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[论文摘要]设立国内仲裁裁决司法审查制度有其理论依据和现实意义。国内仲裁裁决司法审查的范围应包括程序问题和实体问题,以是否违背公平、公正和当事人意思自治为标准;国内仲裁裁决的司法审查应参照适用特别程序,仲裁庭应为“法定证人”,应允许当事人对司法审查所作出的裁定上诉。
[论文关键词]国内仲裁;裁决;司法审查
《国际仲裁杂志》主编J·沃纳(JaequeWerner)曾说:“无论是国内仲裁还是国际仲裁,没有国内法院的干预是不能有效地发挥作用的。”这种干预包括2个方面的意义:一是指在仲裁中法院所给予的支持和协助,二是指法院对仲裁程序的监督及其对裁决的司法审查。从理论上分析,法院的干预是非常有必要的,各国立法、司法的实践也证明了这一点。本文拟就我国国内仲裁裁决司法审查制度中存在的若干问题作一初步探讨。
一、设立国内仲裁裁决司法审查制度的理论依据
我国在起草《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)的过程中,对是否设立国内仲裁裁决撤销制度有不同的看法。否定论者认为,规定仲裁裁决撤销程序,实际上造成又裁又审,不符合或裁或审和一裁终局的基本原则。肯定论者认为,规定仲裁裁决撤销程序,符合仲裁制度本身的需要,符合国际社会发展的趋势,也与世界上多数国家仲裁的规定相一致。《仲裁法》确认了仲裁裁决司法审查制度,其理论依据主要有以下几个方面。
1.撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决的审查都发生于仲裁裁决生效后,但两者同样具有差异(1)从审查的方式上看,申请不予执行仲裁裁决属于被动性程序,只有一方当事人向有管辖权的法院申请强制执行仲裁裁决,而法院受理的情况下,被申请的另一方当事人才可以向法院提出不予执行仲裁裁决的请求。而在申请撤销仲裁裁决程序中,仲裁中任何一方当事人(包括胜诉方)均可直接向有管辖权的法院提出请求,而不以另外一方当事人向法院提出请求为前提。(2)从司法审查的效果上看,仲裁机构所在地法院受理撤销仲裁裁决的申请和裁定撤销仲裁裁决的效果具有广泛性,可影响其他法院强制执行仲裁裁决。
2.不予执行仲裁裁决制度尚有不足之处,实践中主要表现为:该制度主要保护败诉方的利益,而这种保护不够彻底,假如胜诉方对仲裁裁决结果也不满意,他就无法通过不予执行仲裁裁决程序来保护自己的利益。对败诉方来说,如果该仲裁裁决不需要强制执行,他也无法推翻不公正的裁决。仲裁裁决司法审查制度的目的或者说设立司法审查制度的立法理由在于保证仲裁的公正性。法院对仲裁的监督方式,主要表现在2个方面,一是不予执行,二是撤销裁决。不予执行的程序,民事诉讼法已经有规定,规定申请撤销裁决的程序,有利于保护当事人的合法权益,减少工作中的失误。由此可见,保护当事人的合法权益,减少仲裁失误,即加强对仲裁一裁终局权力的监督,防止仲裁权的滥用,是我国设立撤销仲裁裁决制度的宗旨。
二、国内仲裁裁决司法审查的范围
对于应否将实体问题列为司法审查的范围,不同国家的主张存在明显的差异。一是否定。目前,包括美国、法国、瑞典等国家在内的世界上绝大多数国家的法律和仲裁规则,尤其是国际商事仲裁规范都不允许法院对仲裁裁决有无实质性错误进行审查,也不允许当事人以仲裁裁决存在实质性错误作为请求补救的理由。二是折衷。有些国家的立法允许当事人以仲裁裁决存在某一方面的实质性错误作为请求补救的理由,或是原则上规定当事人可以以仲裁裁决存在实质性错误作为请求补救的理由,但当事人之间事先订有协议排除法院对存在实质性错误的仲裁裁决进行司法审查的除外,如英国《1996年仲裁法》。我国《仲裁法》确立了内外有别的“双轨制”,即对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决进行的司法审查的范围不一样,在对涉外仲裁裁决进行司法审查时只涉及程序问题,而对国内仲裁裁决进行司法审查时还兼及实体问题。有学者提出:从各国仲裁立法的发展过程看,法院监督作用的着眼点已从在裁决实体上进行监督以维护法律的统一性和公正性转向从仲裁程序上保证仲裁的公平进行,从全面干预转向重点原则的监督。还有学者进一步指出:当事人选择仲裁解决争议,最主要的就是期待获得一份终局裁决,仲裁裁决的终局性能给当事人带来巨大的潜在利益,它显然比上诉权利为代价而获得裁决的终局性是完全值得的,当事人在选择仲裁时更注重效率而不是公平。以上学者观点的相同点是:反对在司法审查中兼及实体性的内容,或以国际发展趋势为依据,或以仲裁终局性的优越性为立足点。但是法律的尊严首要关键在于它的公正,即秉公执法。对一份已经做出的错误的仲裁裁决,本着“违法必究”的法制精神,就应当去纠正,至于它是因为仲裁过程中违反仲裁规则,或者是因为在认定事实或适用法律方面出错,其对当事人利益的侵害都是相同的,均不会影响进行纠正的必要性。不能因为仲裁的及时性和终局性,而忽略仲裁的公正性,即对比“效率”与“公平”这二个法律的基本价值,“公平”应是更为重要的。我国《仲裁法》以及英国《1996年仲裁法》,都把“公正”或“公平”一词置于“及时”或“避免拖延”之前,作为仲裁立法或仲裁裁决的首要宗旨和第一要求,这就是上述立法宗旨或基本法理的最新证明。
当然,对这点同样有学者提出质疑。他们认为,仲裁包含两方面的因素:合同因素与司法因素。仲裁实质上是解决争议的一种制度,当事人同意把他们之间的争议或将来可能发生的争议提交给作为私人裁判官的仲裁员或作为私人裁判庭的仲裁庭解决。作为一项合同的安排,仲裁应当受当事人意思自治原则的支配。从这一原则出发,只要仲裁程序符合当事人的约定,当事人一般就应准备接受仲裁员在法律或事实方面的错误裁决。法官毕竟也可能犯错误。法院的上诉制度就是建立在法官可能犯错误的假定之上,其目的就在于上级法院的法官纠正下级法官的错误。然而,纠正司法程序缓慢且耗资巨大,仲裁的优点在于避免这种司法程序的拖延和损耗。据此提出应减少司法审查的范围(即不审查实体方面内容),甚至提出如允许法院对实体问题进行审查,无异于是使仲裁程序“从属于”司法程序。对此观点,笔者不敢苟同。(1)申请撤销仲裁裁决应当于法定期限内提出,且要求当事人提供证据,并不会造成太大的拖延。(2)仲裁制度的建立本身就减轻了法院的工作负担,实践中,仲裁裁决作出后,出现申请撤销仲裁裁决的情况毕竟是少数,实际情况并非如某些学者想象的耗资巨大。(3)从当事人的正常心态分析,任何正派诚实的当事人选择仲裁解决争议,其所殷切期盼的理应是既公平又相对简便快捷的终极解决。古今往来,深受冤假错案之害又心甘情愿、不极力谋求申诉平反者,应当是极为罕见的。(4)各国法律制度中允许当事人对仲裁裁决提出异议,并在满足特定条件的情况下予以撤销的程序,绝非否定仲裁制度的独立作用。由司法审查而推导出“仲裁程序从属于司法程序”的学者应该是对现代法治社会的“权力制衡”有所误解。
三、国内仲裁裁决司法审查的标准
《仲裁法》第58条规定了撤销国内仲裁裁决司法审查的具体内容。其中,第2、4、5、6项的规定都十分明确,但第l、3项的规定均具有一定的弹性解释空间。
当法院认定仲裁裁决有部分超越当事人协议范围或仲裁机构管辖权限时,是否仅应就超越部分作出撤销裁定,而对未超越部分依然保持其执行效力?对此,《仲裁法》未作明确规定。如果仅因为裁决中某一部分某一内容超越仲裁协议或仲裁机构管辖权就撤销整个裁决,显然是不合理的。这一点,在联合国国际贸易法委员会《示范法》第34条有明确规定,即如果“裁决处理了不属于仲裁协议范围内的争议,或者含有对提交仲裁以外事项作出的决定,法院可以撤销裁决”,“但如果对提交仲裁的事项所作决定与对未提交仲裁的事项所作决定能分开的话,只可以撤销含有对未提交仲裁的事项作出决定的那一部分裁决”。这种规定是合理的,值得参考。
在实践中出现问题较多的,是所谓“仲裁程序违反法定程序”。按正常理解,此处之“法定程序”应是指仲裁规则。但我们应当看到,仲裁规则的规定尚存在许多问题,或者是规定得太过于原则,不可避免地会出现某些漏洞或者存在许多l空白。此时仲裁员只能依据自己的才学和公平正义的理念,推进程序的进行。若在司法监督过程中,法院对仲裁程序要求过于苛刻、吹毛求疵的话,无疑会使仲裁“如履薄冰”,丧失存在的可能性。实践中,审查仲裁裁决的法官对司法审查应遵循什么样的标准,尚存不同的认识。在广城印染有限公司诉香港振裕染印织造有限公司案中,由于“申诉人对增加的请求并未缴纳仲裁费,仲裁庭亦未责令其缴纳”,深圳市中级人民法院根据《仲裁法》、1994年《仲裁规则》以及《仲裁委员会收费标准》的有关规定,认为仲裁庭对增加的请求不应予以审查,但该案仲裁庭却对此进行了审理并作出了裁决,遂裁定撤销中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会1-963深国仲字第54号裁决。
笔者认为,首先,对程序问题的审查存在着不同的标准,一种以程序是否违反了仲裁的公正性、独立性原则和当事人意思自治原则为标准;二是只要挑出“毛病”,而不论是该“毛病”是否影响到公正、独立原则,而统统视为撤销的理由。显然,后一标准是吹毛求疵的做法,不符合仲裁法设立司法监督制度的立法精神。其次,仲裁员是财产权益纠纷的裁判者,在具体案件的仲裁过程中,居于主持人或者裁决者的地位,对仲裁案件的进程和裁决结果起到决定性的作用,在一裁终局的情况下尤其如此。因此,各国大都通过立法严格规定仲裁员聘任的条件。但另一方面,大量没接受到正规法律专业学习或者法律工作实践的人却大批地涌进法院,由如此法官对仲裁裁决进行监督,若不制定明确、具体、可操作性强的司法审查标准,对仲裁制度的发展是十分不利的。因此,法院对仲裁的程序问题进行审查应该以程序是否违背公平、公正,是否违背仲裁双方当事人的意思自治为标准。如对诸如“收费问题”也进行审查,必然会使仲裁防不胜防,严重阻碍仲裁制度的发展。
四、国内仲裁裁决司法审查的具体程序
(一)国内仲裁裁决司法审查适用的程序
从法院对仲裁裁决进行司法审查的目的或者司法审查制度的性质上看,司法审查只是对申请人提供的证据进行认定,以判断仲裁庭认定的事实或适用的法律是否正确,而不是不遗余力地对当事人之间的整个法律事实重新进行调查。况且,从审查法院作出的裁定来看,法院既可以直接撤销仲裁庭的裁决,也可以要求仲裁庭重新仲裁。因此,在司法审查过程中,应以参照适用特别程序为宜。至于是否开庭辩论,我们认为这是完全必要的。申请人只有提供了证据,法院才会受理申请,该份证据对被申请人的合法权益可能造成很大影响,对其经过艰辛努力才获得的仲裁裁决存在巨大的威胁。对如此重要的证据有必要对其进行开庭质证,相应的也就有必要对其开庭审理。况且司法审查的严肃性及专业性,更是要求必须开庭审理。
(二)仲裁庭在司法审查程序中的地位、权利和义务
从《仲裁法》的规定来看,在司法审查的程序中,都没有确定答辩地位的当事人。无论是仲裁委员会还是仲裁庭,都不是司法审查程序中的当事人,亦没有法定证人的地位,不能通过规范的途径对当事人提出的异议问题作出答辩或解释,不利于法院全面、准确地审理案件。实践中,法院一般要求仲裁案中的另一方当事人(被申请人)作为司法审查程序中的被告,但由于审查的内容是仲裁委员会和仲裁庭的行为,该当事人很难替代仲裁委员会或仲裁庭作出充分有效的答辩。为了避免只听一面之辞,有责任心的法官有时通过到仲裁委员会上门调查方式了解情况。这些经验是有益的。但无论是调查还是交换意见,都是间接的、非规范化的途径,且这一途径的采取依靠的是法官个人的意愿、责任心。因此,有必要将这些已经取得的经验用立法的形式固定下来,有必要对实践中出现而未解决的问题进行探讨进而规范之。基于法院审查的是仲裁庭的裁决,有学者提出将仲裁庭列于被申请人的地位。这种做法是不妥当的。因为,无论法院是否撤销仲裁裁决,均不会影响到仲裁庭的实体权利和义务。至于将仲裁庭或仲裁委员会列为第三人的做法,同样是不可取的,因为仲裁庭或仲裁委员会与案件的处理结果并无法律上的利害关系。笔者认为,将仲裁庭或仲裁委员会列为“法定证人”的做法是可取的。此处的“法定证人”与一般的证人并无二异。“法定”二字指的只是法院在司法审查过程中,必须通知仲裁庭或仲裁委员会到庭参加诉讼,且必须赋予其发表意见的权利。“法定”二字目的在于强调法院向仲裁庭或仲裁委员会了解情况的强制性,将前述的取得经验法定化、规范化、制度化。
(三)对国内仲裁裁决进行司法审查作出的裁定的上诉问题
世界上大多数国家的立法允许对撤销仲裁裁决的司法裁定上诉。对撤销仲裁裁决的裁定不允许上诉是中国特有的现象。这一规定始创于1991年《民事诉讼法》,《仲裁法》延续了这一作法。我们认为,对撤销仲裁裁决的司法审查作出的裁定不允许上诉,偏离了司法的正常程序。我国《民事诉讼法》对影响当事人权利义务的裁定大都允许上诉,对撤销仲裁裁决的裁定不允许上诉,使《民事诉讼法》中裁定上诉制度丧失了统一性,容易给法官审查仲裁裁决造成随意性,对法院作出的错误的司法审查裁定也就丧失了相应的挽救措施。更为重要的一点,一旦某些纠纷进入司法程序后,就应当按照法律规定的程序来进行,而无论这一纠纷是否经过了仲裁。这是因为,司法程序的设置本身就是按照正当、科学、效益等原则进行。而上诉程序是司法程序的应有部分,是不可分割的。所以,应当通过修改《仲裁法》,改正不允许对仲裁裁决进行司法审查作出的裁定上诉的规定,以保障撤销裁决的司法监督真正起到保证和促进仲裁事业健康发展的作用。
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内容提要:在我国现行的诉讼制度中,调解最常用于民事诉讼,并且是民事审判的一大原则,而在公法诉讼中却被限制适用,依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,行政诉讼除了赔偿诉讼之外,不适用调解,而赔偿诉讼也只是选择性的“可以”适用调解。但是,在现实的行政诉讼中,却存在着大量通过法院协调结案的案件,这类案件以原告撤诉的方式出现,并且早已形成了一种法官和当事人心照不宣的,被社会所默许的行政诉讼“类调解”制度或者“协调”制度,大量的行政诉讼撤诉实际上是没有调解书的调解,这已成为行政审判中公开的秘密。那么,是司法对立法提出的挑战,还是立法跟不上时代的步伐?由此,行政诉讼调解问题成为目前必须检视和值得研究的法律现象。我们应正确认定行政诉讼调解的适用范围和原则,探索适合行政诉讼调解的最佳程序结构模式,将调解结案作为法定的结案方式作出规定,并赋予调解书与判决书同等的法律效力。
关于行政诉讼的调解,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第50条和第67条第三款规定,除“赔偿诉讼可以适用调解”外,“人民法院审理行政案件,不适用调解”。然而,行政审判中大量的行政诉讼撤诉案件实际上是没有调解书的调解。这是因为《行诉法》第50条规定禁止适用调解,而在审判实践中大量案件以调解化解了官民矛盾,制作法律文书时转用了“撤诉”这一法定形式。现行《行诉法》对行政诉讼调解制度规定得太狭窄,为了使行政诉讼调解制度适应我国行政审判工作的需要,发挥该制度对化解官民纠纷的应有功能,本文拟就行政诉讼调解制度的相关问题进行探讨,以一己之见抛砖引玉。
一、行政诉讼不适用调解制度的弊端
虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解,但在司法实践中,以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。
根据行政诉讼法的规定,行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况,人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法,原告同意并申请撤诉的,法院可以准许;被告对具体行政行为的改变不正确,为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的,即使原告撤诉,人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的,亦不应当准予撤诉。
撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障,但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁,由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权,面对原告的撤诉申请,法院几乎是一路绿灯,数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少,这导致在大量的撤诉案件中,非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的,多是指原告对被诉具体行政行为持有异议,其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响,撤诉时原告权益未得到保护,法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境,行政权缺乏制约,原告缺乏基本的安全,法院缺乏独立性和权威性。
撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看,由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力,根据行政诉讼法的规定,原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次起诉(按撤诉处理的除外),行政机关若反悔不履行和解协议,原告即丧失了请求司法救济的权利,这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再起诉的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护,也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机,同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益,而事实上,禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益,相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象,严重背离了行政诉讼的目的,使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上,允许调解未必损害原告利益或者公共利益,不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具,不如从制度上加以规范,以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此,设立调解制度,将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下,显得尤为紧迫和必要。
二、完善行政诉讼调解制度的理论基础
(一)公权力绝对不允许处分的理论欠缺
现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为,在行政法律关系中,行政权属国家公权,具体行政行为是否作出或如何作出,法律法规都已预先设定,行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利,行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础,因此,人民法院只能根据合法性审查的原则,对合法的具体行政行为判决维持,错误的判决撤销或有限变更,除此之外没有选择的余地。但是,随着我们对行政权力性质的认识不断深入,特别是进入21世纪以来,由于对经济与行政管理的社会需求不断增加,以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下,传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政,以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政,在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势,出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为,现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现,更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作,这样不但节约了行政成本,而且提高了行政效率,使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中,行政管理的实现并非使用行政权力手段,而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外,公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时,基于国家主义和个人主义的基本理论,立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡,在一者的博弈中寻求最佳平衡区域。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间,行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益,反而会使公权与私权获得共赢的效果。
(二)行政主体在法定条件下享有自由裁量权,是设立行政诉讼调解制度的理论支撑
根据行政法理论,行政主体在行使行政权时,拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细,社会关系越来越复杂,行政事务也复杂多变,单靠法律的规范性条款调节,根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权,也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外,在具体调解过程中,只要法院监督调解的全过程,就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议,使违法的行政行为逃避司法审查的问题。
(三)行政诉讼的目的要求建立调解制度
行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点,任何制度都不得与其违背,这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。”行政相对人一般提起诉讼的目的只是为了挽回损失或获取利益,如果在诉讼上花费大量的时间和金钱,并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点,而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外,从行政主体的角度上看,调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中,行政主体要花费人力、物力、财力,而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发,以调解方式结案,是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利,二来行政主体也不会事后报复,从而降低了审判成本,减少了社会不稳定因素,增进了政府与民众间的和谐与理解。
三、完善行政诉讼调解制度的思考
前文分析表明,随着我国改革开放的不断深入发展,我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度,不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度,主要是要扩大其适用范围,明确调解原则和规范程序运作。
(一)行政诉讼调解的适用范围
行政诉讼中,由于一方是行使国家公权力的行政机关,而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力,这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此,对行政诉讼调解适用范围的正确认定,是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为,以下行政诉讼案件可以适用调解。
1、涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准,分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定,行政机关只能严格按照执行,不得有任何改变,不存在自由选择的可能,因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同,它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度,行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内,行政主体有多种处理方式可供选择,行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的,只不过对相对人而言,存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说,自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解,行政主体改变其不合理的行政行为,使其行政更趋科学、合理,符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件,是指有权处罚的行政机关,对被处罚相对人实施的行政处罚行为,虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度,但在行使自由裁量权的过程中,呈现出量罚上的明显不合理或不公正,违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件,行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护,但这种“有限变更原则”实际上己超出了司法权对行政权的监督范围,存在逾越行政权的情况,从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在,使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解,在法官的主持下,查清原告违法事实,根据法律规定的处罚种类、幅度,经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额,由被告予以变更,既可以防止司法权代替行政权,又可以更加迅速地解决行政争议。
2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件,是指行政主体依职权或应行政相对人的申请,就行政相对人之间的民事权益作出裁决,或对行政相对人的民事实体权利作出确认,或许可行政相对人为一定行为,或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责,而被行政相对人或利害关系人起诉至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致,而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决,行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果,作出变更、撤销被诉具体行政行为,最后达到解决行政争议的目的。
3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为,也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的,因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议,行政主体有权处分合同的标的。因此,在行政诉讼中,双方仍然可以进行协商,通过调解的方式解决该行政争议。
4、滥用职权的案件。滥用职权一般是指行政机关及其上作人员故意违背法律所赋予的职权,在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看,滥用职权似乎是一种“合法”行为,是行政机关在其职权范围内作出的行为;从实质上看,滥用职权是严重违背有关法律法规的精神和原则,严重违背正当行政目的的行为;从主观上看,滥用职权是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权,这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础,也使调解的适用成为了可能。
5、适用法律、法规错误的案件。适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为:应适用此法而适用了彼法;适用了无效的法律法规;法律法规中具体条文适用错误;违反了法律冲突的适用规则;适用法律、法规时没有考虑特殊情况;有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件,在法院的主持下,行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规,心平气和地达成协议,不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正,而且也维护了行政相对人的合法权益。
6、不履行法定职责,且仍有履行必要的案件。行政机关不履行法定职责的案件,主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责,具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件,在行政诉讼过程中,如果仍有必要履行职责的,法院可以主持双方进行调解,促使双方当事人达成协议,促使其及时履行,不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限,这样能有效节约当事人的诉讼成本,提高效率,更有利于及时维护相对人的合法权益。当然,拒绝履行或者拖延履行职责,使行政相对人受到损害,即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时,则不能适用调解。
当然,行政诉讼调解制度在范围上并不适用于所有行政案件,笔者认为下列行政案件不能适用调解:一是具体行政行为合法的案件,因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭受损害;二是超越职权(没有管辖权)的行政案件,行政机关并不拥有实施这一具体行政行为的权力,因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协;三是具体行政行为严重违反法定程序的案件,因属于程序性质,依法应予撤销,行政相对人和行政机关不可能对程序的违法进行协商;四是事实不清、主要证据不足的案件,人民法院对行政案件进行调解,必须在事实清楚的基础上进行;五是涉及公民身份关系的行政案件,此类案件只有“合法有效”与“违法无效”一元选项,故不存在适用调解的空间。
(二)行政诉讼调解基本原则
1、合法原则。相对于民事诉讼来说,行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面:一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则;二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来保护相对人的合法权益,监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中,人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权,以行政权作交易,也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人,又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。
2、当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时,应根据当事人自愿原则,在查明事实、分清是非、明确责任的基础上,说服当事人互谅互让,依照法律、法规及有关政策的规定,让双方当事人自愿达成协议解决争端,进行调解。
3、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价,行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益,监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样,选择调审结合模式,不论是审前还是审判中,坚持能调则调,当判则判,妥善解决行政纠纷。
(三)行政诉讼调解的程序及操作
设立行政诉讼调解制度,探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式,首先应针对行政诉讼的特殊性,同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。
1、调解程序的启动。对可适用调解的案件,调解程序的启动主要应由当事人申请提出,人民法院也可以根据具体案情,在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。
2、调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性,行政诉讼的调解应有别于民事诉讼,不能适用简易程序由独任法官主持,而应与行政审判的组织一致,实行合议制,且由审理该案的同一合议庭主持,以保证合议庭成员熟悉具体案情,发挥集体智慧,对案件作出准确判断。同时,也能起到互相监督的作用,规范法官在调解中的行为,进而保证调解的合法与公正。
3、调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解,因此,行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中,而不能适用于判决前的各个阶段,这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始,原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时,对其纠纷进行调解,不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外,而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此,行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。
4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决,以拖压调,应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调,调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次,也可以在其中的某一阶段进行,但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件,应当及时由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。
5、调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必须对调解协议进行审查,审查的内容包括:达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力,调解协议是否属于当事人的真实意思表示,调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项,调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的,应制作调解书。由于经过了调解过程,原告已不再对被诉具体行政行为持有异议,因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。
6、调解书的效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端,为节约有限的司法资源,避免当事人在调解时的随意性,以增强其责任感,在行政诉讼案件的调解中,如果当事人达成了调解协议,法院审查认可后应当制作调解书,调解书经各方签收即具有法律约束力,任何一方不得反悔。
7、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度,应将调解结案作为法定的结案方式作出规定,赋予调解书与判决书同等的法律效力,一方不履行的,对方可申请人民法院强制执行。
结语
“最差的和解也胜过完美的诉讼”,这一西方法谚在我国的行政诉讼中可以真正体现出价值来。从行政审判角度来说,建立和完善行政诉讼调解制度,是符合构建和谐社会之政治背景和时代所需的。从具体案件调解来说,成功调解一起案件并不比审理一起案件轻松,既需要法官对事实的完全把握,也仰赖法官对法律的深刻理解。正如美国学者戈尔丁所指出:“调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧”。调解结案不应被视为诉讼结案的另类,应还其应有的地位,调解应作为行政法官的用武园地。
当然,行政诉讼调解制度的建立与适用,还需要政治、经济、文化等人文社会资源作为背景支持,需要诉讼制度、司法制度及国家民主、宪政的完善。探明我国行政诉讼调解的出路,还是一个漫长的过程,我们只能逐步探索构建行政诉讼调解制度,使之成为依法治国与构建和谐社会的“黄金结合点”,从而更好地推进我国政治文明向前发展。
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诉讼保险制度是指投保人通过购买确定险种(诉讼险),以使得在自己与他人发生民事诉讼时,由保险公司通过理赔方式向投保人支付诉讼费用的保险制度。目前,诉讼保险制度在西方已经运行一个世纪之久,已经成为一种相当规范化、体系化的制度,在很大程度上保障当事人接近正义,解决了当事人因经济原因而出现的“权力贫困”的问题。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:谈欧盟专利诉讼保险制度对我国出口企业涉讼利益保障的启示相关论文。内容仅供参考阅读:
谈欧盟专利诉讼保险制度对我国出口企业涉讼利益保障的启示全文如下:
摘 要:目前出口贸易已成为我国经济发展的一大支柱。但是由于专利侵权问题,我国出口企业屡遭调查起诉,导致企业在知识产权争端中付出高昂成本。尤其是对于中小企业而言,高昂的争端解决成本不仅难以负担,而且往往因此不得不被动退出市场。专利产品由于其技术方案的基本属性,更易遭受来自市场、政策与法律方面的风险。因而本文认为通过借鉴学习欧盟建立专利诉讼保险制度,更有利于化解专利风险,减轻企业涉讼负担,从而节约社会成本,也为我国知识产权保护总体战略提供一种有效的制度支撑。基于企业自身基本状况不同,我国保险发展不成熟两点基本状况,以及我国出口企业是主要面临反专利侵权调查的主体,因而建议现阶段对出口企业采取政策性保险。
关键词:专利诉讼保险制度 CJA 方案 出口贸易。
相比著作权、商标权,作为专利权保护客体的技术方案具有更大的不确定性。专利权保护的客体实质上是技术方案所蕴含的技术构思,因而区别于著作权和商标权关注对客观表现形式的保护。另外信息社会进一步强化了技术方案本身具有的可替代性,任何一项技术都有可能与无数的替代性技术并存。专利法立法就在于划定这些不同的替代技术与原技术之间可能存在差别的最大程度,即多大范围内差别的替代技术才是专利法意义上的等同技术。
在同一技术发展阶段,即使技术方案的构成要素发生变化,但是技术方案表现形式的权利要求本身并不改变。由此决定著作权和商标权的保护客体一般不会随着时间变化。相形之下,专利权保护客体技术方案的保护范围与其他无形财产权相比有着更强的不确定性,而这些不确定性也就意味着专利权面临着在诉讼中难以认定的风险。
自我国加入WTO 以来,我国出口企业频频遭遇外国专利侵权调查,从而引发大量贸易争端,严重制约了出口企业占领市场。知识产权侵权问题已经成为制约我国出口贸易的“瓶颈”。当然要克服这一问题,除了从根本上要加强我国知识产权领域立法与执法以外,对于我国出口企业而言,如何保护其诉讼利益,确保其能得到充分的法律救济恐怕才是目前应当切实予以解决的问题。然而,和解后支付高额专利许可费,应诉后需要负担的高昂诉讼费用以及裁定侵权成立后的高额赔偿金,企业自身为应对涉讼问题就要花费巨大的成本。如果企业考虑更为积极的事前防护措施,凭借保险的风险分散功能事前分化专利权风险,转为由整个社会共同承担就具有极大的现实意义。
欧盟成员国,例如德国,平均一年发生 1000 起专利侵权诉讼,换句话说,也就是每 300 个专利就有一个涉讼。故欧盟各国境内如德国、澳大利亚、比利时、瑞典、英国、法国,不断出现保险业者提供专利诉讼相关保险 或者由官方机构比如丹麦贸易及工业部研究并支持专利诉讼保险制度的运行 , 以期通过专利诉讼保险制度转移侵权风险,为企业提供诉讼相关费用以及损害赔偿费用的理赔。
但是专利诉讼保险制度在实务运行上并未有突出成效,例如在欧盟法国曾推出的“Brevetassur”标准化保险方案。经由保险公司在两次诉讼失败后无法继续运作,最终 1995 年退出市场。现在只有英国存在专利保险险种,由英国专利保险局(Patent Insurance Bureau)推出,分为专利申请保险(Patent Appli-cation Insurance,PAI)和专利执行保险(Patent Enforcement Insur-ance,PEI)。
由于专利诉讼保险对于中小企业而言,可以提供有效财力支持,协助其起诉或应诉,降低侵权风险,提高权利保证完整度,进而有利于刺激中小企业进行专利申请,促进欧盟境内科技创新与研发,故欧盟境内形成共识认为反战一套针对欧盟中小企业的专利诉讼架构有其必要。应此需求,欧盟执委会(EuropeanCommis-sion)委托欧洲境内专门提供企业咨询公司——CJA 公司(CJAConsuitants Ltd)进行专门调查。 根据所完成的两份报告,针对欧盟境内专利诉讼状况、中小企业所面临的现实诉讼困境、专利诉讼保险制度架构设想、可行性分析以及特色,进行广泛的问卷调查等,最后完整提出较可行的专利诉讼方案(European PatentLitigation Schemes)。
由于未能有效建立一套理想可行的欧盟专利诉讼保险方案,CJA 第一份 2003 年报告先针对欧盟各国运行专利诉讼保险制度的失败原因进行探讨。初步认为有以下几点因素:
第一,保险费普遍偏高,平均一年 2 万到 5 万欧元,许多企业特别是中小企业难以负担:
第二,理赔数额普遍偏低,在欧盟较大会员国内大约以20 万欧元为上限,致使即使欧盟成员国内较大企业有能力负担保险费用也没有购买该保险的意愿;
第三,普遍不了解此项专利诉讼保险;
第四,许多中小企业对于专利的重要性较无认知,所以对于通过诉讼保险来保护专利权的观念也相对薄弱;
第五,专利权人对于专利授权有其局限性,专利权本身即蕴含提起诉讼执行权利的需求这一特点普遍缺乏认知,所以主动事前购买专利诉讼保险的可能性也低。
第六,过去运行专利诉讼保险相关经验不足,保险人与被保险人多有冲突,致使风险的评估、保险费的计算皆有困难,保险费无合理收费基础也造成保险人不愿意购买保险,亦或风险评估错误导致保险公司亏本经营。
CJA 根据专利诉讼律师、保险业者、中小型企业份问卷,提出七种可能的解决方案如下:
第一,Kay 方案:只能由专利申请人来申请承保强制险,包括专利财产保险和侵权保险;
第二,Pur-suit 方案:该险种主要承保专利财产保险,专利侵权责任保险可以由当事人选择。同时分为在任意险形式以及强制险的形式,二者区别在于,任意险形式下保险人有调查权,而强制险形式下,保险人不享有调查权;
第三,PIB方案:源自英国专利保险局的创新险种,具体可以分为任意型和强制型两种,强制性类型指专利申请保险,任意保险专利执行保险。该保险只能在欧盟成员国境内产生效力。如果保险双方并未能够通过协商达成保险合同范围,则理赔范围仅限于诉讼费用否则可以扩展至专利侵权保险;
第四,Millers 方案:该险种由保险公司组建成为专利保险承保机构,利用投保保费成立基金,用于赔付保险事故,基金的盈余部分则经由降低保费的方式变相返还被保险人;
第五,Defence方案:主要承保专利侵权责任保险,即诉讼费用和损害赔偿费用,该种方案的不足在于由于侵权责任举证调查费用较高,因而保费也相应比较高。
第六,AON 方案:若采用此方案,则要求被保险人在申请专利时强制投保,在申请投保之后可以退出或者继续投保,分为基本险和附加险两个类别,基本险可以比附加险得到较高金额的赔付。
第七,IPSentinel 方案:该方案特点在于:被保险人专利侵权涉讼时引入了专家评估机制,从而保险人根据预估来决定是否起诉,无论评估结果是否有利于被保险人,保险人都会承担诉讼费用,但保险人可以基于被保险人获得的损害赔偿部分受益。
对于专利权的保护,主要集中在我国《专利法》第41 条、第46条、第 58 条等民事救济手段;刑事诉讼保护主要分为两种,见于本法第 63 条和第 71 条。
透过我国对于专利权风险的救济方式可知,我国采取的救济方式基本借助于诉讼途径。因此这些救济途径的权限也是显而易见的——受害人顺利获得赔偿主要取决于诉讼制度和侵权行为法对受害人的保护范围以及受加害人的资力状况。因此,过于依赖与个人赔付信用以及商业信用无法保证受害人获得及时有效的救济,也不利于侵权人社会财富的再创造。竭泽而渔式的救济方式不可取。而通过以上分析,笔者认为通过保险的方式化解风险无疑是非常适当的选择。
我国的专利权保险制度必须和我国的经济水平、法律环境和社会条件相适应。具体来讲,一方面,由于我国商业保险市场起步较晚,在专利保险制度上更是一片空白,相应的商业保险公司的风险管理技术也受法律制度和资本市场等多方面的制约,对不确定性很大的专利权纠纷所带来的风险还缺乏控制能力。另一方面,政府在资源调配和政策导向上都具有无可争议的优势,因而笔者认为,现阶段建立我国专利权保险制度建设应当定位为由商业保险机构为主体,同时政府扶持并设立政策性保险的保险体制。
具体来讲,承保机构自然应当由现行商业保险机构共同注资而成,但是承保的相当一部分关键性资金,应当由政府承担并监督运作,剩余部分由参加专利权保险体系的具有相当资质的商业保机构认缴形成共同的专利权保险基金。但是,政策性保险的运行模式也并非适用于所有国内企业,运作过程中应区别企业具体情况,合理区别对待。笔者看来,如果受益人是一般非经营出口业务的企业,不存在或者很少牵涉域外专利权属纠纷,因此这部分企业的专利权保险不宜与出口型企业采取等同政策性优惠,则成本过高,市场化模式反而更符合企业长远利益;而对于出口导向性企业,由于其经营模式决定了这部分企业更易牵涉国际知识产权纠纷,因此对这部分企业应该采取政策性保险以保护其利益。 在基本政策导向上区分此两类企业,但是具体投保承保过程中,政府应当配合商业保险机构做好投保企业的资质审查,鼓励企业开拓国外市场,并提供优质保险服务。
另外,考虑中国企业长远发展,现阶段可以采取强制保险与任意保险相结合的模式。笔者设想,我国专利权保险的承保机构应由政府和具有相关资质的商业保险机构共同投资成立,对于出口企业采取政策险强制投保,非出口企业则采取商业险自愿投保。具体险种可以包括专利财产保险和专利侵权责任保险等等,并根据交易与诉讼成本等因素实行差别费率,承保范围为诉讼费用以及财产损失。同时,笔者认为,现阶段保险承保的范围应当限于已授予专利权的发明,而不包括实用新型专利以及工业物品外观设计。
主要理由在于:
第一,发明专利是专利法保护之核心,由于世界主要国家特别是 WTO 成员国多为《巴黎公约》以及TRIPS 缔约国,因而对于发明专利的保护规则各国规定趋于一致,在法律适用上能在相当程度上避免各国法律冲突。第二,由于发明专利、实用新型与外观设计三者过于的本质属性的差异,比较而言发明专利创造性程度最高,专利申请审查标准也较之更为苛刻。因此发明专利有更高的权利稳定性,不易为无效宣告程序所撤销。因此现阶段对发明专利进行承保更具有现实的可操作性,可以降低因专利自身权利的不稳定状态而给保险人和投保人带来的风险。
此外,任何制度创新都必须有需要良好的法律环境和与之相适应的配套制度。因而构建相对完善的专利权保险制度应当进一步增强《保险法》和《专利法》的衔接性,同时完善再保险机制给专利权保险制度的营造良好的运行条件。在我国现行立法上适宜保险操作的具体规定依然比较缺乏可操作性。
例如,对于损害赔偿数额,《专利法》主要规定了以下几种:
第一,权利人所受实际损失;
第二,侵权人因侵权所获得的利益;
第三,以专利许可使用费的倍数第四,法定的赔偿标准。然而这些标准虽然有一定的指向性,但是依然存爱较大的不确定性。比如若以专利许可费用的倍数来确定赔偿数额,那么具体是多少倍才更为合理;在具体案件中法官应当如何掌握一个公正合理的赔偿标准以在一万元以上一百万元以下的法定赔偿标准限额内自由裁量等等。这些都有待于今后立法和司法解释加以明确,确保专利侵权赔偿责任的有效承担。更重要的是使双方当事人可以有更为明确的合理预期。更重要的意义是明确的赔偿标准才能保障专利侵权责任保险在实践中的顺利运行。
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公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼,这是按照适用的诉讼法的性质或者被诉对象(客体)的不同划分的;按照提起诉讼的主体公益诉讼可以划分为检察机关提起的公益诉讼、其他社会团体和个人提起的公益诉讼,前者称为民事公诉或行政公诉,后者称为一般公益诉讼。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:我国检察机关提起公益诉讼的法律制度构建相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】公益诉讼缘起于古罗马法,在二十世纪取得重大发展,为了维护社会的公共利益各国都纷纷建立了相应的公益诉讼制度。随着我国社会经济的快速发展,确立检察机关作为国家利益和社会公共利益的原告主体资格,建立检察机关提起民事公益诉讼制度已是当务之急。
【关键词】公益诉讼;检察机关;制度构建法国最先创建检察机关代表国家参加公益诉讼,法国的检察理论认为,检察机关的职责就是维护公益;在美国,总检察长是美国政府、各州政府的首席法律官员,是联邦政府和州政府机构及立法机关的法律顾问和公共利益的代表;在日本,检察官代表国家维护秩序及善良风俗,他们不仅可以对个人所犯公罪提起国家公诉,而且可以参加到民事诉讼当中。
检察机关提起的公益诉讼,是指人民检察院对于涉及国家利益、社会公共利益以及公民重要权利的民事案件,在无人起诉的情况下,以法律监督者的身份代表国家将案件提交人民法院进行审判,要求人民法院追究违法者民事责任的诉讼。检察机关提起公益诉讼活动的开展,不仅有利于维护国家利益、社会公共利益和弱势群体的利益,而且有利于维护市场经济秩序,弥补市场缺陷,监督行政失职行为。
(一)侵犯国有财产案件。侵害国有财产主要有:在国有土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源出让、开发过程中,国家或社会公共利益受到损害的;在公共工程招标、发包过程中,国家或社会公共利益受到损害的;在企业改革改制过程中,造成国有资产流失的;在国有资产拍卖、变卖过程中,造成国有资产流失的。
(二)公害案件。公害案件主要是通常所说的直接造成不特定多数人的人身、财产损害的环境污染事件,近年来,环境污染事件明显增多,然而由于我国现行法律确立的权利主体偏离了社会的现实需要,针对环境污染提起的诉讼却寥寥无几。
(三)涉及公民重大利益并损害公序良俗的民事案件。我国由于长期实行计划经济,形成了不少行业垄断部门,如医药、电信、供电、铁路等。经济转型后,由于利益驱动,这些垄断行业常借助于其自身实力,人为地分割市场,任意操纵商品价格,破坏市场竞争秩序,甚至是制定一些“霸王条款”,恣意侵害广大消费者的合法权益。
(四)其他涉及国家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作为案件,在一些地方,行政机关为本地的经济发展、财政收入,对企业忽视环境保护,使得环境污染和破坏问题日益恶化的问题置之不理。
(一)直接以原告的身份提起公益诉讼的方式。这一诉讼方式多适用于侵害不特定的公共利益的案件,在我国,对于此类案件,人民法院受理后,确认属实的,应当按照《合同法》的规定,宣告合同无效,使该行为的后果恢复到合同订立之前的状态。改革开放以来我国首起检察机关以原告的身份提起公益诉讼的1997年5月河南省方城县人民检察院对方城县工商行政管理局和汤卫东提起民事诉讼案件就是这种方式。
(二)支持公益诉讼方式。在目前法律尚无明确规定,法院对检察机关提起公益诉讼持慎重态度的情况下,检察机关以支持者的身份参与诉讼,不失为切实有效的可行之举。在2010年12月,昆明市中级法院审理的以昆明市环保局为原告,昆明市检察院作为支持起诉人的环境污染案件采取了这样的做法。检察机关与本案件没有直接的利害关系,不能作为本案的原告,仅作为支持机关参与进来。
我国检察机关提起公益诉讼的法律制度构建论文
四、检察机关提起公益诉讼的程序
(一)公益诉讼案件的受理。民事公诉案件的诉讼程序应同其它诉讼一样,检察机关认为国家利益或社会公共利益受到了侵害,可以自行立案;法院在审理案件时如发现侵害国家利益或社会公益现象,可以通知检察机关予以立案调查;其它机关、个人发现相关线索时有权向检察机关控告。
(二)立案。在立案阶段有二个问题要注意:一是立案标准。
对于立案标准,目前各地检察机关根据当地经济发展的水平和状况采用不尽相同的标准。但应考虑一些基本的原则:比如符合法律规定的可诉案件,适合进行公益诉讼案件,有重大影响的案件等。二是立案程序。检察部门在对案件进行初查之后,决定立案的,应制做《立案决定书》启动诉讼程序。
(三)调查取证。检察机关可根据自己开展公益诉讼的方式,采用单独调取证据或帮助受害人收集证据的方法进行,查清问题,调查证据就会层次清楚,脉络清晰,从而有的放矢,把握调查取证的主动权。
(四)审查起诉。起诉阶段是检察机关开展公益诉讼的极为重要的阶段,审查结束后应制作审查结论,对应提起诉讼的,可依职权向法院起诉。目前检察机关在提起诉讼时主要依据的是我国《宪法》、《民法通则》及国家对防止环境污染等方面的法律法规,诉讼程序主要依据我国《民事诉讼法》的有关规定。
(五)出庭支持诉讼。在法院接受起诉,启动诉讼程序后,检察机关必须认真做好出庭准备工作,在庭审中要充分运用已掌握的证据,适时举证;对对方当事人所举的证据进行认真质证;并积极参加法庭辩论,做到有理有利有节,确保胜诉。判决生效后,还要密切关注执行情况。
(六)判决的效力。在一般民事诉讼中判决的效力只发生在当事人之间,那么在公益诉讼中就存在一个判决效力扩张的问题,即不仅对参加诉讼的被代表成员有约束力,而且对于那些未特别授权给代表人的集团成员也有约束力;不仅对未参加诉讼的主体具有约束力,而且可能对那些根本料想不到主体也具有约束力。
因此,对公益诉讼进行审判而作出的判决就能有效的反映当前社会大众所普遍关注的利益,能确认符合当前经济发展的社会价值。
[1]颜运秋。公益诉讼理念研究。中国检察出版社,2002。
[2]何勤华。检察制度。中国政法大学出版社,2003。
[3]徐安住。司法创新———从个案到法理的展开。中国检察出版社,2002。
[4]陈桂明。检察机关在民事诉讼中权力配置———介入公益诉讼:民事检察工作的新任务。国家检察官学院学报,2005,(3)。
[5]江伟,杨剑。检察机关提起民事公益诉讼若干问题探讨。国家检察官学院学报,2005,(10)。
[6]廖中洪。检察机关提起民事诉讼若干问题研究。现代法学。2003,(3)。
[7]汤维建。检察机关提起民事公益诉讼势在必行。团结,2009,(3)。
[8]廖中洪,李学经。建立我国公益诉讼制度的设想。西南政法大学学报院学报,2003,(6)。
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自认是指当事人对不利于自己事实的承认。它分为诉讼中的自认和诉讼外的自认。诉讼中的自认是指当事人在诉讼过程中对另一方当事人陈述的不利于自己的案件事实的承认。中国证据法中所说的自认是在诉讼过程中的自认。《证据规则》第8条规定:自认必须发生在诉讼过程中;自认是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认;自认必须是明确表示的;自认必须具有合法性。该条明确规范了自认制度,已构建起我国自认制度的框架。由于学者认识个性的差异,同一概念也有不同的认识,关于自认也是如此。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律本科自考论文范文:论民事诉讼自认制度,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:自认是民事诉讼法的一项重要制度,具有重要的作用和独有的价值。文章试图从自认的含义、自认的法理基础、自认的理论分类、自认的效力、自认的制度价值等问题逐步展开讨论研究。
关键词:自认;民事诉讼;民事诉讼法;效力。
(一)其他国家法律中对“自认”的定义。
由于各国法律传统诉讼理念的巨大差异和司法体制诉讼程序设置的不同,对于自认的定义规定也不尽一致。法国《民法典》规定:“裁判上的自认系指当事人或经当事人专门委托授权的人在法庭上所做的声明。”德国《民事诉讼法典》规定“当事人一方所主张的事实,在诉讼中经过对方当事人自认,无须再举证”;日本《民事诉讼法典》规定:“当事人在法院已自认的事实,无须证明。”
(二)各国学者对“自认”的定义。
在学理上,受各自诉讼文化、司法传统、法律理念和现实国情等的影响,不同国家的学者对自认提出了不同的看法。日本法学家兼子一教授对自认的定义为:当事人在起诉讼的口头辩论或准备程序中所作出的与对方当事人主张一致而对自己不利的事实的陈述。而我国台湾地区学者陈玮直则认为:自认者,当事人之一方对于他造当事人之主张事实,在诉讼中为承认之声明或表示也。另一台湾学者李学灯认为:自认系指当事人对于他造主张不利于己之事实,于诉讼上陈述其为真实,或谓当事人一造所主张之事实,于他造当事人不利,而他造于诉讼上为承认此事实之陈述者。
(三)我国关于自认的理论学说与立法实践。
关于“自认”的定义,在我国诉讼法学界也有很多种不同的表述方法。第一种观点认为,自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实或者对他方的诉讼请求加以认诺的意思表示。
第二种观点认为,在我国的民事诉讼理论中,自认是指一方当事人对对方当事人主张的案件事实(事实主张)和诉讼请求(权利主张)的认可或承诺称为当事人的承认。第三种观点认为,自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。
通说认为,自认是指一方当事人对对方当事人主张的于己不利的事实予以承认的陈述或表示。经对方当事人同意,一方当事人在法庭辩论终结前撤回自认或有充分证据证明自认行为是在受胁迫的情况下作出的或自认在重大误解的情况下做出并且与事实不符的,自认可以撤回。
立法实践中我国现行的民事诉讼法对自认制度没有做出明确的规定,最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第75条规定:一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的,另一方当事人无须举证加以证明。2001年12月最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认制度做了较为全面和详细的规定。
(一)平等自愿和意思自治原则。
平等自愿、意思自治的公理性原则决定自认制度的结构和内容。缺乏平等性和意思自治,自认制度就将失去赖以存在的土壤。自认制度是民事诉讼特有的制度,自认制度的建立是民事实体法领域平等自愿、意思自治公理性原则的自然衍生。
(二)处分原则和辩论原则。
处分原则和辩论原则是自认制度建立的制度基础。正是基于当事人可以对自己的实体权利和诉讼权利自由支配,才会有自认制度的产生,这是对当事人处分权的尊重,是处分权原则的应有内容。自认对法院和当事人的约束力正是来源于民事诉讼法中辩论主义的基本原则。
(三)当事人主义。
当事人主义是构建自认制度的诉讼模式环境。当事人主义要求法官在民事诉讼程序中始终处于中立的地位,不能在超出原则的范围之外干涉当事人民事程序主体权,这就要求庭审中法官要充分尊重当事人。只有在充分尊重当事人的诉讼权利,将法官定位于中立裁判者的诉讼模式下,才会注意并尊重当事人对事实的承认,自认制度才有建立的环境。
(四)诚实信用原则。
诚实信用的法律原则是对自认制度的道德约束及规制。其具体表现就是当事人应当承担真实陈述义务,即当事人在承认对方陈述的事实时,应当实事求是,不得做虚假承认。
(一)明示自认和默示自认。
1、明示自认。明示自认是指一方当事人对对方当事人主张的事实,以口头或书面形式明确地表示承认。我国最高人民法院颁布的《证据规定》第八条第1款规定:
“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。”这表明,明示自认一经提出,即发生免除对方当事人举证责任的效果。
2、默示自认。默示自认是指一方当事人对对方当事人主张的事实,既未明确表示承认,也未明确予以否认,而法律规定应视为自认的情形。美国联邦诉讼规则第36条规定,要求对方自认是作为发现方法的一种搜集信息和证据的方式,因此,对方当事人必须以书面方式答复要求自认的事实和文书或提出异议。假若该当事人不作任何回答,就视为自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条:“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或否定的,视为对该项事实的承认”。
法律本科自考论文:论民事诉讼自认制度
(二)诉讼上的自认和诉讼外的自认。
1、诉讼上的自认。诉讼上的自认,是指当事人在法庭辩论或者准备程序中,向法院表示接受对方当事人主张的事实。诉讼上的自认必须在法官或者法庭面前为之。做出自认的时间可以是在开庭审理前的准备阶段,如被告在提交的答辩状中做出自认或者是在回答审判人员的庭审前的询问时表示自认;也可以在开庭审理的过程中做出,如在法庭调查的陈述中或是在法庭辩论阶段做出。
2、诉讼外的自认。诉讼外的自认,是指当事人在法庭以外,对对方当事人提出的事实表示接受的一种意思。但是,只有在诉讼外的自认转变为诉讼上的自认,才可能发生免除相对方举证责任的效果。而诉讼外的自认可以在一定情况下作为证据使用。
(三)完全自认和限制自认。
1、完全自认。完全自认,是指一方当事人所主张的事实,经过对方当事人在诉讼中或在法官面前,或在法庭辩论时予以承认,并产生使主张该事实的一方当事人免除举证效果的一种行为方式。
2、限制自认。限制自认是指对自认有所附加、限制的自认,即一方当事人承认对方所主张的事实时,附加有一定的限制条件,目的在于减弱这种自认的意义。
(四)本人的自认和代理的自认。
1、本人的自认。本人的自认指当事人及法定代理人所为的自认。一般情况下,自认都是由当事人本人做出的。
2、代理的自认。代理的自认指受当事人、法定代表人或者法定代理人的委托,代为进行诉讼活动的人所为的自认。委托代理人对诉讼请求的自认必须有当事人(或法定代理人)的特别授权。代理人在代理权限内所从事的诉讼行为,其效力直接归属被代理人,而与代理人无关。
(一)对自认者本人的效力。
1、效力及依据。一般认为,自认对当事人具有这种拘束力的依据在于禁反言原则和诚实信用原则。所谓禁反言原则是指当事人在实施一定诉讼行为之后,如没有正当理由不得实施否定或与前一行为相矛盾的诉讼行为,法律另有规定的除外。禁反言原则实质上是依诚实信用原则所形成的法则。
2、例外。下列情况下,允许自认人撤回自认:一是经对方当事人同意,自认人可以撤回自认;二是自认人做出自认是因为对方当事人或第三人实施违法行为所致,且对方当事人或第三人实施违法行为属于在刑法上应当受到惩罚的行为时,自认可以撤回;其三,能够证明自认不真实,且因自认人错误所致时,可以撤回自认。
(二)对法院的效力。
在诉讼中自认一经成立便产生拘束法院的效力,法院无需对自认的事实进行证据调查,而且无论法院对该事实形成何种心证,都必须以此作为裁判的基础。自认不仅对原审法院具有拘束力,对上诉法院和再审法院也有拘束力,原审法院根据当事人自认的事实做出的判决,判决不利的一方当事人不得以自认事实与真实不符为由提出上诉或再审,法院对此类案件亦不能受理。。
(三)对对方当事人的效力。
1、免证效力。一方当事人对于己不利的事实予以承认后,则另一方当事人就该事实可以免除举证责任,但若自认人因具备法定情形而对自认撤销后,则另一方当事人仍需就该事实负举证责任。
2、拘束力。自认除了可以免除对方当事人的举证责任外,也对其产生一定的拘束力,即只要自认一旦成立生效,随着诉讼的发展,即使自认人自认的事实原来对对方当事人有利,而现在已经对对方当事人不利,也不再允许对方当事人撤销自认。这是由于在民事纠纷的审理过程中,随着新证据不断出现,以及受其他一些因素的影响,诉讼的发展方向具有多种可能性,案件事实的性质也会发生一定的变化,某个阶段对对方当事人有利的事实后来却变成不利因素的情况时有发生,如果法律不平等地约束双方当事人就会破坏自认所创造的法的和平,影响诉讼稳定有序地进行,使自认人陷入明显不利的诉讼地位。
(四)自认效力的例外情况。
自认效力的例外情形包括:一是《证据规定》规定,涉及身份关系的案件不适用自认规则;二是对于显著的事项或者其他为法院应予知悉的事项,当事人不得再为与法院认知事项相反的自认;三是法律规定法院应以职权调查的事项,往往涉及国家、集体或他人的利益,法院应以职权调查相关证据,查明事实真相,而不论当事人对该事实如何表示;四是为消除当事人的顾虑,鼓励他们进行调解、和解,在诉讼调解、和解中当事人的承认或让步就不应作为自认对待,法院在认定事实时,也不受此承认或让步的拘束。
(一)自认制度是程序公正的保障。
民事诉讼自认制度的合理科学构建能够有效保障实现程序公正。民事诉讼中,诉讼主体对裁判结果的积极影响和充分参与,保障了程序主体的人格尊严和自主意志。当事人如果意识到通过自认制度使自己或对方的陈述相互承认产生对判决的实际影响,诉讼各方必然积极投入民事诉讼中去支配自己的利益,这显然是对诉讼主体人格尊严的极大尊重,并确保程序公正。
(二)自认制度是程序安定的保障。
当事人一旦对他方当事人主张的不利于己的事实做出自认,依据上述禁止反言规则,自认者不得任意撤回自认或主张与自认相反的事实。对法官而言,将受到自认者承认事实的约束,必须以自认的事实作为裁判的基础及适用法律,这也是维护程序安定的必然要求。
(三)自认制度是程序效率的保障。
适用自认制度,法官可以根据做出自认者对对方当事人陈述的于己不利的事实作出认定,并可免除对方当事人的举证责任,这样就可以省却纷繁复杂的证据举证、质证、认证程序过程,可以有效地节约庭审时间和资源。
(四)自认制度是诉讼效益的保障。
自认制度能够免除法院和当事人在举证质证及认证等一系列环节中的繁琐工序,减少人力、财力、物力及精力等诉讼成本的支出,是增加诉讼效益实现诉讼经济的有效途径。
自认制度是证据制度中不可或缺的重要组成部分,其理论价值和实践意义应受到法律界的共同青睐与关注。对自认制度进行深入而细致的研究必将对我国民事诉讼改革和司法实践以及与世界各国在民事诉讼领域一定程度的接轨与融合具有重大意义。
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所谓商业秘密保护,是指劳动者在劳动合同期间以及解除或终止劳动合同后一段期限内不得利用企业的商业秘密从事个人牟利活动,非依法律的规定或者企业的允诺,不得披露、使用或允许他人使用其掌握的企业商业秘密。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国民事诉讼中商业秘密程序性保护制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商业秘密的民事诉讼保护实际上涉及两个方面的问题:一是商业秘密的实体性保护,即如何通过民事诉讼程序保护当事人的商业秘密,这涉及侵害商业秘密民事责任的构成要件及责任承担问题。二是程序性保护,即在具体的民事诉讼中如何避免当事人及第三人商业秘密的泄露,这涉及追求案件真实与保护商业秘密之间利益的平衡问题。前者为我国社会各界所普遍关注,而后者则常常被人们忽略。
追求案件真实和保护当事人的合法权益,是民事诉讼需要兼顾的两个价值。但在涉及商业秘密的诉讼中,如何平衡两种价值常常会处于两难境地:一方面,涉及商业秘密的证据持有人若为承担举证责任一方,如果其为追求胜诉裁判而提供该证据,其将面临商业秘密被泄露的不利境地;而如果其为避免其商业秘密被泄露而不提交该证据,则将面临败诉的不利后果。
另一方面,涉及商业秘密证据的持有人若为不承担举证责任的一方或第三人,则其不提交该证据固然可以充分保护其商业秘密,但这显然不利于发现案件事实、实现公正裁判。正是由于商业秘密的保密性要求与诉讼程序的基本要求和审理原则相冲突,从而使得商业秘密的保护问题成为知识产权诉讼中的一个重要而棘手的问题。a在涉及商业秘密的民事诉讼中,如何实现公正裁判与商业秘密保护两者之间的平衡,两大法系国家、地区虽然制定了不同的制度,但也呈现相互融合的趋势。深入研究两大法系国家、地区商业秘密的诉讼保护模式,对于发现我国相应制度的不足,进一步提升我国商业秘密保护的水平有重要意义。
(一)两大法系民事诉讼中商业秘密保护制度之基本模式
1.大陆法系的绝对保护模式
为贯彻平等原则,解决“证据偏在”的问题,确保案件事实的发现,大陆法系国家、地区大体从多个方面规定了当事人或第三人的证据提出义务,具体包括证人出庭作证的义务、当事人出庭接受讯问的义务、当事人及第三人提交文书或勘验物的义务。b从日本、我国台湾地区的立法和实践运作来看,这种义务得以不断加强,适用的范围不断扩展,实现了从具体义务到一般义务的转变。证据提出义务的强化,虽然有利于发现案件事实,但由于所涉证人证言、当事人陈述、书证及勘验物等很可能涉及商业秘密,一概要求当事人或第三人提交、披露这些证据,c难免会造成商业秘密的泄露,显然不利于保护商业秘密持有人的合法权益。
因而,基于商业秘密保护的需要,在强调当事人及第三人证据提出义务的同时,大陆法系对商业秘密提供了一种绝对的保护制度,即明确赋予当事人或第三人可基于商业秘密保护的需要拒绝提供相应证据的权利,具体包括证人的拒绝作证权、当事人的拒绝讯问权和当事人及第三人的拒绝提交文书或勘验物的权利,即当事人及第三人可以基于法定的理由,拒绝出庭作证、接受讯问及提交文书或勘验物,而在诸多的法定事由中,涉及商业秘密是一个重要组成部分。以我国台湾地区“民事诉讼法”为例,其第307条第1款第5项规定,证人可因技术上或职业上之秘密而拒绝作证。这里所谓技术上或职业上之秘密,包括关于专利技术制造方法之秘密,关于经营业务之特别方法之秘密,货物来源之秘密、买进价格之秘密等。e其第367条之3规定,当事人拒绝陈述之原因,准用证人拒绝证言之规定。其第344条第2项规定:“文书或勘验物如涉及当事人或第三人之业务秘密或隐私,得拒绝提出。”
除将商业秘密作为证据提出义务之例外而赋予秘密持有人拒绝提出的权利之外,大陆法系还采取了不公开开庭审理、秘密审查制度及禁止、限制阅览制等制度,对商业秘密提供保护,以避免商业秘密在诉讼过程中泄露。
2.英美法系的相对保护模式
英美法系并未像大陆法系一样赋予商业秘密持有人拒绝提供、披露相关证据的特权。在美国,为了尽可能发现案件真实,实现公正裁判,联邦民事诉讼规则专门设置了证据开示制度(Discovery System),赋予当事人广泛的证据收集权,而为了避免商业秘密在具体的诉讼过程中被泄露,美国建立了保护令(ProtectiveOrder)制度。美国《联邦民事诉讼规则》第26条第3款规定,为了避免开示致使当事人或第三人不快、困惑、受压迫、过度负担或不必要花费,法院可以根据申请核发保护令,同时该款明确列举了法院可以作出的八种命令的内容,其中第(7)项规定,“商业秘密或者其他秘密的研究或开发成果或者商业信息不被披露,或者只能用一定的方式披露”,f 这就是学说上与实务中关于以保护令制度保护商业秘密的法律依据。
一般而言,较为常见的商业秘密的保护方法包括:在法官室阅览文书(in camera)、禁止诉讼以外之使用、仅向诉讼代理律师开示而禁止向当事人本人开示、选任中立第三人进行鉴定。在实务中,多由当事人就开示的对象、范围、方法及结果处理方式等达成合意。该合意经过法院承认后,有保护令的效力。违反保护令的,构成藐视法庭罪,将要受到拘禁或高额罚金制裁。 g除保护令制度之外,美国还建立了密封令、不开庭审理等制度,这些保护方法和美国程序法中的既有制度,如法官秘密审查(In camerareview)等相结合,为诉讼中涉诉的商业秘密提供了较好的保护。
(二)两大法系的比较与启示
通过以上介绍可知,在商业秘密的保护问题上,两大法系存在明显的差异。大陆法系以赋予当事人或第三人拒绝提供证据的特权为逻辑起点,对商业秘密提供绝对保护。英美法系则不承认当事人或第三人享有拒绝开示、披露商业秘密的特权,而通过保护令制度给予商业秘密相对的保护。在此基础上,两大法系的具体制度设计亦体现了不同的侧重。以秘密审查制度(incamera review)为例,在当事人或第三人以商业秘密保护为由拒绝提供、披露相关证据或申请不公开审理时,法院为判断这种申请或拒绝理由是否正当,必须经过一定的审查程序。为避免在该审查程序中泄露商业秘密,两大法系均建立了相应的秘密审查制度,即实际非公开审查方式。i但是,秘密审查制度在两大法系发挥的功能是不同的。在大陆法系,秘密审查制度的功能在于判断商业秘密持有者拒不提交商业秘密是否有正当的理由或是否应当提交相关证据资料。而在英美法系,由于当事人或第三人原本就不享有拒绝开示、披露证据的特权,故秘密审查制度的功能主要在于防止在证据开示、披露的情况下泄露商业秘密。
虽然两大法系的商业秘密保护制度有一定的差异,但两者亦有诸多相同或类似之处,值得我们吸收和借鉴。
1. 重视商业秘密保护立法,形成一个多元化、多层次的商业秘密保护法律体系
在英美法系的美国,除了《联邦民事诉讼规则》中规定了保护令制度之外,《统一商业秘密法》对该商业秘密的保护问题作出了更为系统的规定。而在大陆法系的日本,除《民事诉讼法》之外,《专利法》j《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》《法院法》等相关法律均对此作出了明确的规定。在我国台湾地区,更是专门制定了“智慧财产案件审理法”(以下简称“智审法”),集中对知识产权审判及商业秘密的保护制度作出集中规定,为解决民事诉讼中商业秘密k的保护问题作出了积极探索。
2. 兼顾“追求公正裁判”与“保护商业秘密”两大目标,积极构建以“保持命令”制度为核心的商业秘密保护制度
保护令制度原本为英美法系国家所独有,大陆法系并不存在该种制度。但日本通过借鉴美国的保护令制度,于2004修改日本《专利法》,设立了“秘密保持命令”制度。之后,日本《法院法》的部分修正案也规定了《专利法》中的秘密保持命令制度。l我国台湾地区的“智审法”中也明确引进了该项制度。立法者希望通过增设“秘密保持命令”制度,实现两个主要目标:
首先,对于持有商业秘密的当事人来说,“秘密保持命令”可以鼓励其在诉讼中提出资料,从而协助法院作出适当正确的裁判;与此同时,对方当事人也可以接触该资料,从而保障其在诉讼中就该资料进行实质辩论的权利。其次,对于需要知悉讼争商业秘密所含信息的当事人来说,“秘密保持命令”将大幅度缩减信息持有人以该信息属于商业秘密为由而拒绝开示的空间,从而提升该当事人取得讼争信息以进行攻击防御的可能性。
在我国,关于民事诉讼中商业秘密保护的法律规定集中于《民事诉讼法》及其相应的司法解释中。n从现有法律规定来看,我国已经初步建立了民事诉讼中商业秘密的保护制度,但相关法律规定还存在明显的疏漏和不足,与发达国家、地区相比,还有许多需要进一步改进之处。
(一)我国现行民事诉讼中商业秘密保护制度的特点
1. 立法模式没有采取大陆法系的绝对保护模式
虽然我国《民事诉讼法》并未直接、明确规定当事人及第三人提出证据的义务,但为了尽可能地发现事实,该法规定了法院的调查取证制度。根据《民事诉讼法》第64条第2款的规定,法院既可依当事人的申请进行调查取证,亦可依职权进行调查取证。以此为基础,最高人民法院通过细化和明确法院调查取证制度,基本上构建了我国的当事人及第三人提出证据义务制度。o但是,我国并没有像其他大陆法系国家一样,赋予当事人拒绝提交证据的特权。相反,《民诉解释》第94条第1款明确规定,证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,属于当事人可以申请法院调查取证的范畴。换言之,当事人及第三人不能以证据涉及商业秘密为由拒绝提交和披露该证据。
2.立法形式采取单一立法模式
在我国,关于民事诉讼中商业秘密的保护问题,只有《民事诉讼法》第58条、第134条和第156条对其作出规定,并由最高人民法院通过司法解释的方式予以细化、补充和完善p。其他法律则均未对该问题作出规定。例如,反不正当竞争法作为保护商业秘密的一部重要法律,其规定的主要是商业秘密的构成要件及侵害他人商业秘密的法律责任问题,至于在民事诉讼中如何保护商业秘密,则根本没有涉及。
3. 初步建立了以禁止或者限制司法公开为核心的商业秘密保护体系
具体而言,表现在以下几个方面:(1)公开审理的例外。对于涉及商业秘密的案件,当事人可以申请不公开审理(《民事诉讼法》第134条)。(2)公开质证的例外。对涉及商业秘密的证据,不得在公开开庭时出示(《民事诉讼法》第68条)。(3)查阅法律文书的限制。公众虽然可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及商业秘密的内容除外(《民事诉讼法》第156条)。(4)证据材料自由复制和公开展示的例外。《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第8条规定,为了保护商业秘密不被泄露,人民法院可以依职权或者当事人的申请限制他人阅览、复制涉密证据材料或者限制阅览、复制的主体和内容,也可以将展示证据的对象仅限于代理律师。
(二)我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度之不足
1.尚未构成一个系统性的多元化的法律体系
我国法律关于民事诉讼中商业秘密保护的规定集中于民事诉讼法及最高人民法院的司法解释,而专利法、商标法、著作权法及反不正当竞争法等法律对民事诉讼中的商业秘密保护问题并无相应规定。这种立法模式的弊端至少有三:
其一,民事诉讼法适用于所有的民事案件,而商业秘密的保护问题主要发生在知识产权纠纷诉讼中,因此,通过民事诉讼法无法对其作出有针对性的规定。其二,民事诉讼法是基本法律,其修订原则上需通过全国人民代表大会,而专利法等法律则属于其他法律,其修改程序较民事诉讼法更为灵活,可以根据商业秘密保护之实际需要,及时增修相应的制度。其三,与法律相比,最高人民法院的司法解释法律效力层级相对较低,在司法权威还不太高的我国,欲通过司法解释来构建新制度,实现保护商业秘密的目标,还不太现实。
2.制度构建尚有明显的缺漏和不足
从两大法系的经验来看,商业秘密在诉讼中的保护制度应该是一个有机的系统,其包括但不限于不公开审理、发布秘密保护命令、禁止或限制阅览诉讼资料等制度,而且这些制度之间相互协调和配合,形成了一个较为完整的秘密保护制度体系。而反观我国,从立法的层面来说,诉讼中的商业秘密保护制度实际上只有庭审不公开、不公开质证、不公开法律文书制度等,而秘密保护命令等其他制度均付之阙如。
3.已有制度亦存在诸多不足之处
以不公开审理问题为例。所谓不公开审理,应当包括审理过程的不公开和诉讼卷宗的不公开,而且其对象除了包括当事人及其他诉讼参加人之外,还包括一般不特定的案外人。q我国民事诉讼法虽然明确规定涉及商业秘密案件和证据的不公开审理和不公开质证制度,但这些规定并不完善:
其一,这里所说的“涉及商业秘密”不仅应指涉及当事人的商业秘密,也应指涉及证人等案外第三人的商业秘密。因此,不仅当事人有权申请不公开审理,证人等案外第三人也有权申请不公开审理。
其二,我国民事诉讼法虽然规定涉及商业秘密的证据材料不公开质证,但该法关于不公开审理的规定仅是对法庭公开之限制,并未限制当事人、代理人或书记员等人在场。因此,这就存在因在场之人将庭审中获悉的商业秘密泄露的情况。
为避免该种情形,德国《法院组织法》第174条第3项明确规定,法庭不公开审理时,法院可以命令在场之人对于经由辩论或官方文书中所知悉之事实负有保持秘密之义务。违反该义务可根据德国《刑法》第353条之四受刑事制裁。s美国则通过保护令制度予以规范。而我国由于缺乏类似规定,必然导致不公开审理制度实际上无法完成其应有的制度功能。
由于我国商业秘密保护制度存在诸多缺陷,这使得诉讼过程本身成为泄露商业秘密的重灾区。借鉴域外先进经验,结合我国现实国情,从立法上强化和完善我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度的构建,方是解决问题的最佳路径。
(一)完善立法,构建多元化的保护法律体系
一是要在进一步充实民事诉讼法相关规定的基础上,修改专利法等相关法律,对民事诉讼中商业秘密的保护问题作出明确规定。二是要提升法律层级,将最高人民法院司法解释中已经规定的禁止、限制阅览等制度明确规定到民事诉讼法、专利法等相关法律中。
(二)完善我国的审判制度,适当扩大不公开审理的对象和范围
一是应当进一步扩大公开的对象,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请不公开审理,而且在确有必要的情况下,该证据可以仅对代理律师展示。二是应当进一步扩展不公开的范围,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请,禁止或者限制该诉讼资料的阅览、复制、摘抄或者摄像。
(三)构建“秘密保持命令”制度,丰富商业秘密程序性保护的制度内容
借鉴美国、日本及我国台湾地区的立法经验,在民事诉讼法、专利法等法律中增加该制度,并可制定专门的知识产权案件审判法,对“秘密保持命令”的申请主体、申请“秘密保持命令”的条件和程序、法院审查“秘密保持命令”申请的形式和程序、不服法院作出或不作出“秘密保持命令”的救济方式、违反法院“秘密保持命令”的法律责任等问题作出明确规定,构建我国的“秘密保持命令”制度。
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刑事诉讼制度同其他社会制度一样,是随着社会的变迁而发展变化的,是一个动态的过程。从宏观层面上看,其发展是从非理性走向理性,从野蛮走向文明;从微观层面上看,各国总是在寻找一种适合自身发展需要的刑事诉讼制度。在这一历史进程中,随着世界政治、经济、文化交流的日益频繁,两大法系之间的以及其他具有不同历史传统的国家和地区之间的刑事诉讼制度,呈现出逐渐融合、互相渗透的趋势。以下是读文网小编为大家精心准备的:论翻译人员参与刑事诉讼制度的构建相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
《宪法》第一百三十四条、《刑事诉讼法》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》( 以下简称《解释》) 第三百九十八条和第四百零一条、《公安机关办理刑事案件程序规定》( 以下简称《公安规定》) 第十一条和第三百五十条以及《人民检察院刑事诉讼规则》( 以下简称《规则》) 第一百九十八条对不通晓当地语言文字的诉讼参与人以及涉外刑事案件提供翻译义务做了原则性的规定。
《刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条,《解释》第二十三条、第三十三条,《公安规定》第三十八条,以及《规则》第三十三条对翻译人员参与刑事诉讼的回避程序做了规定。《刑事诉讼法》第一百零六条明确规定了翻译人员的诉讼地位是“诉讼参与人”。《刑事诉讼法》第一百一十九条以及《公安规定》第一百九十九条、第二百零一条第二款规定了司法机关讯问聋、哑人和不通晓当地语言文字的犯罪嫌疑人提供翻译人员的义务和程序。《解释》第七十六条、第八十一条规定了司法机关讯问、询问犯罪嫌疑人以及证人未提供翻译人员的法律效力。
《刑事诉讼法》第一百八十二条第三款、第一百八十五条,以及《解释》第一百九十二条、第一百九十三条规定了翻译人员参与庭审的程序。《公安规定》第五十一条规定了律师聘请翻译程序。从以上规定可以看出,宪法和相关法律法规对翻译人员参与刑事诉讼活动作了原则性规定,为翻译人员参与刑事诉讼活动提供了一定的法律保障,但相关法律法规和司法解释缺乏具体的操作办法,致使各地司法机关在刑事案件中聘请翻译人员时缺乏统一标准。
首先,通晓聋、哑手势的人是否属于翻译人员不明确。《刑事诉讼法》第一百一十九条规定,“讯问聋、哑的犯罪嫌疑人,应当有通晓聋、哑手势的人参加,并且将这种情况记明笔录”,该条规定为聋、哑人在刑事诉讼中的翻译权利提供了法律保障,但该条规定并没有明确通晓聋、哑手势的人的性质和地位,“参加”一词在刑事诉讼中不能表明他们是诉讼参与人,也不能表明他们是属于翻译人员,这种定位的模糊性不利于司法机关准确适用法律,也违背法律的明确性和人权保障原则。其次,翻译人员的诉讼参与人身份虚置。
刑事诉讼法将翻译人员定位为诉讼参与人,但由于相关法律法规的不完善,司法机关案件承办人对翻译人员的地位及作用往往认识不足,对聘请的翻译人员基本上也不告知相关的权利义务,在讯问、取证前也不向翻译人员介绍与翻译内容相关的案件基本情况。最后,翻译人员容易形成有罪推定的理念。司法机关承办人为了便于办案,往往倾向于聘请有长期合作关系的翻译人员,使得翻译人员在心理上更容易偏向于司法机关,在翻译过程中容易形成先入为主的观念,从有罪推定的角度进行翻译,不利于犯罪嫌疑人权利的保障。
按照相关法律法规和司法解释的规定,人民法院、人民检察院和公安机关应当对以下两类案件提供翻译: 一是不通晓当地通用的语言文字的当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人; 二是外国籍当事人。因此,就刑事诉讼法本身的规定来看,翻译人员参与刑事诉讼的两类案件涉及的范围均规定不一致,国内本民族语言刑事案件的翻译针对的是“诉讼参与人”,而涉外刑事案件针对的是“当事人”,对国内本民族语言刑事案件的翻译范围明显比涉外刑事案件的翻译范围广。对于聋、哑的犯罪嫌疑人,通晓聋、哑手势的人的性质和地位十分模糊,“参加”一词不能表明他们是诉讼参与人,也不能表明他们是属于翻译人员范畴,且聋、哑人刑事案件的翻译针对的也只是被讯问的聋、哑犯罪嫌疑人,无其他聋、哑的诉讼参与人。
翻译人员作为诉讼参与人,在参与刑事诉讼过程中应享有哪些权利、履行何种义务,法律和相关司法解释没有细化规定,司法实务中缺乏统一认识。司法实践中,不论是侦查人员还是翻译人员,对翻译人员应享有的诉讼权利和诉讼义务均无清晰的认识,当前翻译人员与办案单位的关系更像是一种雇佣关系,翻译人员付出劳务,办案单位支付报酬,在邀请翻译人员参与刑事诉讼活动时,既不告知与翻译活动有关的案情,也不告知翻译人员享有的权利和应履行的义务。
翻译人员为了正确地进行翻译,是否有权事先了解与翻译内容有关的案件情况,是否有权查阅相关案卷材料等等,没有相关的法律依据,在某种程度上不利于翻译人员进行正常的翻译工作,也不利于翻译人员在刑事诉讼中正确行使诉讼权利,履行诉讼义务,一旦出现翻译人员故意或重大过失翻译失实,或者帮助犯罪嫌疑人串供等情况,如何追究其责任缺乏法律依据。
在司法实践中,翻译人员参与刑事诉讼程序不规范,主要体现在:
一是缺乏权利义务告知程序。由于相关法律法规不完善,办案人员在聘请翻译人员时往往只是临时通知翻译人员到场翻译,不履行相关的权利义务告知程序。
二是参与诉讼程序一般只有一名翻译人员。由于多聘请一名翻译人员会增加司法成本,一旦翻译人员出现错译,可能影响对犯罪嫌疑人的定罪量刑。
三是法定回避制度难以执行。司法实践中,一旦翻译人员具备法定的回避条件情形而本人又不主动申请回避的情况下,司法机关很难发现翻译人员是否与案件有利害关系,使回避制度在刑事诉讼中难以执行。
四是同一名翻译人员参与整个刑事诉讼过程。由于专业翻译人员的匮乏,加之司法机关为节约诉讼成本,往往出现同一名翻译人员参与案件侦查、起诉、审判全部诉讼环节。
五是共同犯罪案件中一名翻译同时为数名诉讼参与人进行翻译。在多名被告均需要翻译的共同犯罪案件中,司法机关往往只聘请一名翻译人员,由同一名翻译人员同时为数名犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人进行翻译,一旦翻译人员缺乏职业道德或受各种利益驱使,容易出现在庭上为多个被告进行相互串供的翻译和背离事实真相的虚假翻译。
翻译人员大多是临时从社会上聘请的,刑事诉讼翻译大多数口头进行,对哑语还要通过动作、手势、姿态和表情进行,这种翻译的即时性,决定了这些语言和动作表意的转瞬即逝,加上司法人员大多不懂所翻译的语言,对翻译内容无法从实质上对其进行监督,对翻译结果也不能像鉴定结论那样进行审查判断,相关救济程序也不完善,一旦翻译人员出现误译、漏译,或者与当事人串供、隐瞒案件事实等,将影响案件最终的定罪量刑。
虽然目前我国法律规定了翻译人员故意作虚假翻译隐匿罪证的刑事责任,即《刑法》第三百零五条规定的伪证罪。但要追究翻译人员的刑事责任必须事实清楚,证据确实充分,当前刑事诉讼翻译活动主要采取在记录上签字的形式留存证据,而犯罪嫌疑人、被告人大多对笔录不认真阅读就签字,记录上的内容仅具有形式意义,很难判断是翻译人员“故意”做虚假翻译,还是当事人就是如此表述。此外,如因翻译人员重大失误或故意错译导致刑事错案,应该追究翻译人员什么样的责任,相关法律法规没有规定。
一是未设置专门的翻译人员管理机构。大多数翻译人员都未接受过系统法学理论教育,也未参与过刑事诉讼活动,在翻译过程中,既不能准确把握案件承办人讯问、询问的方式和内涵,无法准确理解相关法律术语的意义,在对诉讼当事人进行讯问、取证时,翻译人员就会对办案人员的讯问、询问或者相关诉讼参与人的供述、陈述以自身的理解进行“二次加工”,很难准确表达双方所要表述的内容。
二是缺乏对翻译人员资质认证体系。目前我国未建立诉讼翻译特别是少数民族语言翻译资格认证制度,也未建立专门的翻译人才库,对翻译人员资格的审定、翻译水平、法言法语的应用能力没有任何的审核和评估办法,对翻译人员参与诉讼的程序、职责范围、业务培训及对其活动的监督等等都无章可循。
三是聘请翻译人员程序不规范。在聘用程序上,既不与翻译人员以签订委托书这种程序性文书的形式履行聘请手续,也不对翻译人员的资质进行审查并告知翻译人员相关权利义务及将翻译人员参与案件等相关情况记入笔录。
( 一) 制定完善的刑事诉讼翻译制度规则
刑事诉讼的翻译不但是语言转换媒介,而且是由普通语言转变为证据的关键环节,刑事诉讼翻译人员作为独立的诉讼参与人,翻译工作直接关系到证据的客观性与真实性,对于查清案件事实、维护当事人权利具有重要作用。对于这样的诉讼活动必须有严谨的、科学的规则作为制度运行的基础。综观我国当前的立法,相关法律法规及司法解释对刑事诉讼翻译活动缺乏明确规定,给司法实践带来一定难题。
要打破这种现状,当务之急是制定专门的翻译人员参与刑事诉讼的规范性文件,由公安机关、检察机关和法院联合制定翻译人员参与刑事诉讼相关的操作规则,通过制定和发布专门的规范性文件,对翻译人员参与刑事诉讼的案件范围、翻译人员的聘请程序、翻译人员的资质、翻译人员的法律地位、翻译人员的回避制度、权利义务告知制度、翻译人员应享有的诉讼权利和应承担的诉讼义务、翻译材料的签名确认程序、翻译工作的事后审查、翻译人员违反义务应当承担的责任、翻译人员的监督制约机制、诉讼当事人提出异议的救济程序等作出专门的规定,进一步规范和管理翻译人员参与刑事诉讼活动。
首先,通晓聋、哑手势的人也应属于翻译人员。《刑事诉讼法》第一百零六条规定,“诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员; ……”。按照该条规定,翻译人员在刑事诉讼中的定性是诉讼参与人。通晓聋、哑手势的人也应属于翻译人员,即诉讼参与人。
其次,明确翻译人员的中立性地位。翻译人员作为刑事诉讼的诉讼参与人,仅以其专业知识将犯罪嫌疑人或被告人对案件事实的供述与辩解告知相关司法人员,以形成笔录,同时将侦查人员、检察人员、法官、辩护人的所有语言翻译给聋、哑人,翻译只是将同一陈述由一种语言形式转换为另一种语言形式,翻译活动本身不发生任何法律效果,产生法律效果的是翻译所转达的陈述内容,翻译人员仅仅是刑事诉讼中的传声筒,翻译是无任何方向性的纯粹事务性工作,与控诉、辩护、审判三方的诉讼目标无关。
对翻译人员参与刑事诉讼范围可以从两个方面进行界定: 一是从翻译的案件类型的角度进行界定,应统一规定司法机关应对以下三类刑事案件提供翻译: 国内本民族语言刑事案件、聋、哑人刑事案件、涉外刑事案件; 二是从翻译主体的角度进行界定,统一将刑事诉讼中的翻译主体规定为公安机关、人民检察院和人民法院; 三是从翻译对象的角度进行界定,统一将国内本民族语言刑事案件、聋、哑人刑事案件和涉外刑事案件提供翻译的对象扩大到诉讼参与人,即当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人。此外,对人民法院、人民检察院和公安机关的司法人员不懂当地通用少数民族语言文字的,司法机关也应为其聘请翻译人员。
翻译人员享有的权利主要包括:
( 1) 了解与翻译有关的案件情况的权利;
( 2) 获得相应的报酬的权利;
( 3) 本人及其近亲属的人身安全受司法机关保护的权利;
( 4) 对司法机关工作人员以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的手段询问或者讯问案件当事人的,有拒绝翻译的权利,并有权对司法人员提出批评、建议和控告;
( 5) 认为案件当事人与本人有利害关系,有提出申请回避的权利;
( 6) 对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告;
( 7) 有权查阅记载其翻译内容的笔录,如果笔录同实际翻译内容不符,有权要求修正或补充;
( 8) 有权被告知翻译人员享有的权利、义务和违反义务的法律后果;
( 9) 对委托人严重违反合同的,有权单方解除合同;
( 10) 作为诉讼参与人依法享有的其他权利。
翻译人员应履行的义务主要包括:
( 1) 保持客观中立性义务。翻译人员应强调自身的独立性、公正性,不对诉讼任何一方作有某种倾向性的翻译。
( 2)回避及保密义务。对与案件有利害关系可能影响案件公正处理的,翻译人员应当依法回避,对翻译活动所获知的案件情况和他人隐私,应当保密。
( 3) 如实传递语言信息的义务。翻译应该遵守和忠于原文和原意,不得修饰和省略源语信息,不得更改源话语的语体和语域,不得隐瞒、歪曲或伪造翻译内容。
( 4) 履行职责的义务。对经过司法机关正式聘请为翻译人员的,翻译人负有履行职责的义务。
( 5) 遵守法律法规的义务。翻译人员在参与刑事诉讼过程中,应遵守法律法规,不得接受当事人的请客送礼。
( 6) 在笔录上签名或盖章的义务。翻译活动结束后,翻译人员应在翻译记录上签字或盖章确认翻译内容的真实性。
( 7) 翻译活动接受委托人监督的义务。
一是明确诉讼权利义务和案情告知程序。侦查机关采取强制措施时或犯罪嫌疑人首次接受侦查机关讯问时,侦查机关应当聘请翻译人员在场,核实翻译人员的身份,并告知翻译人员相关的权利义务和应承担的法律责任,并向其说明与翻译内容有关的案件基本情况,以及有申请翻译人员回避以及拒绝提供翻译的权利。
二是明确两名翻译人员在场制度。为了保证笔录的真实性与客观性,在刑事诉讼侦查、起诉、审判阶段,司法机关均应聘请两名以上的翻译人员,由其中一名执行翻译,另外一名为翻译监督。
三是禁止同一翻译人员参与不同诉讼阶段。即禁止同一翻译人员参与不同诉讼阶段,在侦查、起诉和审判阶段由不同的翻译人员担任翻译。
四是禁止同一翻译人员为数名诉讼参与人进行翻译。即禁止由同一名翻译人员同时为数名犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人进行翻译。
五是规范翻译笔录。翻译应采取双语并行记录法,翻译全过程必须采用同步录音录像,尤其是对于手语翻译过程必须采用远近景结合进行录像,笔录应当当场宣读后让犯罪嫌疑人、被告人以及翻译人员签字确认。
六是建立庭前会议沟通程序。庭前沟通的目的主要是在一个控辩审三方都在场的情况下,向翻译人员讲明案情事实和指控罪名,让翻译人员有个全面而详细的了解。
七是赋予当事人翻译异议权。当事人有权对司法机关选定的翻译人员提出更换要求。
一是构建司法人员对翻译活动的参与机制。司法人员在刑事诉讼活动中要借鉴“五听”的方式即辞听、色听、气听、耳听和目听等方式观察翻译活动。司法人员应当在讯( 询) 过程中居于主导地位,对在翻译过程中存有疑问的可以要求翻译人员进行解释。
二是利用同步录音录像对翻译活动进行监督。确保翻译内容真实、准确、完整,防止翻译人员隐瞒、歪曲或伪造翻译内容,确保翻译人员基于专业知识和职业素养中立地进行翻译活动,同时便于对翻译工作及其质量进行检查,便于对刑事诉讼活动进行事后监督。
三是建立翻译人员责任追究制度。翻译人员作虚假翻译的,应当根据情况追究翻译人员的责任。翻译人员为了陷害他人或者隐匿罪证而故意作虚假翻译的,应当根据《刑法》第三百零五条规定的“伪证罪”追究其刑事责任。翻译人员由于没有翻译资质而通过弄虚作假的方式参与到翻译活动中来,并作虚假翻译的,或者出于过失,表达、转述错误,造成拖延案件审判,降低诉讼效率或误导案件审判,形成错案的,应根据不同情况对翻译人员实行警告、取消资格认证等不同的责任追究方式,同时根据《合同法》追究其违约责任。
一是设立专门的刑事诉讼翻译管理机构。为确保刑事诉讼活动的顺利进行,应设置专门的翻译管理机构。为确保刑事诉讼翻译的真实性、客观性,翻译机构应当同公、检、法机关分离,予以单独设置,并由独立于诉讼之外的司法行政机关对其行使管理职能。
二是建立翻译人员资格认证体系。无论是专职亦或是兼职的翻译人员,都应由司法行政机关统一审核确认,登记在册,颁发资格证书。对翻译人员进行年度资格审查,并根据工作需要和实际情况对翻译人才库进行调整和补充,对翻译人员进行业务培训,实现动态管理,以保证翻译人才库的人员素质。聘请翻译人员的费用标准,由翻译人才库管理部门参照当地市场价格制定,翻译人员的费用由司法机关提供并由财政承担。
三是规范翻译人员聘用程序。在刑事诉讼过程中,司法机关需要聘请翻译人员的,应当履行相关的内部审批程序,从刑事诉讼翻译人才库中运用电脑随机选取。在聘请翻译人员时,司法机关应向翻译人员发出书面聘请书,向其告知相应的权利和义务,审查翻译人员的资质,同时审查翻译人员是否存在《刑事诉讼法》第二十八条、二十九条、三十条及三十一条规定的回避事由。
【论翻译人员参与刑事诉讼制度的构建】相关
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