别规定在“证据调查”“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”中,一部分则由最高司法法院通过判例确定。表面上看,法国立法对诉前证据保全的规定是零碎的,但通过收集研究各部分规定和案例规则,仍能总结出其特有的制度规范。
法国《新民事诉讼法》没有采取德国立法上针对诉前证据保全的适用情形而抽象出三种不同层次保全类型的做法,只是从要求保全申请应具备合法性的角度笼统地规定诉前证据保全的基本条件:出于合法原因对“对解决争议可能有决定作用的事实证据”进行保全或确定。与其他大陆法系国家立法规定相同,法国最初也规定证据保全应用于证据“有灭失危险”之时,旨在避免原告提起诉讼之后无法取得证据[8]。
随着司法实践的不断发展,法国最高司法法院认为,“实施诉前证据保全,法官不需要查明是否存在紧急情况,也不要求案件在实体问题上不存在严重争议。法官需要确定的是诉讼有可能发生且可能发生的诉讼有充分确定的标的和依据,而争议的解决有赖于当前请求采取的证据调查措施。当然,这种措施的实施不应侵害他人的基本权利与自由”。
当前法国理论及实务界公认的诉前保全条件主要有三项:
一是时间上的预先性。即申请人需在任何诉讼发生之前提出申请,若诉讼已经起诉于法院,证据措施的申请应依“证据调查”规定提起。
二是措施的合法性。证据保全措施需要符合法律规定,即由技术人员进行的证据调查、勘验、咨询、鉴定等。
三是理由的正当性。这要求申请人为保全请求所做的说明并非凭空想象,而应当具有肯定的利益,以便法官可以从中推导出申请人的申请具有正当性。申请人请求正当与否由法官自主衡量,但法官应当对其判断予以详细说理。需要注意的是,证据保全措施不应以获取商事主体的商业秘密为目的。
与德国相类似,法国诉前证据保全制度也具备多元化功能,不同的是法国诉前证据保全功能多元化并不是通过立法直接设置不同类型的保全来实现,而是通过适用审判程序间接体现。法国绝大部分诉前证据保全适用法国特殊诉讼程序——紧急审理程序。
法国新民诉法第484 条规定:“紧急审理的裁定是指在法律赋予并非受理本案诉讼的法官命令立即采取某种必要措施之权力的情况下,应一方当事人请求,另一方当事人到场或对其传唤后,做出的临时性裁判决定。”紧急审理程序在性质上属于诉讼程序,适用对审程序及普通诉讼程序规则,即保全裁定须经法庭辩论方能做出,庭审法官应听取双方的主张、理由并调查双方当事人提供的证据。双方当事人在申请和反申请的对席交锋中有机会了解对方的诉讼意图并分析、预测未来诉讼结果。
许多当事人在经过保全请求的紧急审理之后往往主动履行义务或达成和解,解决纠纷。因此,适用紧急审理程序使法国诉前证据保全制度具备了与德国第二、三类诉前证据保全基本相同的功能作用,起到了促使当事人达成和解、实现纠纷诉讼外解决以及预防诉讼的效果。从法国司法实践看,案件若经过紧急审理程序,当事人大多不再提起诉讼。
对于诉前证据保全措施。由于“预防性审前准备措施”被视为证据调查的延伸,有学者认为其适用措施类型应与“证据调查”规定的措施一致,即包括四种类型:法官亲自审查、当事人亲自出庭、第三人声明、由技术人员执行的审前准备措施。法国最高司法法院通过判例限制了“预防性审前准备措施”的适用范围,即仅以新民诉法第231 条至284 条规定的内容为限,具体包括证据调查、勘验、咨询、鉴定等。因此,法国诉前证据保全排除了案件系属法院后才能进行的法官亲自审查、当事人亲自出庭,也排除了属“证人证言”的第三人声明,而仅保留了“由技术人员执行的审前准备措施”一类。此外,司法判例还规定紧急审理法官不得命令没收或者扣押书证。
德国、法国立法不同程度地确定了诉前证据保全的独立性和争讼性,但由于立法特点的不同,两国关于诉权证据保全具体适用程序的规定仍存在较大区别,并且各具特点和优势。
根据德国《民事诉讼法》的规定,诉前证据保全申请应当向本案管辖法院提出,情况紧急时则可向讯问、鉴定人所在地或应勘验鉴定物所在地初级法院提出。法院以裁定形式裁判诉前证据保全申请,对于驳回申请的裁定,申请人可以提起抗告。在对方当事人权利保障方面,德国独立证据调查程序赋予当事人一定的程序保障:诉前证据保全申请只能由申请人提出而不能由法院依职权行使;除情况紧急或出现妨碍证据保全的情形外,应将保全申请和法院裁定送达对方当事人,并告知其应于证据调查期日到场,以及其享有的听审、辩论等权利。若相对方因未接到合法通知而缺席,该证据调查结果在案件实体审理时则不得使用。此外,如申请人有合理理由无法指明对方当事人,法官则应为不明的相对方委派代理人,以保护其在证据调查程序中的合法权利。
德国立法还设置了诉前证据保全和解协议规则。即在证据调查中,如果双方当事人基于所收集的事实资料已具备和解可能,法官可依申请组织当事人双方进行讨论并达成和解协议,并且此类和解协议可以作为执行依据。此外,对于证据保全结果与本案诉讼程序的关联性,德国民事诉讼法规定,若相对方及时收到了证据调查通知,那么依据独立证据调查程序认定的事实,与本案诉讼中法官经普通证据调查认定的事实效力相同,并且除特殊情形外,对同一事项不得重新调查。在后续的案件审理中,法官可依职权直接认定独立证据调查结果。由此可见,德国独立证据调查程序既强化了诉前证据保全促进诉讼、实现诉讼经济的功能,又起到了快速解决纠纷、预防诉讼的作用。
法国诉前证据保全属“预防性审前准备措施”,依据新民诉法第145 条规定,应适用“紧急审理程序”或“依申请做出裁定程序”。也正因为适用这两类程序,诉前证据保全而与适用普通诉讼“审前预备程序”的证据调查程序相分离。对建立、保全证据措施有管辖权的紧急审理法官,是“隶属于有权就争议实体做出实体审理的法院”的紧急审理法官。“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”以是否适用对审程序为区别,它们是法国《新民事诉讼法》设置的为在紧急情况、存在非法侵害、案件较为明确或法律有明确规定等情形下迅速、简便审理案件并做出必要的临时性措施的程序。
紧急审理程序性质上属于诉讼程序,适用普通民事诉讼程序的一般规则:程序以申请人提交传唤状而启动,提交传唤状产生中断时效的效力;以对席审理为原则,缺席裁定为例外。而依申请做出裁定程序由于无须传唤对方当事人而参照适用法国非讼程序规则。但不管是适用紧急审理程序还是依申请做出裁定程序,诉前证据保全只能由申请人提出而不能由法院依职权做出,并且法官以裁定形式裁判申请。
由于适用“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”,法国诉前证据保全程序保障规定较德国更加全面和严格。首先,虽然立法没有规定诉前证据保全申请应适用“紧急审理程序”或“依申请做出裁定程序”而是交由法官自由裁量,但司法实践确定了“由于民事审判以对席审理为原则,除申请人能证明其申请符合法律规定的不能经对席审理而采取紧急措施的情况以外,均应适用紧急审理程序”的原则[14]。
也就是说在实践中,只有情况十分紧急无法或不能传唤对方当事人到场时,法官才会决定适用依申请做出裁定程序,进行非对席审理并裁定诉前证据保全申请。其次,紧急审理程序和依申请做出裁定程序均强调保障被告防御权。若适用紧急审理程序,紧急审理法官应确保在任何情况下,被传唤的一方当事人在得到传唤状至参与庭审之间有足够的时间组织、准备防御。若法官认为提交传唤状的一方当事人(即原告)指定的开庭日期不足以让被告准备防御,那么法官可以将该时间予以延长。若适用依申请做出裁定程序,则通过适用独特的程序——“反向对审规则”,保障当事人获得对席审理的权利。该规则是指法官未经对席审理,裁定做出证据保全,裁定送达被申请人后,被申请人有权向做出裁定法官提出撤销裁定的异议。该异议一经提出将产生“引入对审”的效果,即法官将适用紧急审理程序恢复对保全申请的对席审理。
“反向对审规则”是法国保护被申请人防御权,衔接诉讼与非讼程序,协调程序公正与效率价值冲突的一项创举。再次,法官对诉前证据保全申请做出裁定后,无论是保全申请人还是申请相对人均享有全面的救济途径。法国《新民事诉讼法》规定,申请被驳回的申请人,以及经“反向对审”程序败诉的当事人可向裁定做出法院所在地区的上诉法院提出上诉。但由上诉法院第一院长做出的裁定以及依照法律规定裁定为终局的裁定除外。而对于上诉审法院做出的终审裁定不服的当事人还可以向法国最高司法法院提起上告。
我国2012 年修订的《民事诉讼法》第81 条对原民事证据保全制度做了修改,即增加了第二款有关诉前证据保全的规定:“因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向⋯⋯人民法院申请保全证据。”该条款在立法上确立了诉前证据保全的合法性,并规定了其适用的基本条件、管辖法院,具有积极意义。但条款内容过于简略和原则化,缺乏具体的制度规范,不利于司法运用。笔者认为,我国未来诉前证据保全制度的设置,可借鉴德、法两国的合理经验,从以下几个方面完善现行立法。
诉前证据保全抑或诉中证据保全,均为法官主导的证据调查行为,属法院职权行为,因此行使诉前证据调查的主体应为法院。然而,在我国长期立法和司法实践中,诉前保全由公证机关行使的观念根深蒂固。事实上,我国立法对于公证机构、公证行为的性质定位长期以来是模糊的,没有明确的界定。目前两大法系主要国家的公证制度虽在形式规定上各异,但在本质上均认同公证机构为非官方的社会组织,即更多体现了其民间性。公证机构的非官方性决定了公证行为并非国家公务行为,亦非司法行为,公正实为高于普通协议证明力的契约行为。诉前证据保全由于多是对物勘验、对人询问以及资料文件保全等行为,一定程度上触及了当事人的财产权、人身权等宪法所赋予的基本权利,而这些权利非经司法机关依法定程序不得侵犯,因此诉前证据保全应为司法行为且实施主体应只限于法院。行为性质的不同决定了行为主体的区别。事实上,在司法实践中,由公证机关进行的诉前证据保全效力在案件诉讼中也长期面临效力难以认定的困境。我国未来修改民事诉讼法和公证法时应将公证机构实施诉前证据保全的职能移除,并将其纳入民事诉讼法中予以规范,如此不仅可以明确公证行为的实施性质和主体,也有利于证据保全制度的规范统一。
此外,鉴于诉前证据保全所具有的丰富的制度功能和现代世界的司法改革潮流,我国有必要借鉴法、德两国立法经验,将诉前证据保全与传统诉讼证据保全相区分,并通过设置合理的类型条件和程序规则,确立其独立性,以促进诉前证据保全多元化功能的发挥。
为使诉前证据保全制度具备可操作性,设置合理的保全类型及条件实为必要。法、德两国的立法经验提供给我国两种不同参考:法国“预防性审前准备措施”,不对诉前证据保全进行分类而仅规定保全申请为可接受的前提条件;德国“独立证据调查程序”以证据保全的不同作用层次为标准对证据保全进行分类,并规定其适用的不同条件。我国在考虑借鉴法国抑或德国立法模式时,除了应考虑立法习惯的接近程度外,还应考虑该制度在该国的特定设置背景。
法国诉前证据保全包含于“预防性审前准备措施”之中,并原则上适用民事诉讼“证据调查”规则,但由于法国民诉法同时规定“预防性审前准备措施”适用独立于普通诉讼程序之紧急审理程序,使得法国诉前证据保全不仅在一定程度上独立于诉讼“证据调查”程序,并且还将紧急审理程序具有的特殊功能,如促进当事人达成和解、诉讼外纠纷解决的机能,引入了证据保全之中。正因为法国紧急审理程序所具备的多元化功能,法国立法只需规定具体制度,如民事保全制度、证据保全制度等,适用紧急审理程序,即可实现具体制度功能多元化的目的。
这样的立法选择优势在于既可以避免各类制度以适用对象不同情形为标准进行分类形成的“条块分割”和逻辑不周延,又能实现经济立法。但是这样做,会导致制度规则凌乱分散,不具逻辑性,不成体系,容易给司法实践带来困惑。与法国立法状况形成鲜明对照,德国立法以精密的立法技术和严谨的逻辑体系著称,其“独立证据调查程序”系统地规定了证据保全的种类和条件,规定了程序的启动、运行、结果效力及执行等,有利于人们对证据保全制度的整体理解和适用。
结合我国立法及司法现状,我国并不适宜照搬法国“预防性审前准备措施”制度。“预防性审前准备措施”功能的发挥是以法国紧急审理程序运行为基础,而紧急审理程序为法国本土几百年司法实践积累的法律成果,虽有其合理之处,但与我国现行民诉法的逻辑体系存在太大差异,若将其引入则会对我国现有民事诉讼立法格局形成极大冲击,改革成本很大,加之我国民诉法尚未规定专门“证据调查”程序,“预防性审前准备措施”对于完善我国诉前证据保全制度不具有太大借鉴意义。德国体系化的“独立证据调查程序”与我国立法现状和思维习惯较为接近,比较适宜我国借鉴。
我国现行民诉法规定的证据保全制度与德国“独立证据调查程序”的前两类大致相同,我国可通过充实和完善现有的立法规定而扩展诉前保全制度功能,无需对原有立法体系进行推倒重建式改造。具体来说,德国立法将传统的以“紧急性”为要件的证据保全,经由双方当事人合意达成证据契约的保全,发展为确定事实法律关系而实施保全,其功能作用是不断递增的,其适用条件和具体保全措施限制也随之递增。
这样,保证了证据保全制度在功能扩展的同时,也较好地协调维护了相对方合法利益,避免了制度被滥用,提高了制度运用实效。我国可参照德国的做法,设置诉前证据保全具体类型和适用条件。我国现行民诉法虽然新增了诉前证据保全的规定,但未进一步对其进行功能划分。笔者认为,为扩展证据保全制度功能,根据适用阶段和情形的不同对诉前证据保全进行分类,十分有必要。
法、德两国立法都重视诉前证据保全中当事人的程序保障。但相较之下,法国诉前证据保全由于基本上适用对审程序的紧急审理程序,证据保全裁定需经双方言辞辩论做出,对相对方当事人的程序保障显得更加严格。我国立法也应强化相对方程序保障。例如,诉前证据保全只能依当事人申请提出,而不得由法官依职权提起,此为诉前证据保全与诉讼证据保全制度之间的重大区别之一。
此外,虽然我国并不适宜引入法国紧急审理程序,但仍应采纳类似法国立法的严格的诉前证据保全审查程序,即原则上保全申请须经对席审理和言辞辩论,方能做出裁定,这对于诉前确定事实法律关系类保全申请尤为重要。紧急情况下不能或无法通知对方当事人时,作为例外情形,证据保全裁定可由法官依一方当事人申请做出,但裁定应附理由,并且应为相对方提供充分的程序救济途径,如自裁定送达和执行后提出异议、上诉等,使得相对方当事人的权利得到有效保障,也使得法院有机会及时更改不当的证据调查方式。
德国立法设置的经诉前证据保全程序所获证据资料的效力规定,以及保全实施过程中促进当事人双方达成和解协议的程序设计,使得诉前证据保全与案件诉讼紧密连接,为直接审理原则奠定了较好基础,值得我国借鉴。德国民诉法规定,依据独立证据调查程序认定的事实,与本案诉讼中法官经普通证据调查认定的事实效力相同,并且除特殊情形外,对同一事项不得重新调查。笔者认为,我国未来应参照德国立法的这一做法,规定经诉前证据保全程序确定的证据,与诉讼中经普通证据调查确定的证据的效力相同。同时要规定,基于主张责任规则,经保全确定的证据在本案诉讼中仍需当事人主动援引,法官才得以认定。
此外,为充分发挥诉前证据保全的功能,立法应当促进当事人在诉前证据保全程序中对经调查保全的证据、该证据证明的事实以及案件处理方式等内容达成相应的和解协议,同时立法还应根据协议的内容和范围确定其效力。若协议中当事人双方对案件事实作了一致认定,则应认定为当事人进行了自认;若当事人双方协议解决实体纠纷,则应视为双方达成了诉讼外和解,该协议可经民事调解司法确认程序赋予其强制执行力。同时,由于诉前证据保全为法院司法行为,法官应依法履行审查职责,对协议进行审查,如发现协议内容明显违反法律强制性规定的,应当不予确认。
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程序正义是行政法的标志性原则。该原则是在行政权急剧扩张的现代社会背景下,普通法院将起初用以规范司法权的自然正义原则适用于控制行政权,并根据行政行为的特点加以调整。避免偏私是程序正义原则的基本要求,而公平听证则构成了程序正义原则的核心内容。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈程序正义理念在侦查讯问制度中的要求相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
程序正义理念作为指导刑事诉讼程序的核心性原则之一蕴含着丰富的机理,在侦查讯问制度的完善与优化提出了诸多的要求,包括了犯罪嫌疑人权利应得到尊重与保障、侦查权力应当受到严格制约与监督、经由程序正义产生的结果应当具有广泛可接受性,侦查讯问程序中的完善与优化应符合程序正义理念的基本原理,这也是侦查讯问程序实践程序正义理念的必由之路。
程序正义的核心在于“权利”,“权利”这一概念将随着具体的场合的不同而发生改变。程序正义可认定为权利的代名词,是一系列基本权利的集合性称谓。因此,权利得到尊重与保障是实现侦查讯问程序中程序正义理念的核心所在。权利作为一种本源存在,表现在侦查讯问程序中则是一种脆弱的存在,个人面临着强大的国家机器的追诉,其权利受限的状态已然形成,其基本的人格尊严和人权保障便显得尤为重要与迫切。按照程序正义的基本理念,结合国际的刑事司法观念共识,犯罪嫌疑人被暂时性剥夺人身自由之后,仍然享有以下基本的最低限度保护:
第一,酷刑以及残忍、侮辱性的待遇不应加诸犯罪嫌疑人; 第二,犯罪嫌疑人不应被断绝与外界的一切联系; 第三,应获得律师的帮助; 第四,不得被强迫自证其罪。刑诉法修正案在侦查讯问领域的变革,进一步落实侦查阶段犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利,同时保障犯罪嫌疑人能够与外界有一定的联系与沟通,帮助犯罪嫌疑人做出理性的选择; 另一方面,以物化或者人力的手段等监督方式防止犯罪嫌疑人遭到不人道的待遇,使其能够保证基本的人格尊严和人身权利。
我们应当清醒地认识到,犯罪嫌疑人权利的保障需要公权力的确认,而公权力的运行本身将对个人权利构成威胁。权力与权利之间的共生、龃龉的关系背后隐藏着深厚的法理基础。但是从程序正义的“权利”本源出发,权力受到严格的制约与监督是其必然衍生之物。权力受到制约监督的背面是权利得以伸张与实现。按照西方的法学思想,权利与权力之间的关系可以概括为,“天赋”之权利的实现有所需求之时,权力才得以产生。权利的需要正是权力的边界。权利授权之外的空间仍属于权利的领地。
因此,根据权利属性的深刻认识,制约与监督权力不仅是必要的,而且是必需的。在刑事诉讼当中,侦查讯问隶属于侦查权之中,由于追诉犯罪的需要,侦查讯问的权力行使更多地被赋予了强制性的色彩,使之变成了一种危险的权力。同时应注意的是,侦查讯问与其他诉讼活动相比具有封闭性的特点,侦查讯问权的控制变得十分困难,因此应当引入更多的监督力量来强化制约机制。引入律师在场制度显然十分必要,同时引入全程录音录像制度也可以借助这一双特殊的“眼睛”时刻关注着侦查讯问的过程,记录下侦查讯问参与者的全部言行,从而使侦查讯问的制约与监督机制常态化。
非法讯问现象的存在有其深刻的人性功利倾向动力源泉,从刑诉法条文可以看到,非法讯问手段被严厉禁止,违反之后要承担相应的道德风险和法律责任,但并未规定完整的程序性制裁机制,人们对于讯问“非法”的判断更多地基于一种逻辑上的推理,而很少能够被证实,因此对非法讯问的道德职责更多处于宏观层面,无特定的指向。反观非法讯问的收益却十分丰厚,非正规手段的采取节省了时间,同时由此获取的口供有利于更进一步侦破案件,从而使其个人和团队获取利益。因此可以得知,非法讯问是“理性人”的理性选择结果。
由此观之,制度设计中的限制将成为“堵住”使用非法方式进行讯问的有效手段,在制度上使得非法讯问获取“功利”可能性降低,严格规范讯问程序,当讯问程序越来越严格之时,非法讯问手段的负面效益和成本就越高,侦讯人员将避免使用非法讯问手段。引入律师在场制度、严格执行全程录音录像制度将极大地增加违法行为的追诉风险和获得否定性道德评价的风险,减耗侦讯人员由使用非法讯问手段获得的“功利”,从而实现侦查讯问程序中的程序正义。
在侦查讯问程序中,犯罪嫌疑人的供述与辩解就是结果。侦讯程序获得的结果可接受性表现为,第一,犯罪嫌疑人是否认可其陈述; 第二,侦讯人员是否认可其供述与辩解; 第三,刑事诉讼接续程序中,被追诉人的该程序是否能够被认定; 第四,社会公众对于被追诉人的陈述是否能够认可。其中犯罪嫌疑人不认可其供述的重要表现就是“翻供”现象,相当多的犯罪嫌疑人在审查起诉阶段推翻侦查阶段的供述,翻供的理由基本可归结为侦讯人员的违法讯问上,甚至指明自己曾遭到刑讯逼供。
引入律师在场制度、执行全程录音录像制度等将使犯罪嫌疑人认为自身的权利得到充分的尊重,由此保证了犯罪嫌疑人陈述的真实性和自愿性。将侦讯程序置于阳光之下,将有效地防止非法讯问包括刑讯逼供,消除怀疑、误导,还不给恶意中伤提供可乘之机。提高了检察机关、人民法院和社会公众对于犯罪嫌疑人在侦查阶段所做陈述真实性、自愿性的认可程度。
【浅谈程序正义理念在侦查讯问制度中的要求】相关
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未成年人无逮捕必要程序是指检察机关针对公安机关提出批准未成年人犯罪嫌疑人的要求,经审查认为未成年人的行为已经涉嫌构成犯罪,可能被判处有期徒刑以上刑罚,但采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性,认为没有适用逮捕强制措施的必要,对公安机关提请的批捕的请求不予批准逮捕的决定。在检察机关的审查逮捕程序中,会严格将未成年人作为一个特殊的犯罪主体进行单独考察,一般认为未成年人在生理、心理、社会危害性等方面与成年人相比有较大差别,这些差别会对未成年人犯罪的动机、目的、方法、后果产生实质的影响,一次未成年人犯罪与成年人犯罪存在本质的差异,对他们的逮捕条件适用也不应照搬成年人的模式。
现有的未成年人逮捕条件主要参考《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件若干规定》、最高人民检察院《关于人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》(以下简称《规定》)等法律规定适用。但是现有的法律规定没有非常具体的法定操作程序。仍然没有细化未成年人的逮捕标准,也没有赋予未成年人享有其他强制措施的特别权利。最高人民检察院《规定》中规定了罪行较轻不予批捕及罪行较重可以批捕的标准,从表面看该条规定似乎很清楚。首先阐明了一般条件下不予批捕的标准,再对“罪行较严重,但有监护帮教条件可以不捕”的列举说明,上述规定与《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第七条无逮捕必要具体情形基本相似。但是对罪行较轻、什么是罪行较轻或较重没有具体的阐述,我国刑法也未对轻罪重罪进行区分,具体操作还是会因地区差异、个案差别、甚至办案人员的自由心证不同造成司法实践中逮捕的标准不一致,造成实质的不公平。
在实践中,未成年人是否应适用逮捕强制措施的参考标准通常有以下几点:
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论文关键词:司法审查法治权力分立和制衡人权程序正义
论文摘要:我国侦查程序最大的弊端就是国家权力的过于强大和相对人权利的弱小,为此,必须引人司法审查制度来限制国家权力。在侦查程序中引人司法审查制度的合理性体现在四个方面,即法治理论、权力分立和制衡理论、人权保障理吟和程序正义理论。
一般说来,刑事诉讼的目的是惩罚犯罪和保护人权,而这两者却常常处于紧张之中,尤其在侦查程序中,更是形成此消彼涨的博弈。因此如何设计侦查程序,调和惩罚犯罪和保障人权的紧张关系,是各个法治国家设计侦查程序所要追求的目标。从我国的历史看,以往侦查程序的设计更多地强调惩罚犯罪的目的,而对犯罪嫌疑人的权利保障不足,突出表现为侦查机关权力的强大而没有约束,采取什么样的强制措施都是自己决定,没有中立的司法机关的介人。随着建设社会主义法治国的全面展开和世界保护人权呼声的高涨,对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的要求越来越高。对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的加强也就意味着对国家权力的约束,而约束权力的最好方法是“用权力来约束权力”。所以在侦查程序中引人司法审查机制,用它来约束过于强大的侦查权,在国家权力和公民权利之间形成一道坚固的屏障,应该是侦查程序设计中的重要一着,也是刑事诉讼发展的历史趋势。
一、法治理论
正如正义一样,法治也有着一张“普洛透斯似的脸”,不同国家和不同派别对法治基本内涵的界定也不尽相同。世界公认的权威法律百科全书《布莱克法律辞典》认为:“法治(Ruleoflaw)是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式出现的,具有普遍适用性的法律原则。”法治有时被称为“法律的最高原则,它要求法官判决(决定)时,只能依据现有的原则和法律而不得受随意性的干扰和阻碍”。英国法学家戴雪认为,法治包含三项基本原则:一是武断的权力不存在,二是普通法律与普通法院居优势,三是宪法的通则形成与普通法院的判决。德国学者卡尔X施密特甚至认为,法治国的核心就是司法国(Jusizstant),法治国完美的理想达到最高峰乃是国家生活达到普遍的司法性,是国家行为与争议都可以有类似司法的途径来解决。即使是高度政治性的案件,如政治犯、部长与总统弹勃、宪法争诉、审查政府的统治行为、选举诉讼等,也都应当采用类似司法的形式加以解决。我国学者认为,法治包括五个方面:一是法律的价值目标多元性,二是法治必须约束国家权力,三是法律主治和法律的普遍性、公开性等,四是法律有至高无上的权威,五是司法独立。从上述可知,尽管学者们对法治的内涵还有不同的认识,但都认为法治的基本要求是“法律至上”,而“法律至上”实质是“司法至上”,其核心理念是由法院来对国家和社会的强制权的合法性进行审查,因此也称为司法审查原则。其在侦查程序中的表现就是侦查机关在行使诸如逮捕、搜查、扣押等剥夺公民的人身权利、财产权利等强制性措施时,必须经过司法机关的审查,以防止具有天然膨胀性的国家权力对公民权利不应有的侵犯。
二、权力分立和制衡理论
“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”,“从事物的性质来讲,要防止滥用权力就必须用权力来约束权力。三权分立和制衡思想是现代西方法治社会国家政治制度的理论基石,它要求国家权力分为立法权、行政权、司法权,由不同的机关来行使,并要求不同的权力主体相互监督、相互制约,从而达到彼此平衡,防止权力擅断。其中,司法权对立法权和行政权监督和制约的基本途径就是由法院对立法机关制订的法律和行政机关的行政行为进行审查,以判断其是否符合宪法和法律的规定。在国家权力谱系中,侦查权属于行政权,侦查行为属于行政行为,那么法院对侦查行为进行审查和控制就是应有之意了。
从刑事诉讼的历史发展轨迹中,我们也可以看到诉讼权力也有一个由集权到分权和制衡的过程。在封建纠问式的诉讼模式下,法官集侦查、控诉和审判于一身,为了追究和证明犯罪,刑讯逼供成了他们的拿手好戏。且不说刑讯手段何等的惨烈,犯罪嫌疑人的权利虚无飘渺,就是发现犯罪真实的目的也难以奏效。贝卡里亚就曾说过:“无罪者被屈打成招为罪犯,这种事情真是不胜枚举,用不着我多费笔墨。这种黑暗的诉讼制度也成了资产阶级革命和改革的对象,虽然法国革命对大陆法系的所有层面都产生了深刻影响,然而受影响最深的莫过于公法。在公法领域,对旧制度的批判和要求改革的呼声,又大多集中在刑事诉讼程序上。改革后的刑事诉讼制度将刑事程序拆解为侦查(追诉)、审判两阶段,由新创设之检察官主导侦查程序,原来纠问法官之权力则被削弱单纯之审判官,在侦查、审判两段分离的结构下,侦查结果便有暂定的效力,案件罪责问题终局之确定,则为审判阶段之任务。……由上述说明可知,创设检察官制度的最重要的目的之一,在于透过诉讼分权模式,以法官和检察官彼此监督节制的办法,保障刑事司法权限行使的客观性与公正性。司法权分离为检察院的控诉权和法院的审判权,这两种权力相互制约,以体现其保护人权的一面。控诉权对审判的制约体现在“不告不理”,“诉审合一”等方面;审判权对控诉权的制约表现在,控诉机关处分被告人的权益时,必须由法院进行司法审查,未经法院审查,不得对公民实施逮捕、拘留等强制措施及其他强制性侦查措施。可见,刑事诉讼中的司法审查原则实际上是一种司法分权机制,是权力分立思想在刑事诉讼领域的具体贯彻和体现。
三、人权保障理论
近现代刑事诉讼的出现在本质上可以说是人权思想及人权活动结出的硕果。虽然刑事诉讼法是为探究刑事案件的真相,追控和惩治犯罪而设立的规范,但国家在没有刑事诉讼法的情况下,照样可以实现这一目的,甚至可以说,抛开近现代刑事诉讼法的繁琐约束,复归到封建社会那种以“打板子”、“拷问”等为主要办案方式的状态,对惩治犯罪或许更为便利和有效!由此可见,近现代所谓民主的、文明的刑事诉讼法从某种角度上看,未尝不是一种反效率的、有碍于事实发现的程序,之所以如此,主要是为了防止过于追究犯罪、惩治犯罪的效率而不当侵犯个人人权。那么在刑事诉讼中,特别在侦查程序中如何构建具体制度,以便更好地保护人权,或者说,如何使弱小的个人来对抗强大的政府,而不使国家权力过于膨胀呢?关键是,一方面必须对国家权力的强制性明确的予以划分和限制,另一方面必须由法院对强制措施进行审查,使公民由此享受到有效的法律保护。根据法治国的原则,法律保护是公民的基本程序权利,在其权利受到侵犯的情况下,任何公民都有权得到公正和有效的司法救济。国家不仅受法律和权利的约束,而且受公正有效的司法保护的约束。
基于侦查程序中人权保护的重要性,以至于许多国家和地区的宪法性文件都将寻求法院救济作为公民的一项基本权利加以规定,也就是说,在公民的权利和自由受到他人侵犯或与他人发生争议时,特别是受到国家机关的侵犯或与国家机关发生争议时,公民有权要求法院对受到异议的行为进行审查和做出裁决,并对违法行为进行纠正。《美国宪法》第一条第9款规定:“不得中止人身保护状等特权,除非发生内乱或外患时公共安全要求中止这项特权。”《意大利宪法》第24条第1款规定:“任何人为保护自己的权利和合法利益,均享有提起诉讼的权利。”《德国宪法》第19条4款规定:“任何人的权利如遭受有关当局损害,可通过司法途径上诉,如所属辖区不予受理,可向联邦普通法院上诉。”我国《香港特别行政区基本法》第35条第1款规定:“香港居民有权得到秘密法律咨询、向法院提起诉讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其代理或获得法律补助。”第2款规定:“香港居民有权对行政部门及行政人员的行为向法院提起诉讼。”《澳门特别行政区基本法》第36条也做了基本相同的规定。
四、程序正义的理论
正当程序作为一种观念,肇始于13世纪的英国普通法之中,并在美国得到前所未有的发展。原来这一词语只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利,后来扩大了其使用的范围,意味着在广义上剥夺某个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利,从而成为英美法中人权保障的基本原则。二战后,随着两大法系的相互吸收和借鉴,正当程序观念也逐渐被大陆法系所吸收从而成为一项国际性的原则。正当程序的核心思想是“以程序制约权力”,即要求国家机关在处分公民权益时必须遵守正当合法的程序进行,以防止国家权力态意擅断。在侦查程序中,国家机关行使强制性的侦查措施而影响到被告人的合法权益时,不能自己单方面做出决定,必须要经过法院的司法审查,因为只有一个中立的第三者才能客观地倾听双方的意见并做出令人信服的结论,这也是正当法律程序的最基本的要求。心理学研究亦表明,由同一个人承担两种不同的职责,远比两个人承担不同的职责更为困难。因此,搜查、扣押、拘留、逮捕等强制性措施的采用原则上不能由承担追诉职能的公安、检察机关决定。否则,不仅打破了控辩双方理应保持的某种程度的平衡,使得辩护一方的诉讼地位呈客观化趋势,而且无法维持程序的中立。而且,“同一官署忽而忙于维护国家利益,忽而又将国家利益弃置一边,忙于维护正义,显得及不协调。
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企业不同阶段的人才激励策略
企业的竞争力依赖人的竞争力而存在,如何在当前复杂的经济形势下,激励人才,强化企业的核心竞争力,对于企业的长期发展就显得更具有基础而核心的重要性。企业也只有留住人才,才能充分获得人才红利,提高企业的效能。如何利用合理的,可操作的激励机制以更好地发挥人才资源的效益成为当下企业在市场竞争中必须要解决的关键问题。
“民企如何留住和激励核心人才”,《世界经理人》邀请了战略咨询经验丰富的展略达咨询和展略达资本公司创始人兼CEO王伟、深圳市美阳玻璃制品有限公司总经理杨云平、深圳金丰化妆用具有限公司创始人高志红、深圳市七彩通硅塑胶科技有限公司总经理杨秀泉作为沙龙嘉宾,与环球资源企业事务总裁兼《世界经理人》出版人裴克为一同探讨这一话题。
企业在初创时期,如同大海中的一只小舢板,自身的资源和抗风险能力都非常弱。这一时期的企业核心资本往往只有“人”。因此,如何在初创期制定合理的人才策略就显得尤为重要。沙龙的与会嘉宾对此有精彩的分享:
王伟:创业者可大体分为技术出身的和销售出身。对技术出身的创业者,往往容易对市场的敏锐性和市场定单的把握性不够,导致在创业早期的经营定单、财务预期等出现问题。对销售出身的创业者,刚成为CEO前期往往情况很好,但到发展的中期下去了。
所以创业者一定要找一个合伙人或者高管团队,一定要有一个补充。像乔布斯当年创立苹果的时候,他其实就是找到了很多技术型的人员,但是以他为主,他本身就是销售人员。
另外一点,初创企业的人才策略,还需与产品的核心竞争力相适应。如果这家公司对客户的价值是因为他的技术,不管卖多少钱,客户也会要。他的核心人才就是技术人员,这种情况下不需要很豪华的团队,就是关键的几个技术人员。
相反,我们可以看到很多没有技术性的产品,它其实价值的存在理由是因为销售能力或者解决方案特别棒,你其实就应该在销售这一端有一些很顶尖的人。当你有10块钱的时候,你拿8块钱激励一个人就行了,如果是豪华团队,你8块钱激励8个人,可能这8个人都留不住。
另外一方面,我经常形容创业期相当于冲浪一样,因为帆板比较小,浪过来要躲,不躲就完蛋了。企业做大以后像航空母舰,浪来了也还是按照既定的航行和轨道去走,不会去躲。作为创始人来讲,一定要对自己失败的承受能力有充分的估计,而不是说先对胜利的冲动做高估。
最后,我们从资本的角度来看,我们经常会选择一个主心骨。所有成功的企业,像苹果,乔布斯是主心骨,像腾讯的马化腾。这些人的股权一般占到60%,并且是有张扬性格或者有进取心的人,这个人要搭配另外一个风格不一样的人,但也不能有根本性的冲突。
杨云平:我认为每个老板进入创业阶段,不管是技术出身还是什么出身,像赌 博一样,赌的话有可能达到预期,有可能比预期还差。如果没有达到预期,老板一是要坐下来跟每个人做沟通,大家同舟共济,一起来渡过难关。如果有人选择离开,这表明价值观不一样。
高志红:做技术出身的,可能刚开始出来是先搭台子,把框架先做好。做销售更讲究的是做事,以业绩为导向。但是到中期会出现很多问题,因为创业者可能不是很擅长管理,很多问题就出来了。另外,创业期豪华的团队我认为没有必要,创业期往往是一个人当两个人用,甚至当三个人、四个人用。否则对于企业来说人力成本太高了。
初创企业人才招聘需要多元化,不能完全以创始人的偏好来决定。职位必须要具备一些特性,比如像西游记是一个团队,孙悟空那种人我们很需要,他能力很强,但是像猪八戒、沙僧那样我们也需要。因此我们会做测试,包括有测试表,大概分析出来他是什么性格。
杨秀泉:我也是做业务出身,我本身是做手机保护套,包括平板电脑之类的保护套。我旗下管理五个公司,不大,都是小公司。我觉得选择合作伙伴,首先要选择对方的三样:
第一是价值观,就是思想品德方面,是做人的根本;
第二是管理水平,不要说一个孙悟空会72变,猪八戒会36变,他无法看出哪个是妖精、哪个是好人,孙悟空可以看出来,我认为合作伙伴管理水平可以相差一些,但是不能相差太大。就像俩夫妇,如果相差太大就不能够继续走到未来。李老板选择跟股东的合作,股东之间的水平一定是要相当;
第三是方向,方向就是对我们要做的产品的预见性和判断性,这也考验了股东的水平,如果只看到未来三天发展,有的看三个月,一个人看到未来一年甚至两年的发展,这也要看每个人的知识层面。
选择了核心团队之后,团队内部的组织也需要有明确的规定。小公司里面必须做到一个中心为忠,两个中心为患,三个中心天下必乱。最关键、最重要的事情一定是董事长说了算,这是我的建议。董事长可以一票否决或者一票通过的,其他股东只是协助,董事长会征求股东的意见,但是不管怎么样,还得有人说了算,小企业必须有很强的执行力,董事长说干嘛就干嘛,这是我的观念。
增长阶段的企业正处于上升期,业务的快速增长也带来对人才的更高要求。民营企业往往会忽略核心人才的培养,导致企业发展受人才制约,后劲不足。同时,在此一阶段老板的决策管理风格也会影响到核心人才的表现。
王伟:增长阶段的一些企业家会采取“利润分享”的模式来激励员工。但这利弊皆有。首先我先说挑战,如果利润的分享过于“平均”,可能会导致一些很高绩效的人会跑掉。因为中国人的人性是这样的,假如说他自我认知对公司价值80%,你只给他20%,虽然你给了他,他还是会跑掉,这种方式可能会变相赶人走。
第二个风险是什么呢?公司的采购、销售、品质等在当年做的绩效的表现是不一样的,所以我们不能够按照部门强制分配,而是需按照绩效分配。绩效非常重要。
另外在透明性管理方面,有些老板会将核心数据公开给很多员工。但有一些数据是提供给层级一或者层级二的,意味着底层员工没有必要了解这些数据,了解的数据越多,对他的想法或者关注力反而不是一件好事。会导致中层和底层的这些人天天管高层的事情,该干的事没干。
所以老板对员工可以分享一些价值观,分享一些公司的成长,可以分享他应该要具备的能力的培训,我觉得这是可以的,很多数据过于复杂反而会导致一些问题。
杨秀泉:在不断发展壮大的企业,分红模式一定要兼顾“可持续发展。所有的利润必须要能够抽掉20%作为公司可持续发展资金。第二有关透明化管理,一些部门的核心人员,他了解的是本部门的情况,其他部门只是了解一些皮毛,如果其他部门的数据也对他公开,他也不一定相信你。最简洁的方式是公开本部门的所有费用和绩效。
高志红:我也认为利润需有一部分作持续发展之用。另外老帮将数据公开,往往是即便这个数据是真实的,但员工仍然不相信。之所以不信任还是因为参与度非常低,很多东西他没有经历,很多费用只是你告诉他,但是他没有经历。他如果参与度很高,他会比较了解真实的情况。
杨云平:我更倾向于奖金的形式来激励员工,因为比较简单,比如说今年达到200万,我奖你20万,这样比较直接。
企业不断壮大,在行业内确立领导地位之后,往往会谋求上市。这个阶段的人才激励往往与“股权”相关。但这个阶段的“股权激励”与初创企业的股权激励并不相同。如何去设计和实施,需要非常专业的考量。
王伟:通常来讲,要上市的话,外部资本往往要进入,否则估值就可能出现问题。
第二个,高管及普通员工整体占股的百分比需要合理确定。拿15的百分比对高管来讲是合理的,但是普通员工整体占20个百分比是过高了。
第三个,出钱方的资金来源需要设计,到底是高管和普通员工他自己现金掏钱,还是说公司给一个配比,你可能掏90%,我公司贷款给你买,还是拿薪酬避税来买。
最后也是最重要的是解锁,我给你这个股权,你可能未来需要有一个退出的机制。因为很多老板也是担心,你一旦进入了以后,假如说你跟我理念不合,业绩也没有达到,不断跟我在董事会上叫板,会出现很多问题,我怎么办?会有一个退出机制,退出机制的前提是会有一些约定,绩效的问题,包括重大的战略决策发生分歧的时候,投票权的规定等等。
杨云平:我觉得企业发展壮大,不管上不上市,都要走股权激励。而且需要找有经验的公司进行咨询,让他们做企业顾问,否则可能会出现很多纠纷问题。
高志红:关于期权和分红,我认为不要一次性给,而是是每年给一点。这样可能比较好一点。这样一是可以让核心员工留下来,另外一个可以兼顾企业未来的发展。
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贝卡里亚是刑法学界家喻户晓的伟人,《论犯罪与刑罚》是誉满古今的经典名著。此人此书传承的思想引领了几个时代的刑法学,并继续教育着21世纪的刑法学人。 贝卡里亚对封建刑法进行了无情的批判,并建立了功利主义刑法体系。以下是读文网小编为大家精心准备的:试论贝卡里亚《论犯罪与刑罚》死刑观在我国的正确适用相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】废除死刑风潮不一定适合在我国推行。文章尝试反驳贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》有关死刑观的言论,结合我国国情提出目前我国需保留死刑的原因,并举例我国在慎用死刑方面的进步,最后得出在现阶段国情下,我国应慎用死刑,而不是完全废除死刑的结论。
【关键词】贝卡里亚;死刑;人道主义
贝卡里亚《论犯罪与刑罚》一书自发布之日起便引发了一个为刑法学界所热议的话题――死刑存废问题,至今尚无定论。当今世界在欧洲一些国家已经废除了死刑,从总体而言,各国的刑罚趋于宽和,不得不令人佩服作者的远见卓识。然而,我们发现,贝卡里亚在论证死刑并非真的必要和有益的过程中,并没有下必须废除死刑的定论。因为他同时承认“废除死刑存在两种例外的理由”,即贝卡里亚并非一个彻底的死刑废除论者。
(一)社会契约论。贝卡里亚认为,“每个人在对自由做出最小牺牲时,怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢?”然而,订立社会契约在于保障自身权益,自然也包括人身权益,人们为了免受自己的权益受到侵害,从而同意以自身同样会因此受到惩处的条件,来订立契约。人们不押上自己的生命权,又如何保证当他人侵害自身生命权时能受到相应的惩处呢?同时,社会契约认为,罪犯杀害了他人生命,就是将自己推到了人类的敌人的位置,是战争状态,其本身的生命将不再受到法律的保护,因此对杀人者处以死刑是合法合理的。
(二)死刑并非最佳威慑。贝卡里亚认为,“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意”,“正确的刑罚,它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”,因此主张以终身苦役的强度来替代死刑。
然而,死刑的威慑力是具有不可替代性的。首先,死刑的个别威慑力无可替代。我们必须承认,还是有一小部分穷凶极恶的恶徒,只有死刑才能扼杀其二次犯罪的动机和行为。这与贝卡里亚认为的废除死刑存在两种例外的理由一是“某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全”,二是“处死他是预防他人犯罪的根本和唯一的防范手段”也相吻合。其次,死刑对于潜在犯罪者的一般威慑作用同样不可替代。美国埃默里大学3名教授在充分考虑了几乎所有可变量之后,通过对美国过去25年处死717人犯罪案例分析,发现每处死一名死刑犯,可以打消18名潜在罪犯的杀人念头。因此,用终身苦役来替代死刑是具备不合理性的。
(三)刑罚人道主义。这大概是贝卡里亚死刑观的基础,正如他在书中所说,“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的,我就首先要为人道打赢官司”。
然而,刑罚与人道本身就有着无法完全调和的冲突。因此刑罚是否人道,关键在于刑罚惩罚的是否是犯罪人自由意志的体现的犯罪。对死刑而言,如果惩罚的是重大的犯罪人自由意志体现的犯罪,而且死刑给受刑者的痛苦只以致其死亡为限,而不附加额外的痛苦和折磨,则是人道的和正当的。并且,刑罚的人道对象应该是犯罪人以外的社会成员。刑罚是社会自身的防卫手段,其保护对象是作为社会全体成员之多数的普通人,而不是危害社会权益的犯罪人;而对犯罪人的人道,是对其他成员的不人道。
(四)死刑不可挽回。这确实是我们必须面对的不可完全避免的风险,但若由此便摒弃死刑却与因噎废食无异。事实上任何刑罚都有其风险,就好像我们同样也无完全避免终身监禁或终身苦役中存在的越狱类问题一样。但这些问题的关键都在于我们要如何更加完善司法体制和执法系统,使这种风险降为最低,而不是由此大谈废除一种刑罚,却无视解决问题的更好方法。
首先,死刑作为一种刑罚制度,属于上层建筑的范畴,而经济基础决定上层建筑。当前我国仍属于发展中国家,处于社会主义初级阶段,社会物质文明程度比较低,而“在一个物质生活水平较低的社会,犯罪对社会造成的危害大,人的生命价值相对低,因而缺乏死刑废除的必要物质条件”。
再者,观念因素是中国废除死刑的一大障碍。“现阶段大众的集体意识仍然要求对严重犯罪给予公正的报复与道义的报应,人类文明与价值体系还没有完全实现对报应的超越,在现阶段公众的正义观念中,公正的报复与道义的报应仍然是国家和社会必须对犯罪作出的正义的反应方式。”“杀人偿命,欠债还钱”是中国几千年来民众根深蒂固的心理,朴素的报应思想和社会正义感相比人权法制观念更占上风。因此,目前中国只能是在保留死刑的基础上,严格限制死刑的适用。
虽然我国现阶段还不具备废除死刑的条件,但全球刑罚趋于宽和却是大势所趋。早在新中国成立之初,我国执政党就提出了“保留死刑、少杀慎杀”的思想,并将其作为指导我国死刑适用的基本政策。
我国慎用死刑的进步,主要体现在:一是严把政策关。提出了宽严相济刑事政策,宽中带严,严中带宽,慎用死刑。二是复核关。将死刑的复核权收归最高人民法院,严格复核死刑案件,据最高人民法院的调研,因为事实证据不核准死刑占到了30%,还不包括大量的补充侦查的情况。三是证据关。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对死刑的证据认定进行严格把关。四是罪名关。《刑法修正案(八)的出台》,废除了13个罪名的死刑,完善死刑的法律架构,这也是新中国成立以来对死刑刑罚的最大幅度削减。
综上,死刑的废除与否是一个利弊博弈的过程,贝卡里亚并没有给我们一个定论。在人类刑罚趋于宽和的今天,我国严格控制死刑、减少死刑罪名等,是慎用死刑的结果,并不代表我国将废除死刑。综合我国国情来考虑,我国现阶段并不具备废除死刑的条件。因此,慎用死刑,而不是完全废除死刑,才是贝卡里亚《论犯罪与刑罚》死刑观在我国的正确适用。
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