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论文不端行为表现为论文买卖、抄袭剽窃、论文造假、一稿多投、搭车署名、来稿照登等。社会不良风气的影响,浮躁、浮夸心态和行为,科学评价体系的缺失,知识产权法律意识淡薄是导致论文不端行为的主要原因。这类现象有害于良好学风建设,制约科研队伍的发展和科研人才的成长,影响我国在国际学术界的声誉和地位,阻碍民族思维能力的提高并影响科技创新。 以下是读文网小编为大家精心准备的:从著作权角度分析学术论文买卖现象相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:作为学术能力和科研水平的学术论文能否被作为商品一样在市场上买卖,在买卖中所转让的是什么样的权利。沈履伟案涉及学术腐败中罕见的联手作弊手段,成为社会关注的热点。本文从著作权角度进行分析,对著作精神权利的署名权的可否转让问题进行探讨。
关键词:著作权;署名权;精神权利
天津外国语学院副教授沈履伟剽窃案,涉及学术腐败中罕见的联手作弊手段,又为恶人先告状,且剽窃者令人惊愕地一审胜诉,成为中外知识产权案中极为罕见的特例,具有很强的典型性和训诫性,因而成为近年来学术界和新闻界的一大热点。
2004年8月,天津市语言学会在学术批评网发表《关于天津外国语学院教师沈履伟〈求是集〉的剽窃问题——天津市语言学会致天津市有关领导和天津外国语学院的公开信》,其中写道:“天津外国语学院汉学院的教师沈履伟去年申报正高职称科研成果《求是集》一书,全文剽窃他人公开发表的论文10篇。像这样连标题带正文只字未改的全文剽窃,字数之巨,篇数之多,手段之拙劣,实属罕见,已成学术腐败一典型,且为津门学术界一笑柄,激起兄弟院校许多教师的愤慨!剽窃者所在校——天津外国语学院对此应严肃处理,但剽窃者迄今仍趾高气昂,这很不正常。”公开信向天津市有关领导及天津市外国语学院及其他院校领导进言,建议采取一系列措施以维护学术健康发展,遏制歪风,弘扬正气。
2004年11月24日沈履伟向河西区法院起诉,以所谓“侵害名誉权”为由,将天津语言学会和学术批评网告上法庭。同年12月13日天津外国语学院给一审法院出示了司法证明:
天津市河西区人民法院:
天津外国语学院2004年10月14日作出的《天津外国语学院关于沈履伟同志“违反学术规范”问题的处理意见》中提出“沈履伟同志存在明显违反学术规范的现象”是指沈履伟同志在出版《求是集》一书的过程中,未注明与董志广同志合作创作作品的事实。上述合作创作情况,董志广同志曾向我院出具证明。
2005年5月30日,天津市河西区法院作出一审判决:[1]
一、被告天津市语言学会停止对原告名誉权的侵害;
二、被告天津市语言学会于本判决生效后十日内赔偿原告沈履伟精神损失费1000元;
三、被告天津市语言学会自本判决生效之日起十日内在中国学术批评网网站上刊登声明,向原告沈履伟赔礼道歉、消除影响;
四、驳回原告要求被告赔偿公证费900元之请求。
诉讼受理费510元,其他费用100元,由被告天津市语言学会承担。
天津市语言学会对这个判决不服,2005年6月8日上诉至天津市第二中级法院。请求:撤销天津市河西区人民法院(2004)西民二初字第民事判决书,驳回被上诉人沈履伟的一审诉讼请求或裁定发回原审人民法院重审,两审案件受理费全部由被上诉人沈履伟承担。
2006年1月5日,天津市第二中级法院对沈履伟诉天津市语言学会侵害名誉权案作出终审判决:[2]
一、撤销天津市河西区人民法院(2004)西民二初第2352号民事判决;
二、驳回被上诉人沈履伟的诉讼请求。
一审案件受理费510元,其他费100元,二审案件受理费510元,共计1120元均由被上诉人沈履伟负担。
本判决为终审判决。
天津市语言学会对这个判决不服,上诉至天津市第二中级法院。请求撤销天津市河西区人民法院(2004)西民二初字第民事判决书,驳回被上诉人沈履伟的一审诉讼请求或裁定发回原审人民法院重审,两审案件受理费全部由被上诉人沈履伟承担的主要理由是:
1、原审认定涉案13篇文章系沈履伟与他人合作完成,系错误的。事实是沈履伟根本就没有参与共同创作作品的证据,沈履伟将他人早已发表的作品照搬过来,变更署名为自己的姓名,剽窃他人作品,其行为属于剽窃。
2、根据法律规定,著作署名权不具有财产性,而与作者的人身相联系,是一种著作人身权。它与作者本身不可分离,专属于作者,不能也不允许转让、继承或放弃。董志广发表12篇作品在先,已经通过其作品首次发表表明作者为董志广,排除了与其他作者合作的可能性。因此,董志广向沈履伟转让著作署名权无效。而权利人将其作品许可他人使用,不包括属于人身权的署名权,因此封野没有权利将属于自己人身权的署名权转让给沈履伟。
2006年1月5日,天津市第二中级法院对沈履伟诉天津市语言学会侵害名誉权案作出终审判决的根据是:
根据《中华人民共和国著作权法》及实施细则的规定,创作是指直接产生文学艺术和科学作品的智力活动,创作作品的公民、法人或者其他组织是作者,如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者;合作作品是指作者为二人以上,有共同创作的主观合意和共同创作作品的行为而创作的作品。合作作品要求作者之间有共同的创作意图,并且各方都为作品的完成作出了直接的、实质性的贡献。涉案13篇文章早由他人为作者署名公开发表,而沈履伟没有举出能够证明其与该13篇文章的署名作者就该13篇文章的创作有着共同的合意和共同创作作品的行为。故沈履伟所述其系涉案作品的合作作者,本院不予采信。
根据《中华人民共和国著作权法》及实施细则的规定,著作署名权系著作人身权的一种,该权利与作者的身份具有不可分性,法律禁止未参加创作的人在作品中署名。沈履伟没有举出证据证明其参加了作品的创作,其以作者之名署名违反了法律禁止性规定。且沈履伟的行为足以使读者相信《求是集》所收录的文章系沈履伟的个人作品。故,沈履伟在其出版的专著《求是集》中收录的涉案13篇文章构成了对他人作品的剽窃。
综上,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定,对沈履伟诉天津市语言学会侵害名誉权案作出终审判决。撤销天津市河西区人民法院(2004)西民二初第2352号民事判决;驳回被上诉人沈履伟的诉讼请求。一审案件受理费510元,其他费100元,二审案件受理费510元,共计1120元均由被上诉人沈履伟负担。本判决为终审判决。
三、 署名权
署名权,是指作者在其创作的作品及其附件上如何标记作品来源的权利,也称为姓名表示权。著作权法规定,署名权系表明作者身份,在作品上署名的权利。作品是作者心智和劳动的结晶,在作品上标记姓名,以真实反映作品和作者之间的“血缘”联系,既是对作者创作行为的尊重,也是满足社会公众知情权的保障。署名权行为是作者和被视为作者的法人和和非法人团体拥有的权利,其他任何个人和组织不得行使此项权利。所以,署名权还隐含着另一种权利,即作者资格权。法律保障署名权,意味着禁止任何未参加创作的人在他人创作的作品上署名。根据这一权利,作者无论出于何种动机,其创作的作品上署以非作者的姓名,都是无效的民事行为。署名彰显作者和作品联系的客观事实,该既定事实不因时间的推移、世事和法律的变迁而改变。署名权如何行使,著作权法没有作明确的规定。通常可用真实的姓名,也可以用笔名、别名或者隐去姓名不署。不署姓名是署名权的行使之一,不等于不享有或者放弃所有其他著作人身权和财产权。以作者隐去姓名为由否定其作者身份,进而剥夺作者的其他人身权和财产权的行为,是违反著作权法的。
法律明确规定署名权的根本目的,在于保障不同作品来自不同作者这一事实不被人混淆,署名即是标记,旨在区别。[3]署名权不同于作者的民事人格权,它不因作者的死亡而消失和改变。因此,行使署名权应当奉行诚实的原则,应当符合有效法律行为的要件,否则会导致署名失效的后果。
作品精神权利理论起源于法国,之后逐渐为大陆法系其他国家接受。在1793年法国议会制定第二部著作权法之后,有关著作权的本质,存在两派学说。一派认为著作权是一种财产权,该学说被视为传统学说,以加斯塔姆彼德及其支持者为主导。另一派认为,著作权是一种更为抽象的“人格权”派出出来的一类权利,即著作权为人格权,深受康德影响的雷诺及其追随者持此观点。在1848年到1850年之间越来越多的法国学者反对将著作权纳入财产权之列。1860年前后,法国学术界出现了一个所谓的“人格主义”学派猛烈抨击著作权属于财产权的传统观点,终于在1878年法国学者莫里洛明确提出,并在法律意义上使用“著作人身权”的概念。
在这之后,学者继续探讨、辩论著作权为何种类型的权利。以波依莱为首的一批学者综合、吸收著作权属于财产权的不同流派的思想,提出了“知识产权说”。根据这一学说,著作权有人身权和财产权共同组成。莫里洛在提出著作人身权的法律概念之后,又进而论述了著作权的双重性质。在他看来,著作权是由两项内容构成的:第一项内容属于“完全的人身自主权”,这一权利禁止违背作者的意愿而发表作品,禁止以作者以外的他人名义发表作品,以及恶意及拙劣的复制作品;著作权的第二项内容是专有的是专有的使用权,它是由实在法赋予的一种纯粹的经济权利。至19世纪80年代,作者对作品享有发表权、署名权及保护作品完整权的观点已为法国学术界普遍接受,并且上述权利被认为是人身权。
关于著作权的本质的探讨和争论还发生在善于思辨的德国学者之间。康德在1785年所表达的观点就已涉及著作权的人身权属性。这位哲学家认为,著作权实际上是人身权利。按康德的观点,作者的作品是通过出版者向公众发表的演说。对作为有形艺术产品的一册图书,可拥有人身权利。后来的学者又进一步发展了著作权的“人身权利理论”。这当中对后世影响较大的是冯、吉尔克。他被誉为著作人格权之父。他认为著作权的对象是智力作品,这一智力作品人格的表露,作者通过创作活动使自己具有个性特点的思想反映。
他认为尽管著作权历史发展的最初阶段确实是为了保护经济因素,但是法律保护的所有权利均源自于作者对作品的保密还是将其公布于众这一重要权利,这就是人身权,而人身权本身没有期限,债权人也不能对它申请强制执行。他甚至极端的认为著作权中只有人格权,无其他,“复制、表演、演奏等专有权利也未必具有经济性质,因为作者可以在没有经济利益的情况之下行使这些权利鉴于作者为确保其人身受到保护,无论如何要保留其对作品享有的权利,权利的可转让性甚至都不会导致权利的全部转让,而只是转让复制等权利。因此根据这一理论,著作权是以人身权利为基础的,只是附带地具有经济性质。”他的学说也被成为“一元说”。他还主张将民法上适用于人身权的规则及原则适用著作权。由于民法上的人身权不能转让,吉尔克便明确的将权利本身和权利的行使区分开来,并以此证明出版合同的合理性:即将权利的行使让与第三人的是可能的。
英美法系国家侧重于对作品经济权利的保护,著作权仅限于财产权,因此一般不涉及作品精神权利的转让。[4]除此之外,世界各国的著作权法大都规定作品精神权利不可转让。如《法国著作权法》认为,“精神权利是不可转让的,不可剥夺的权利”《意大利著作权法》的主张与《法国著作权法》大体相同。最为典型的是《日本著作权法》,该法认为,“著作人的精神权利属于著作人个人享有,不可转让”。《德国著作权法》认为,“著作权可以被继承并在并在共同继承人之间转让,此外不得转让。”
在此论述的作品的精神权利不可转让,是指作品精神权利作为一个整体不能转让,对于其中的个别权利未必不可转让。如发表权则是可以转让的,对于未发表的作品,它与作品使用权必须一道转让,否则使用权是无法实现的。除此之外的署名权、修改权、保护作品完整权等精神权利一般认为禁止转让。
在理解作品精神权利为何不能转让的问题上,学者们习惯性适用下面的推理:作品精神权利是人身权,人身权不能转让,所以作品精神权利不能转让。
对于反对者来说他们会认为作品精神权利是财产性权利,而所用的推理是:财产权是被许可转让的,作品精神权利是财产权,所以作品的精神权利可以被转让。在这个推理中,大前提是不能成立的,因为并非所有的财产权都能转让。当财产权利的转让损害社会公共利益时,法律便会予以禁止。如我国禁止土地所有权、枪支等财产的转让,但无论如何不能由此否认土地和枪支的财产地位。 法律所以禁止署名权、修改权、保护作品完整权等作品精神权利的转让,也是基于保护公共秩序的需要:
第一、在一般情况下,署名权、修改权、保护作品完整权等作品精神权利的转让会侵害社会评价体系。作品本身是一种重要的社会评价工具,如论文、科研人员职称评定均通过作品的数量和质量的考核来检验相关人员是否具备相应的知识水平。社会往往正是通过作撰写的特定论文和著作来评价其学术水平,从而为选拔优秀人才提供重要参考。若作品的精神权利可以被自由的转让,也就是意味着版权绝卖,即作品作为一种商品可以彻底自由地买卖。社会评价体系会因此紊乱,人们无法辨认谁是真正的智者。
第二、在一般情况下,署名权、修改权、保护作品完整权等作品精神权利的转让会侵害社会思想体系的有序性。作者的思想、观点的载体,他体现了作者的观点和看法。在允许版权绝卖的情况下,甲的观点可以瞬间成为乙的观点,我们无法寻找思想的源泉,也无法知晓谁到底要表达什么样的观点。社会思想体系的有序性势必会受到侵害。
也正是基于公共秩序和公共利益的维护,在一般情况下,署名权这样的作品精神权利也是禁止被转让的:法律禁止违反公共利益的财产权利转让,作为财产权利的作品精神权利转让违反公共利益。那么法律会禁止作品精神权利的转让。
总之,法律不允许作品精神权利转让是基于公序良俗的考虑。如果违背了公序良俗原则,扰乱了社会正常的评价秩序。法律就一定会加以制止。
[1]《震惊国内为的学术打假大案始末》,天津市语言协会,中国社会科学出版社2007年版,5页。
[2]《震惊国内为的学术打假大案始末》,天津市语言协会,中国社会科学出版社2007年版,6页。
[3]《知识产权法》,曾宪义,中国人民大学出版社2007年版,89页。
[4]《作品精神权利论》,杨延超,法律出版社2007年版,190页。
[1]天津市语言协会.震惊国内为的学术打假大案始末[M].北京:中国社会科学出版社,2007.
[2]曾宪义.知识产权法[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
[3]杨延超.作品精神权利论[M].北京:法律出版社,2007.
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据中国互联网协会网络版权联盟介绍,中国的很多网站很早就开始努力保护美国、日本、韩国等外国影视作品的版权,当他们从版权代理商手中购买了影视作品的版权后,一般要返回到海外来源国家指定机构对上线作品的版权申请进行认定,但是现在这个审核渠道非常不畅,有时从代理公司购买到虚假版权,苦于无处审核,导致侵权作品上线,中方企业因此随后受到海外版权商的起诉,严重影响了中国互联网企业在国际上的形象。
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论互联网著作权的行政法保护全文如下:
(一)互联网著作权是公民的一项基本权力
互联网著作权作为宪法性基本权利,有待公权力积极介入保障实现《中华人民共和国宪法》第47条规定“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”可见著作权包括互联网著作权是一项宪法性的基本权利。而作为基本权利普遍具有两项基本功能,即防御权功能和收益权功能,防御权功能要求国家为保证公民基本权利的实现,不为侵害行为;收益权功能要求国家要以积极的作为,为公民基本权利的实现提供一定的服务或者给付,所给付的内容可以是保障权利实现的法律程序和服务,也可以是对公民在物质上、经济上的资助。
(二)行政法必须维护公民互联网著作权
从社会学角度看,任何社会要健康、稳定的发展都必须有一定秩序,除了道德教化和自我约束之外,管制是维护秩序必不可少的手段。据中国互联网协会网络版权联盟介绍,中国的很多网站很早就开始努力保护美国、日本、韩国等外国影视作品的版权,当他们从版权代理商手中购买了影视作品的版权后,一般要返回到海外来源国家指定机构对上线作品的版权申请进行认定,但是现在这个审核渠道非常不畅,有时从代理公司购买到虚假版权,苦于无处审核,导致侵权作品上线,中方企业因此随后受到海外版权商的起诉,严重影响了中国互联网企业在国际上的形象。所以作为现代政府,应该转变职能,增强服务意识,充分利用其所拥有的行政职权加强与其它国家合作,疏通中国企业对国外各类作品版权确认的途径,既保护了外国著作权人的版权,也维护了我国互联网企业的形象,体现出依法行政,服务于民的现代政府形象。
此外,与司法保护“不告不理”被动式相比著作权的行政保护是一种主动出击式的保护,且根据我国目前的著作权纠纷诉讼管辖的规定,著作权纠纷一般应由中级以上人民法院受理,这无疑也增加了当事人的诉累,而县级以上各级著作权行政主管机关就可受理著作权纠纷。可见,行政保护比司法保护更加便捷、高效、低成本。
综上,政府管制对于互联网著作权的保护有其合理基础和必要性,应当充分发挥其在我国互联网著作权保护机制中的重要作用。
二、我国互联网著作权管制立法现状存在的不足
网络版权管制立法作为政府依照行政权对网络版权进行管理的手段,是行政法的性质,它是行政法对互联网时代的应对和发展。
为打击日益猖撅的网络盗版侵权问题,保护互联网产业健康发展,各部委还颁发了数量相当的各类通知、通告、制度和政策之类规范性文件。一些地方政府也将出台相应的地方规章进行管制。如深圳市政府将在今年出台《深圳经济特区严厉打击侵犯知识产权行为条例》和《深圳市计算机软件著作权互联网行政保护办法》两项地方行政立法。应该说通过近年来的努力,我国己建立起比较完善的网络版权管制立法体系,但不难看出仍存在一些缺陷与不足:
(一)网络立法开始出现“乱”象
目前,涉及进行网络版权管制立法的行政机关大体有国务院、国家版权局、信息产业部、国家广电总局、公安部、文化部及地方政府,这其中的许多立法直接管制对象并不是互联网著作权,而只是基于本部门对网络其它方面管理的需要涉及到了对互联网著作权的管制,虽然在某种程度上对规范网络行为、保护版权起到了积极的作用,但普遍具有条款内容笼统、操作性差的通病。
如国家广电总局2004年10月14日施行的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》中涉及网络著作权只有一条即第18条“通过信息网络传播视听节目,应符合《著作权法》的规定”.这就导致此类立法太过原则,对于网络著作权保护的实质意义甚微。这是其一,其二各部门在多头立法时,正因为没有通盘考虑,共商合议,出现了交叉与矛盾。例如具有影视剧情节的网络短片,广电总局因其存在“向公众传播”的目的,要求需根据《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》的规定,获得广电总局颁发的许可证才可上网传播;但根据《信息网络传播权保护条例》,版权人的信息网络传播权在作品完成之后就自然享有,不需要领取任何许可证。这里的作品是个泛指概念,当然也包括符合作品构成要件的网络短片,而且“向公众传播”是信息网络传播权最本能的表现属性之一。
(二)立法过程缺乏民主参与
我国《行政法规制度程序条例》第17条第4款规定:“国务院法制机构主要从以下方面对行政法规送审稿进行审查:是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见”.第19条第2款规定:“重要的行政法规送审稿,经报国务院同意,向社会公布,征求意见第21条规定:”行政法规送审稿涉及重大、疑难问题的,国务院法制机构应当召开有关单位、专家参加的座谈会,论证会、听取意见,研究论证“.第22条规定:”行政法规送审稿直接涉及公民、法人或其他组织的切身利益的,国务院法制机构可以举行听证会,听取有关机关、组织和公民的意见“.《规章制定程序条例》第巧条则首次在我国行政立法程序中较为详细地规定了立法听证程序。
但是在实际的立法和决策过程中,这一制度执行状况并不尽人意,总的来看,我国行政立法公众参与程序具有以下不足:
1.任意性。无论是《立法法》和两个条例以及其它一些地方性规定,大部分公众参与程序都不是强制性程序,是否采取属于行政机关自由裁量权的范围;
2.民主性、公开性不足。行政机关内部程序偏多,公众参与途径较少。如公众缺少对立法事项的动议权,一般立法事项的提出只能由行政机关决定。对征求意见的审查,行政机关往往拥有太大的自由裁量权,使审查流于形式;
3.模糊性。关于公众参与的程序规定不够具体、明确,操作性不强。如立法法和两个条例中关于公众参与的描述多是原则性规定,缺乏实际操作的程序;
4.效果不明显。政府对公众意见缺乏及时的、负责任的反馈和回应,一些公众参与方己面临”公共信任危机“.
这些不足无一例外体现在我国的互联网著作权保护的行政立法中。论文格式立法者大多限于跟自行选定的公众、网络服务商和协会协商,即使真正有公众参与了,其意见对于立法的影响到底有多大,或单纯只是形式上的过场,我们不得而知。
三、对构建和完善我国互联网著作权行政法保护的建议
当前造成网络版权管制无力的很大一部分原因,就是网络盗版侵权涉及多个行政机关的职责范围,而各执法部门间又缺乏有效可行的协作机制,或推诿扯皮,或争相监管,影响执法活动的整体效能。所以有必要在我国整合各方资源成立独立、统一的互联网著作权监管执法中心,通过立法授予其独立的监督执法权限,一旦发现互联网侵权盗版行为即可采取具体的执法措施,不受政府和其他职能部门的牵制,独立行使执法权,具有重要意义。中心的具体建设内容包括:
(一)建立统一的中心数字版权监管平台,独立行使执法职权要规范网络作品的交易、传播及使用市场秩序,需要改变传统的管理模式,探索适应网络作品交易及传播需要的预防性管制机制:
1.确权,就是要对网络数字作品进行著作权登记,既然人类可以以数字形式来提供信息,当然可以针对每一个作品,通过设立数字识别符号,确认数字作品的权利归属,并在数字作品进入流通领域之前就采取一定的技术防范措施,这是基础性工作;
2.示权,就是把作品权利信息进行公示,建立一个网络作品权利信息查询系统,使使用者或潜在的购买者能够方便、快捷地查询到网络作品及权属状况;
3.维权,积极运用科技的和法律的手段维护著作权人的合法权益。这样因为数字作品易复制且调查取证难度大的执法难度就可克服,可以在流通中借用技术手段对有数字识别符号的作品进行跟踪监控,起到防范作品被非法复制、传播以及在发生侵权行为时方便快速地识别作品权利归属、及时调查取证的作用。所以围绕着”促进作品传播、规范市场秩序、便于执法取证“三个重点目标,应该在监管执法中心首先建立统一的数字版权监管平台。该平台应集数字作品版权登记、合同备案、作品权利信息查询、版权贸易展示、数字作品版权认证、执法取证支持等业务于一体。
(二)群众参与,受理网络侵权盗版举报投诉
为打击网络侵权盗版,2006年国家保护知识产权工作组在全国50个中心城市建立了”保护知识产权举报投诉服务中心“.权利人和公众发现网络著作权或其他方面知识产权被侵犯既可以向该中心举报,也可以向该中心投诉,即拨打全国统一的12312服务热线,或者直接登录中国保护知识产权网进行网上举报和投诉,中心的工作人员在接到举报投诉以后,将进行记录,统一转给版权管理相关部门进行处理,处理的结果将及时反馈给投诉人。于此同时,国家版权局作为我国版权行政主管机关也在其政府网站设立了”全国打击网络侵权盗版专项行动举报中心“专门受理网络侵权盗版问题,并在该网页公布了举报中心举报电话010-85212973.
因为各地版权管理部门也负责保护网络环境下的著作权,被侵害方也可以到直接到各地的版权局去投诉。面对多重的选择,有时反倒让权利人和公众变得无所适从;既然是网上侵权,在网上及时进行投诉、举报,可以为执法机关调查取证实施相应制裁措施抢得时机;网上侵权具有高技术性,那网络执法需要更高技术才能获得实效,与其分立不同的执法部门,不如整合各方优势资源,给予过硬的技术支持。
所以,笔者认为把接受举报或投诉和相应执法权也应归”互联网著作权监管执法中心“,该中心在自己的网页上公布全国统一的服务热线,当然也可直接在线投诉举报。而作为监管执法中心一定保证网页的安全工作、热线电话的顺畅运行,千万不要在出现类似的求助经历:”当登陆国家版权局网站主页,一眼就看见蓝底白字、不断在屏幕上移动的‘全国打击网络侵权盗版专项行动举报中心的字样。点击后,出现在线举报的网页,顿时很是兴奋,可当按举报要求逐一填写完举报内容,按’提交举报内容‘键并再次确认后,却是’无法显示网页‘的结果;再按网站提供的’举报中心举报电话010-85212973‘拨打,话机中听到的却是’您拨打的号码目前暂未使用,请查实‘的提示,只能失望地挂机“.
在互联网著作权监管执法中心设立”反盗版举报、查处奖励“基金,鼓励、奖励举报和查办侵权盗版案件有功人员,运用激励性管制手段逐步形成权利人自救、公众监督、行政保护的网状互联网著作权保护体系,以此探索行政执法和社会监管的新型的政府管制机制。
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马克思主义经典著作选读 ,也称为 马克思主义原著选读 ,是高等师范院校思想政治教育专业学生的必修课。学好这门课程,对于提高学生的马克思主义理论修养,掌握马克思主义方法论艺术,增强理论联系实际的能力,促进学生正确世界观、人生观、价值观的形成与完善具有十分重要的意义。 以下是读文网小编为大家精心准备的:刍议研读马克思主义经典著作选读的现实意义相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】研读马克思主义经典著作对理解和掌握马克思主义基本原理及其方法论具有较强的指导性,马克思主义基本理论的创新和发展是建立在马克思主义经典著作基本观点之上的。认真研读马克思主义经典著作,利于准确掌握马克思主义基本理论知识,培养自身的理论思维能力,提升自己的认识和实践能力。只有真正走进马克思、列宁的内心世界,才能把他们的科学理论内化为精神追求,外化为自觉行动,使理论在社会实践中得到进一步升华。
《马克思主义经典著作选读》是一本思想理论性很强的著作,其中的哲学理论知识在实践中得到了进一步拓展和升华。看似朴实无华的语言,却蕴藏了丰富的内涵,对学习和掌握马克思主义理论具有较强的指向性。如果只是一目十行不假思索地阅读,是劳而无功的。学习原著需要专心致志,反复诵读才能领悟其中的真理,这也是哲学家们把哲学与其他学科加以区分,让更多学者能够有意识地全面了解和认识哲学的真谛。真理的取得不是轻而易举的,无数哲学家所取得的成就曾被认为是无稽之谈,遭到批判和质疑,甚至是嘲讽。但正是这些不成熟思想观念的萌芽才滋生了脱颖而出的真理,以至于能够达到向真理的无限接近。
在本科阶段,学习马克思主义基本原理,我们只知道原理及其方法论,却不知道这些原理产生的历史条件及其社会背景,不知道在什么时候、什么地方、由谁提出,也不知道它存在的理论价值和实践意义是什么?等等百思不得其解的疑问,学习原著后,这些疑虑都迎刃而解了。通过对原著的研读,我们才认识到原理与原著有着千丝万缕的联系,原理来源于原著,其在忠实于原理的基础上对原著所论述的理论逻辑化、系统化。原理与原著是源与流、本与末的关系,学习原著能够获得比原理更全面,更深入的知识,利于提高我们的马克思主义理论水平和思想觉悟。因此,我们应该多花一些时间和精力在研读经典著作上,实现原著自身的价值和指导意义。
马克思主义经典著作与马克思主义基本原理是根与梢、源与流、本与末的关系,“马克思主义经典著作蕴含和集中体现原理,是马克思主义理论的本源和基础。”要进行理论创新,必须在坚持和准确掌握马克思主义基本理论基础之上,要掌握马克思主义基本理论必须研读马克思经典著作,从原著的学习中加深对原理的理解,不能对其望文生义,一知半解,而要做到全方位的认识,扎实理论知识,将理论知识灵活运用于实践之中,从而促进整个社会的变化和发展。所以只有认真学习马克思主义经典著作,才能从源头上完整准确地理解马克思主义,只有认真学习马克思主义经典著作,才能真正掌握马克思主义基本原理,才能进行拓展和创新。
随着马克思主义在中国的广泛传播,中国几代领导人苦心孤诣认真研读马克思主义经典著作,才真正掌握了马克思主义科学的真理,寻找到了一条通往幸福的康庄大道。因此对马克思主义基本原理的理解和掌握尤为重要,只有了解、掌握了马克思主义基本原理,才能更好地把马克思主义与中国的具体实际情况相结合,创造出更多马克思主义理论新成果,推动我国各项事业的发展。只有通过原原本本、反反复复、精心研读马克思主义经典作家的原著,才能深入了解、真正掌握马克思主义的精神实质和思想精髓,才能进一步发现历史和现实中种种对马克思主义的误读,才能不断增强对附加在马克思主义名义下的伪马克思主义和反马克思主义的辨别能力。如果没有对原著的研读,我们对原理的理解就会天马行空,曲解其内在的含义,不能正确地用马克思主义的立场观点和方法去解决我们实际面临的问题,不能把中国特色社会主义事业推向前进。如果不研读原著,我们的理论研究和宣传教育工作就会成为“无源之水”、“无本之木”,从而将失去深厚的根基,偏离正确的轨道。
恩格斯说:“一个民族要想站在科学的最高峰,就一刻也不能没有理论思维。”人们在实践和认识活动中,对客观事物的把握,不仅依赖经验,更依赖理论思维,只有通过理论思维,才能在纷繁复杂的现象中找到它们内在的联系和规律性。马克思说:“分析经济形式,既不能用显微镜,也不能用化学试剂,必须用抽象力来代替。”马克思主义经典著作吸取了全人类的一切优秀文化成果,令人毋庸置疑的逻辑力量,辩证思维的基本方法,揭示了人类社会发展的基本规律。研读马克思主义经典著作,就可以借鉴他们的思维方式去分析和解决一些措手不及的问题。
马克思主义经典作家认识和解决问题的方法也值得我们借鉴,特别是其中的唯物辩证法,对于准确掌握马克思主义的基本立场、观点、方法及整体联系,培养我们高瞻远瞩的战略洞察力和脚踏实地的工作作风具有重要的意义。毛泽东在《改造我们的学习》中强调,不要单纯地为学理论而学理论,而是“为了解决中国革命的理论问题、策略问题而到马克思、恩格斯、斯大林、列宁哪里找立场,找观点,找方法。”列宁之所以是一个真正的马克思主义者,就在于他不是在书本里,而是从实际、逻辑、哲学思想、共产主义理想找到了革命的道路,在一个落后的国家领导了伟大的十月社会主义革命,他不是机械地照搬马克思主义的条条框框,不是片面地使用他们的个别词句,而是将他们的立场、观点和方法与当时俄国经济文化状况的实际相结合,从而找到了救国救命的社会主义道路,灵活地将理论运用于现实生活中,使马克思主义理论得到了升华和发展。
马克思主义经典著作博大精深,包括哲学、政治经济学和科学社会主义三个部分的知识内容,知识的广度和深度可想而知,在学习过程中我们不能墨守成规,照抄照搬,为学理论而学理论,应该学会融会贯通,遵照邓小平学“马列要精要管用的原则”去选择经典著作,马克思主义本身要求人们根据它的基本原则和基本方法,不断与变化着的实际情况相结合,探索新问题的解决答案,从而更好地发展马克思主义理论本身,因此我们要选择一些代表马克思主义精髓、精神实质、实践意义的经典著作,特别是与现实生活紧密相连的,能够指导当前的社会实践及社会实践所提出的新问题的著作。认真研读马克思主义经典著作,才能真正“走进马克思”、“走进列宁”,经典著作包含着他们所吸取的探索人类真理的丰富思想成果,体现着他们攀登科学高峰的不懈追求和艰辛历程,认真研读经典著作,学会与伟人“对话”、“交心”,可以了解经典作家思想发展的脉络以及基本原理发展、完善的过程,细心领悟他们的崇高典范和人格力量。
通过对这些著作的研读,坚定了我们对共产主义信念的信心,激发了我们学习马克思主义基本理论、基本观点和基本方法的积极性、主动性和创造性。实践是检验真理的唯一标准,如果想鉴别理论的真伪,就必须践行理论在实际生活中的灵活运用,从而得出我们期待的真理结果,这不仅能增强我们对马克思主义的种种误读的辨别能力,还能扎实我们的马克思主义理论知识,提高我们的马克思主义理论水平和思想政治觉悟,实现原著带给我们知识的熏陶价值和应有的实际意义。
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关键词:著作权
著作权使用效率标准探析
一般认为,我国《著作权法》第二十二条确立了著作权法律体系中的合理使用制度,其中规定了在十二种情形下使用作品可以不经著作权人许可,并且可以不向其支付报酬∞。这一合理使用制度被作为对著作权人权利的限制范围而存在,在实践中作为作品使用者免责的法律依据被广泛运用。但是,这种列举式的成文法规定在客观上无法涵盖社会生活丰富的具象,难以囊括现实中出现的所有合理使用作品的情形,于是出现了许多鲜活事例无法简单套用这一条文来判断是否属于合理使用范畴,引发诸多争议②。加之条文本身使用了尚需解释的含糊措辞——如“个人学习、研究或欣赏”、“适当引用”、“不可避免地再现或者引用”、“少量复制”、“合理范围内使用”等@——这就更加使得这一看上去精致的法律条文实际上充满需要填补的缝隙。
因此,如果在著作权司法实践中遇到一些无法通过非此即彼的方式来确定是否符合合理使用的案例,也就是所谓的“疑难案件”时,该根据什么标准进行判断?基于法的稳定性与恒常性要求,在不同的案件中所采取的判断标准应保持一致,以便著作权司法领域中建立起稳定的预期。因此,本文所要探讨的核心问题为:判断某种作品使用行为是否归属合理使用范畴的规范性(normative)@标准是什么?本文从法律经济学的分析视角提出了将“效率”(efficiency)作为判断某一作品使用行为是否归属合理使用的标准,即通过观察待定的作品使用行为是否符合特定的效率标准来进行判断,如果符合则属于合理使用,反之则不属于。下文首先分析在知识产权领域中由于知识特质所决定的特殊效率形态,这是确立效率标准的前提。接着指出著作权合理使用制度存在的效率理由,这是确立效率标准的主要依据。最后对整体的论证思路进行再次理清与强调作为结语。
法律经济学的分析视角主要指运用经济学方法对法律问题进行研究,立基于经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念基础之上。经济学对于法律问题研究的作用主要体现在两个方面:第一,经济学提出了一个可以预测法律制裁对相关行为所产生影响的科学理论;第二,经济学提出了一整套评估法律的行之有效的规范性标准@。本文所关注的主题集中在第二个方面,即经济学为判断著作权合理使用提供了行之有效的规范性标准,这一规范性标准就是“效率”。那么,什么是效率?更进一步的问题是:什么是知识产权领域中的效率?
(一)效率的不同形态
“效率”作为经济学中的三个基本概念之一④,主要包括两种类型的意义:
第一是生产效率(ProductiveEfficiency);
第二是配置效率(Alloc—ativeEfficiency)。前者指在生产过程中以最少的投入获得最多的产出;后者指一种资源的配置状态,即对相较于人们无限欲求来说客观上必然有限的资源进行最充分利用的状态,这种效率在经济学中最著名的莫过于帕累托效率(ParetoEf—ficiency)。帕累托效率可以细分为三种@:帕累托最优效率(ParetoOptimalityEfficiency);帕累托更优效率(ParetoSuperiorityEfficiency);卡尔多一希克斯效率(Kaldor—HicksEfficiency)。
帕累托最优效率意指在这种资源配置状态下,不可能在不损害他人效用的前提下增加某人的效用,即在这种状态下任何变动都将以他人效用的损失为代价促进某人的效用;帕累托更优效率意指如果从某种资源配置状态变化到另一种资源配置状态时,至少有一人的效用因此增加并且没有任何人的效用因此而减少,那么后种状态相对于前种状态来说就具有帕累托更优效率,这种变化过程也称为帕累托改进(ParetoImprovement);卡尔多希克斯效率意指从某种资源配置状态转变为另一种资源配置状态时,在这种转变中如果受益人所增加的效用能够弥补受损人所减少的效用,那么这种改进就是卡尔多一希克斯效率状态。值得强调的是,这种效用弥补不需要实际进行,只要在理论上足以弥补即可,因此卡尔多一希克斯效率也被称为“潜在的帕累托更优效率”。
帕累托最优效率是对资源配置状态的静态描述,它体现了一种极限以至于实际上无法达到的理想状态。帕累托更优效率是对资源配置状态的动态描述,它暗喻着所有相关人的一致同意,这就使得其实现条件在利益交织、错综复杂的现实世界中显得过于苛刻,适用的可能性很小。于是,最常使用并且也是最具现实可行性的效率主要指卡尔多希克斯效率,这种意义上的效率实际上意味着资源配置所产生的个体效用加总的最大化。从上述对效率不同形态的阐述中可以看出,效率主要针对如何最大化利用有限的资源而言,着眼点在于社会整体福利(粗略的可以视为社会中个体效用加总)的最大化。
(二)效率在知识领域中的特殊形态
不过以上仅是对效率的一般性描述,在将效率引入法律领域中应注意:效率是一个具有多层次结构与形态的概念,在相异语境中效率具体指向会有所不同,需要根据领域的不同进一步明确效率的特殊内涵,这是将效率标准运用于著作权法律分析的前提。著作权是关于知识的财产权,知识从本质上说是人们可加以利用的一种资源,这就决定了知识与效率之间建立联系的可能性。
那么,什么才算是知识的最大化利用?
换言之,对知识这种资源的最有效率配置是什么?这取决于知识本身特殊的经济性质。知识作为人类的精神产品是一种无形物⑩,这种特质决定了知识具有非排他性(non—excludability)和非竞争性(non—exhaustive)两种经济学特征,因此属于一种典型的公共物品(PublicGood)@。非排他性意指无法或难以排除其他主体对某种资源的享有,即知识一旦物化到载体中公开(比如写作成书、拍摄成电影、绘制成美术作品等),排除他人不付费用进行享有的成本很高。
特别是在科技高度发达的现代,作品一旦公开则他人对其复制享有的成本极低(比如著作的复印拷贝、电影的网络下载等),这意味着著作权人排斥“搭便车者”(FreeRider)@的成本极高。非竞争性意指一个主体对某种资源的享有不会减少其他主体对该种资源的享有,该资源的效用扩展到他人的成本为零@,即知识物化到载体中进行消费时不会被消耗,不同的主体可以在相同、相异的空间、时间内对同一知识进行消费,这种消费行为不会使知识发生损耗。
换言之,知识一旦产生并物化到载体中后,就其本身来说不具有稀缺性。在这两种经济特性中,知识的非竞争性从根本上决定了效率在知识领域中的特殊形态:从知识消费角度看——既然非竞争性意味着知识的无消耗性,那么知识就不会因为消费而灭失。同时由于效率意味着对资源的最充分利用,对资源的最充分利用进而意味着作为个体效用加总的社会福利最大化,因此对于知识这种不具竞争性的资源来说,可以对其进行无限次的反复消费,并且对其消费的越多,则个体效用的加总(社会福利)也就越大,也就意味着越具效率。
比如一部电影公开发行后,一个人观赏还是一万个人观赏,抑或更多人数进行观赏都不会对电影本身的价值产生消耗,并且随着观赏人数的增多其产生的效用加总也随之增加,理论上不存在加总的极限;从知识生产角度看——知识创造总是不可避免地在现有存量知识基础上进行,这可以极大节省知识再生产的成本∞。非竞争性意味着不同知识再生产者可以互不干扰地利用现存知识进行创新,不会对知识本身产生消耗,并且再生产出的创新知识又可以同样形式进入下一轮的知识生产中,由此循环往复产生几何倍数的增长,典型如汉字这种数千年前产生的知识直到今天还在知识创新中起着基础性的作用。非竞争性特征除了决定知识本身消费与生产的无限性之外,在将知识作为生产要素投入到物质财富生产中时,也决定其边际效益递增的特殊机制。
传统生产要素投入的一般规律是边际收益递减,即在技术不变的条件下,单纯增加某种生产要素,起初会使边际产量增加,但达到一个极点之后,边际产量的增加就会减缓,也即边际收益逐步递减。而当知识作为生产要素投入到物质财富生产过程中时,其非竞争性决定的无消耗特质使得产量的增加伴随着平均成本的摊薄,也即边际成本不断下降,边际收益随之上升。同时知识还能使资本、劳动等其他生产要素呈现边际收益递增的特点,即通过知识创新对资本、劳动等生产要素进行重新组合,提高劳动生产率(Pro—ductiveEfficiency),进而使边际收益持续递增,使社会经济具有持续增长的能力@。
因此,知识的这种固有特性决定了对它进行最有效率利用体现在“知识得到最广泛的使用”这一特定内涵之上,也就是使所有现时对知识有需求,以及所有将来可能会对知识有需求的主体都能够以最低成本使用知识,这就是社会福利最大化的体现。换言之,对于知识这种不会因使用而消耗殆尽、反而会日益丰富的非竞争性无形资源来说,配置效率的内涵体现在社会中所有的人都可以最低的成本接近(access)它,此时的社会福利水平最高,资源配置也最具效率。当然在实现这一效率的过程中有可能会对具体知识生产者的效用造成损害,但是从长远来看知识最广泛使用所带来的社会总体效用将大于个体所遭受的效用损失,因此知识领域中这一效率的特殊形态本质上归属于卡尔多一希克斯效率。
明确知识领域中效率的内涵意指“知识得到最广泛的使用”之后,随之而来的问题是,为什么要将这种意义上的效率作为著作权法律制度中判断合理使用的标准?究其原因在于——促进这种意义上效率的实现是著作权合理使用制度存在的理由。换言之,之所以会出现合理使用制度(甚至包括著作权法律制度本身),就是根源于效率的必然要求:
(一)两种市场失灵
既然对知识这种特殊资源最有效率利用意味着最广泛使用它,那么如何才能到达这种状态?新古典经济学认为,市场机制(特别是其中的价格机制)是资源有效率配置的最佳手段,在理想的完全竞争市场(PerfectlyCompetitiveMarket)中,价格机制会引导生产者与消费者将边际成本调整到边际收益的位置,实现最有效率的资源配置,价格也总是趋向等于边际成本。
但是众所周知,理想的完全竞争市场状态是不存在的,市场总会由于各种各样的原因导致失灵的情况,市场失灵(MarketFailure)也就成为著作权法律制度(包括其中的合理使用制度)存在的效率理由。在著作权领域中存在两种市场失灵。首先如上所述,知识具有非排他性和非竞争性两种经济学特征,其中非竞争性特征决定了效率在知识领域中的特殊形态,而非排他性特征则与著作权领域中第一种市场失灵紧密相连:知识的非排他性意味着排除他人对该资源享有的成本很高,也即知识具有正外部性(PositiveExternalities)@,呈现收益外溢的特征。
因此知识会给个体知识生产者以外的主体带来利益,而知识生产者则很难对这些主体进行收费,将知识的收益内化。既然个体知识生产者难以在市场中将知识所产生的收益内化,也就意味着无法弥补其在知识生产中所付出的成本。那么根据理性最大化的普遍规律,个体知识生产者就缺少生产知识的激励,市场条件下知识的供应发生短缺,于是产生了第一种由于知识作为公共物品而导致的市场失灵。解决这种市场失灵一般有两个途径:传统途径是由政府来提供知识生产,比如政府通过征税掌握资金后建立科研基金进行知识生产活动,保证知识的供给。
但是,詹姆士•布坎南(JamesBuchanan)所创立的公共选择学派早已雄辩证明政府不是万能的,它依然是由理性个体所组成的自利组织,同样存在政府失灵(GovernmentFailure)的现象。比如在缺乏价格机制引导之下,政府并不能获取关于社会所需知识种类与数量的完全信息,因此政府主导的知识供应会出现与社会需求相脱节的可能,还会出现非自愿“搭便车”的问题@;
第二种途径是通过法律制度的常态设置促使私人提供知识这种公共物品,这种制度就是著作权中的作品所有权制度。通过法律这种强制性的国家制度将作品的所有权归属于作者,要求作品的使用者对作者进行付费,使作品的收益可以内化于作者,这实际上就是通过法律的强制力量使作品具有了一定的“排他性”。此时从经济学角度看,知识从典型的公共物品转变为格里高利•曼昆(N.GregoryMankiw)所谓的“自然垄断物品”(NaturalMo—nopolyProducts)或者说是布坎南所谓的“俱乐部物品”(ClubGoods)@,即具有排他性但不具有竞争性的物品,通常被称为可排他非竞争性的准公共物品@。
通过这种对作品所有权归属的明晰,以赋予作品“排他性”的方式使得作者可以对作品使用者进行收费弥补生产知识所付出的成本,进而使得著作权人产生生产知识的激励,解决第一种市场失灵的现象。然而,这种对著作权人的产权确定却产生了另一种市场失灵,即由于垄断所导致的市场失灵。因为著作权法赋予作者的是对思想的表达形式(而不是思想本身)的所有权0,这种表达的同质性非常弱,就其本身甚至可以说是独一无二的。
比如一部影片对内容的表达与另一部影片对内容的表达具有非常不同的异质性,就每一部影片本身来说其表达都是不具有重复性的,消费者看了这部电影并不代表他就已经看了另一部电影(否则就会涉及另一部电影作品侵权的问题)。所以著作权人拥有对作品的所有权实际上意味着其对作品具有了垄断权力@。这种对作品的垄断导致了两种与著作权合理使用制度的产生直接相关的后果:
其一是增加了对知识进行利用的交易成本(TransactionCosts)@,例如假设所有使用作品的行为都必须取得著作权人的许可,那么庞大的潜在作品使用者就必须花费时间、精力一一与著作权人进行谈判、协商,其中耗费的交易成本将会无比巨大,作品(知识)的使用也会因此受到限制;
其二,这种垄断的权力使著作权人对于作品的出售价格会形成垄断价格@。这种价格一方面确保了著作权人可以收回创作知识所付出的成本,并因此获利。但另一方面也导致作品的价格会高于完全竞争市场中由边际成本所决定的均衡价格,这就排除了一部分无法支付垄断价格的作品使用者。同时作为理性最大化主体的著作权人在收回创作知识的成本后并不会自动放弃持续收益,其考虑的并不是如何使社会福利最大化(作品得到最广泛的使用),而是根据法律对其赋予的垄断权力来获取更多的收益。
于是,著作权人对知识的这种垄断导致了知识传播的阻碍,知识这种特殊资源的最有效率配置状态(最广泛使用)就由于著作权人对知识的垄断而无法实现。
(二)为实现效率而存在的合理使用制度
由以上分析可见,虽然著作权法律制度通过对作者赋予作品所有权应对第一种类型的市场失灵,解决了知识有效率利用的前提——知识生产的激励问题。但是由此产生作者对作品的垄断引起了第二种类型的市场失灵,阻碍了效率的实现。该如何解决第二种市场失灵,实现知识的最有效率配置?著作权合理使用制度应运而生。合理使用制度通过赋予特定主体不经过作者同意、不支付作者报酬的情况下使用作品的权利,来形成对作者垄断权力的制约,防止作品垄断权力的滥用,从而有利于促进作品更广泛的传播,实现知识资源的配置效率@。
这事实上就是通过法律的强制力保证社会主体对作品“接近”(access)的权利来消除作者对作品绝对的垄断权力。当然,合理使用中的“合理”这一限定词的存在意味着对作者垄断权力的制约并非绝对,此间存在一个尺度的问题。也即在允许作品使用者绕开作者对作品垄断权力使用作品时,由于这种垄断本身是为解决第一种市场失灵而存在,不能因这一绕道的行为而使第一种市场失灵重新出现,因此合理使用制度虽然最终目的是要实现知识的有效率利用,但是这种效率的实现必须顾及激励机制的存续。
于是在著作权法领域中最著名的平衡问题由此产生:对作品的接近会与对作者的激励产生矛盾,因而产生了所谓“激励与接近”之间的平衡问题@。不过与传统知识产权法学者将这种平衡视为知识产权法的核心不同,本文基于上文的阐述认为“平衡”本身并不是著作权法律制度的核心目的。这是因为如上所述,知识特质决定了对其进行最效率配置意味着最广泛使用,如果我们承认对资源的最有效率利用是人类存在的必然要求,那么以这种效率配置状态作为规范性目标,则激励与接近之间的平衡仅仅只是手段而已,真正的目的应该是促进知识最广泛传播,使尽可能多的主体能对知识进行使用,从而最大化社会福利。
最后,但并非最不重要的(甚至恰恰相反),这种对激励机制存续的保护,不是对某个具体的作者生产知识激励机制的保护,而是对作为一个整体的激励机制的保护。这是因为每个具体作者的效用函数是不一致的,因此某种对作品的使用行为可能会损害到作为个体著作权人的效用,但对于作为整体的继续生产作品的激励机制却并不会造成损害。
例如数年前胡戈制作视频《一个馒头引发的血案》讽刺电影《无极》引发的纠纷中,虽然该视频引起了导演陈凯歌的极大愤怒,但是不难判断:胡戈对《无极》画面的使用如果被确认为合理使用,导演陈凯歌权衡利益之下并不会由此放弃对电影的创作(知识的生产),整个电影行业也并不会因此就丧失了创作的激励。因此只要作为整体的激励机制不受到损害,即使个别主体不愿意继续生产,知识仍然会源源不断地被生产出来,而知识一旦被生产出来,其配置效率就体现在“被最广泛的使用”。合理使用制度的存在就是为了确保这一过程顺利进行,由此判断某种行为是否属于合理使用,就要看这一行为是否能确保这一过程的顺利进行,最终实现知识最有效率的配置。
综上,既然实现知识最有效率配置是合理使用制度的存在理由和目的,那么判断某种行为是否属于合理使用,顺理成章就应根据该种行为是否有利于这种效率的实现来进行判断。同时由于知识的原初生产需必要的激励机制来维持,因此进行判断时还应兼顾激励机制在整体上的存续。于是归纳而言,判断某种行为是否属于合理使用,应观察:该种行为能否在不损害激励机制整体有效性的前提下(而并非对某个个体的著作权人的激励是否继续有效),有利于促进作品得到最广泛使用,满足知识的配置效率。如果答案是,那么就可以归属于合理使用制度,反之也然。
以上从法律经济学的角度对将“效率”作为判断著作权合理使用的标准进行了较详细论述,由于其中牵涉诸多法律经济学的基本原理与概念,略显繁杂,因此对论证思路进行一番简要梳理显得有所必要。总体来看,本文遵循下图所示逻辑进路对主题进行了论证:如图所示,之所以将效率作为判断著作权合理使用制度的标准是因为这一制度本身就是为了实现知识领域中资源利用效率而存在。知识的非竞争性特质决定了对其的配置效率体现在知识得到最广泛利用这一点上,而根据法律经济学分析的基本原理,实现这种效率的最优途径是竞争性市场机制(价格机制)。但是知识的非排他性特质却会阻碍市场机制的顺利实施,使知识的生产者无法获取相应的收益而丧失继续生产知识的激励,表现出第一类市场失灵。
为了解决第一类市场失灵,著作权法律制度(特别是其中的所有权制度)通过将作品的所有权赋予作者从而利用法律的强制力部分消除了这种非排他性,使作者可以在法律强制力的支持下对作品的使用者进行收费,维持生产知识的激励机制。然而,这种对作品的所有权从法律经济学角度看可以视为是一种特殊的“垄断”,这种垄断阻止了知识被最广泛的使用(效率),于是合理使用制度就是为了解决第二种市场失灵、实现知识的配置效率而产生,通过部分消除作者对作品的垄断来促进知识的广泛使用。
当然,这种消除受到第一种市场失灵现象存在的限制,不能从整体上损害知识生产的激励机制。既然实现知识的配置效率是著作权合理使用制度存在的理由,那么判断某种行为是否属于对著作权的合理使用就理所当然地应该以是否可以促进知识的配置效率作为标准。简言之,效率是判断著作权合理使用的标准。
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由于研究角度和关注点的不同,西方学者对西方现代性的特性有不同的阐释,但他们主要关注其断裂、理性化和反思性特征。实际上,反传统、理性化和反思性是西方现代性的基本特征,它们影响了西方现代审美思想和现代关学流派的发展,并使其呈现出反叛西方审美传统、反对工具理性和反思西方审美局限的特征。
随着国内外现代性研究的升温,现代性的概念也成为学术界关注的焦点。但现代性概念本身是一个涵盖了政治、经济、文化等领域的综合体,哲学、社会学、文学、美学等学科都参与了对这个概念的探讨,并形成了多种不同的解释。而且,目前国内外学术界对这个概念并没有一致的定论。
与国外的现代性研究相比,国内的研究则显得更为复杂。直接从国外借鉴这个概念导致了理解上的偏差,国内学术界存运用这个概念时也出现了严重的混乱。当前亟待进行概念上的清理,再从概念出发分析具体的现象。其实,这个思路同样适合于对包括中围的艺术、文学等现象在内的审美现代性的研究。审美现代性不们是中国现代性的重要组成部分,而且也是中国现代性的表征,折射出了中国现代性的曲折发展和历史性的变迁。中国自身的复杂性与特殊性,对现代性、审美现代性这些概念的误读,都使中国的现代性研究呈现出了更大的复杂性、含混性。因此,必须做些正本清源的清理工作,梳理从西方现代性、审美现代性到中国的现代性和审美现代性的语义演变,以达到对中国现代性、审美现代性的深刻的、全面的理解。
由于现代性、审美现代性本身的复杂性,出现了理解这些问题的多种思路,加上中国的现代性、中国的审美现代性的特殊性,因此清理这些问题是相当长时期内中国人文社会科学面临的一个重要的课题,也需要众多学科、众多学者的参与和努力。为此,本文尝试提出一种分析的思路,通过对西方现代性的一种阐释(即从特性角度的阐释)以达到对西方审美现代性的阐释。
通常而言,在对现代性(西方现代性更为明显)的认识上,主要有时期(period)、特性(quality)、体验(experience)三个基本的视角,这些视角是导致现代性歧义的主要原因,介入点的不同也导致了各个学科对现代性概念的不同理解。为了分析的方便,这里选取了特性(quality)的视角,并分析了以这种视角理解西方现代性的代表性的观点,然后寻找适当的切入点来分析西方审美现代性。需要说明的是,这三个分析视角是相互关联的。而且,当主要从某个视角来研究西方的现代性时,通常有可能造成对其他视角的遮蔽,因此也需要结合其他视角来说明从某一个视角所得出的结论。
从特性的视角看,现代性具有自己的规定性。但由于这个视角过于笼统,所以可以从不同的角度、学科、问题来解释现代性的特性。在卡尔·马克思(Karl Marx)看来,西方现代性的特征是资本的产生和扩张,它引发了对传统、伦理道德、制度的巨大冲击,并建立起了新型的资本主义制度;在马克斯·韦伯(Max Web)看来,西方现代性的特征是理性化,是工具理性(科技理性是其主要表现形式)、形式理性对价值理性、实质理性的挤压和取代,形成了“现代性的铁笼子”;齐美尔(Simmel)则认为,现代性就是客观文化、物质文化对主观文化、个体文化的压制。尤根·哈贝马斯(Jugen Habermas)继承了韦伯的思路,在他看来,从18世纪以后,随着宗教与形而上学的分离,科学、道德和艺术逐渐分化出来,并发展成为独立的领域,而且各负其责,“从这些古老的世界观中遗留下来的问题已被人安排分类以列入有效性的特殊方面:当作知识问题,公正性与道德问题,以及趣味问题来处理。科学语言、道德理论、法理学以及艺术的生产与批评都依次被人们专门设立起来。人们能够使得文化的每一领域符合文化的职业,而文化领域内的问题成为特殊专家的关注对象。这样,专家就控制了文化领域表现出来的认识——工具结构、道德——实践结构和审美——表现结构。所以,西方现代性是与西方社会的分化联系在一起的。同时,他还站在现代性的立场上反对各种后现代主义,把它们定性为旨在反对现代性的新的形态的保守主义,坚持现代性的合法性和未完成性,并寄希望于理性的重建。
齐格蒙特·鲍曼(Zygmunt Bauman)把“矛盾性”视为西方现代性的特征,具体而言,“矛盾性”是“一段历史时期,肇始于西欧17世纪的一系列深刻的社会结构和思想转型。并表现为:(1)一项文化筹划——随着启蒙运动的发展;(2)一种由社会完成的生活形式——随着工业的(资本主义的,以及后来的社会主义的)社会的发展”。也就是说,矛盾性是特定时期内西欧社会在型中所表现出来的特性。依此思路,还可以看到另一种矛盾性的现象,这就是马泰·卡林内斯库(MatEi Calnescu)所说的资产阶级现代性与美学现代性之间的矛盾。资产阶级现代性是“科学技术进步、工业革命和资本主义带来的全面经济社会变化的产物”。从思想观念上看,“它大体上延续了现代观念史早期阶段的那些杰出传统。进步的学说,相信科学技术造福人类的可能性,对时间的关切,对理性的崇拜,在抽象人文主义框架中得到界定的自由理想,还有实用主义和崇拜行动与成功的定向”。美学现代性引发了先锋派的产生,自浪漫派起就已经确立了激进地反资产阶级的态度。具体而言,“它厌恶中产阶级的价值标准,并通过极其多样的手段来表达这种厌恶,从反叛、无政府、天启主义直到自我流亡。因此,较之它的那些积极抱负(它们往往各不相同),更能表明文化现代性对资产阶级现代性的公开拒斥,以及它强烈的否定激情。”在卡林内斯库看来,它们之间的对立是如此地不相容:“一个是理性主义的,另一个若非公然的非理性主义,也是强烈批评理性的;一个是富有信心和乐观主义的,另一个是深刻怀疑并致力于对信心和乐观主义进行非神秘化的;一个是世界主义的,另一个是排他主义或民族主义的。”。也就是说,任何社会都存在着矛盾,但现代性的矛盾尤为强烈。而且,其矛盾是全局性的,不但表现在社会的任何领域,也表现在社会的各个领域之间和社会的根本性质上。
此外,许多学者都非常关注西方现代性的反思特征,并把反思性视为西方现代性的根本特性,并由此理解现代性的其他方面。安东尼·吉登斯(An—thony Giddens)认为,工业主义、资本主义是西方现代性的两个重要维度;“时间和空间的分离”、“脱域(disembeding)机制的发展”和“知识的反思性运用”是现代性的三个主要来源,而“知识的反思性运用”——“关于社会生活的系统性知识的生产,本身成为社会系统之再生产的内在组织部分,从而使社会生活从传统的恒定性束缚中游离出来”—— 则发挥着不可替代的作用。虽然鲍曼把矛盾性作为现代性的特性,但他也洞察出了反思在现代性社会中发挥的重要作用,并建立起了反思与现代性之间的关联:“我们可以考虑在这一时段中,(世界的、人类生活环境的、人类自身的以及这三者之间的关联的)秩序得到反思,假如它终止了抑或风光不再了,那么,它就是一个思想问题、关怀问题和一个认识到自身、认识到确是一种有意实践并惟恐留下裂缝的实践问题。”著名社会学家艾森斯塔特(Shmuel N.Eisenstadt)认为,现代规划最初在西方产生时,带来了独特的意识形态前提和制度前提。它也带来了人的自主性和未来的观念,并引发了对社会秩序、本体论秩序和政治秩序的前提及其合法性的质疑,即对社会的全面的反思意识。而且,现代性的反思意识几乎渗透于社会生活的方方面面,“现代方案中的反思意识,不仅集中在一个或几个社会中流行的超越图景和基本本体论概念的不同诠释的可能性之上,而且发展到质疑这类图景和与之相关的制度模式的给定性。它使人们意识到,许多这类图景和模式存在着,并且这类图景和概念的确可以争辩。”。正是这种反思意识促成了对传统的怀疑,对既定的制度模式、意识形态、政治与文化的前提等因素的质疑,并探索它们的各种可能性,这些反思也同样影响到个体的生存。在艾森斯塔特看来,现代性虽然起源于西方,但经历了两次世界性的扩张,现代性的第一轮扩张从19世纪到20世纪六七十年代,自20世纪到现在则是现代性的第二轮扩张,在现代性的这两轮扩张中,反思性都起到了重要的作用。艾森斯塔特的解释使我们感受到了反思意识的巨大作用,并研究它在塑造个体、现代社会和现代性中所发挥的作用。
从以上观点来看,西方学者对西方现代性特性的解释是各不相同的。阐释者的不同角度、不同学科、不同的研究方法都导致对西方现代性特性的不同理解。尽管如此,我们还是可以从中找出一些较为一致的理解。
人们对西方现代性基本特性的理解存在着很大的差别。本文主要把反传统、理性化和反思性作为现代性的基本特性,并从这些特性阐释西方现代性的含义。
谈到现代性,人们首先想到的可能就是传统,还可以联想到一些诸如“保守”、“落后”、“落伍”、“陈旧”、“危机”、“封建”等语汇。相反,当我们谈到现代、现代性的时候,我们可能联想到“进步”、“前进”、“革新”、“革命”、“创造”等语汇。当我们再进一步谈到传统与现代之间的关系时,我们的头脑中也许会涌现出一些诸如“断裂”、“鸿沟”、“对抗”、“对立”等语汇。由此可以发现,我们实际上已经无意识地把传统视为现代性的对立面和障碍,并欲除之而后快,尽管传统并不是如我们想像的那样充满了阻力,也并不像我们设想的那样能够从根本上铲除,但实际上,这些无意识的看法已经部分地决定了传统的命运。而且,现代性发展的历史也是传统遭受打击的历史。从这种意义上来说,断裂或者说反传统就是现代性的最主要的特性,这个特性在西方现代性的发展史上一再地显现出来。传统社会主要基于一种基本的、约定俗成的规定性,它规定了社会的基本秩序、道德的约束力、血缘性的家庭所发挥的决定作用、个体在社会中的位置和社会成员的基本世界观、价值观。同时经济的发展也基本上把个体固定了下来,但现代性的发展却打破了这些规定性。随着社会的全面转型,首先在经济上发生了重大的变革,传统式的对土地的依赖减弱了,代之的是商业社会的崛起和政治自由度的增强,并孕育了新的社会形态。社会所发生的这些变化削弱了传统的基础,传统的规定也逐渐失去了其赖以产生和发生作用的土壤。由于面临着新的环境,传统发生作用的条件也发生了变化,其影响减弱。对个体来说,经济上的变化打破了个体所受的束缚,个体能够自由或比较自由地流动,个体面临的选择和机会都增加了,这些因素使他体会到了传统的衰落,调整传统中的那些不适应社会发展的因素,并积极探索适合自己生存的各种可能。这样,无论社会还是个体都受到了传统的束缚,特别是传统对新的社会形态、社会秩序、社会制度、个体的世界观与价值观、个体自由的束缚。同时,社会和个体也开始质疑传统的合法性,甚至从根本上反对各个领域中的传统,这构成了西方现代性的重要特性。西方现代性对传统的社会关系、人际关系、家庭的冲击,在托克维尔、马克思、腾尼斯和涂尔干等古典社会学家的理论中都得到了淋漓尽致的描述和精辟的分析:在托克维尔看来,现代社会把个人分裂为“原子式”的存在;在马克思看来,现代社会是充满了阶级冲突和斗争的社会,它使“一切坚固的东西都烟消云散了”;在腾尼斯看来,现代社会冲垮了传统社会的“共同体”,并促使了它的瓦解;在涂尔干看来,劳动分工撕裂了完整的社会,也淡化了传统的人与人之间的密切关系。
理性化也是西方现代性的又一个基本特性。理性化是韦伯最初在描述资本主义发展时所使用的概念,也是他对西方现代性研究的重要贡献,经过众多学者的发挥,逐渐成为概括西方现代性特征的一个重要观念。韦伯认为,宗教能够提供对世界意义、生命意义的合理解释,也是行动意义的来源。因此,宗教不仅起着决定人生信仰、价值和方向的作用,还影响到人生道路的选择、人在现实中的行为。近代以来,西方社会出现了“理性化”的转变,伴随着资本主义的发展出现了宗教的衰微,其结果是人们信仰的坍塌。“理性化”的过程也就是
“除魅”的过程,现代社会面临着“专家没有灵魂,纵欲者没有心肝”的尴尬局面。韦伯把社会行动划分为传统行动、情感行动、价值合理的行动和目的合理的行动4种类型,其中后两种类型的社会行动在西方社会发挥了重要的作用。价值合理的行动类型的行动本身就体现了对终极意义和价值的追求,与行动者追求世界和人生意义的目的直接相关;目的合理的行动只是达到H的工具、手段和中介,行动本身并不与终极关怀挂钩。在西方社会中,价值合理的行动和目的合理的行动之间的冲突始终存在着,但随着宗教的衰弱和意义的“理性化”过程的展开,二者之问的分裂、冲突和矛盾加剧,其结果是前者受到挤压和排斥,后者则占据了主导的地位,二者之间的鸿沟难以弥合。目的合理性Ⅱ王可以称之为工具合理性、工具理性,受“客观因果法则”的制约,具有客观标准;但价值合理性缺乏客观的标准,是一种与主观有密切联系的理性。这样,人们为了达到某一目的,就会想尽一切办法、采用各种手段,通过算计来实现其目的,并且不必顺及信仰、价值、伦理、义务、责任、终极关怀、真实的情感等这些更为根本性的因素。韦伯认为实质理性和形式理性之间的关系与价值理性与工具理性之间的关系类似。在韦伯看来,工具理性在资本主义的产生和资本主义制度的形成过程中发挥了不可替代的作用。而且,在资本主义的发展中,工具理性的作用表现在科技、管理等社会的各个方面,其中在科技领域的表现最为明显。因此有学者干脆将科技理 性视为工具理性的代表,并且卣接以科技理性来取代工具理性,事实上二者之间是有区别的,并不能够直接画等号。工具理性、形式理性无节制地发展膨胀,结果成为一种压迫性的力量,导致了对价值理性和实质理性的挤压和排斥,并引发了西方现代社会的紧张,最终形成了韦伯所说的“理性的铁笼子”。因此,西方现代性的发展过程主要是“理性化”的发展过程,可以把“理性化”视为西方现代性的特性。
西方现代性的第三个特性是反思性。许多学者都把反思意识视为两方现代性的特性,实际上已经触及到了西方现代性和西方现代社会的根本:传统社会不但把个体固定在相对稳定的位置上,而且也基本上规定了个体对自然、社会、道德、他人和自我的理解;但现代社会把传统连根拔起,血缘和道德的作用遭到了空前的挑战,个体被置于各种选择的交会点上,现代社会在扩大了个体的自由、自主性和能动性的同时,也使个体开始质疑传统、既有的世界观与价值观、现存的政治秩序与社会安排,并反思其局限,这也是形成新的价值观、社会形态和制度的前提。反思意识小但促进了现代性的形成,而且还影响到现代人的思想意识和行为方式。反思的对象意识主要表现在三个方面:第一,对传统的反思,传统的世界观、价值观、伦理观和行为规范,传统的人与自然、社会、他人和自我的关系,都遭到了质疑,其局限性被表现出来,并可能引发激烈地冲破其束缚的思想意识和行为。第二,对知识的反思,社会系统知识的生产是社会再生产的组成部分和重要根据,当把这些知识运用于社会时,便促进了新质的形成,并对现代性产生了深刻的影响。对社会系统知识的反思和运用主要受到“权力的分化”、“价值的作用”、“未预期后果的影响”等因素的影响。第三,对秩序的反思,这里的秩序主要是指世界的秩序、人类生活环境的秩序、人类自身的秩序,以及这三者之间的关联,现代性反思、否定了秩序的“他者”,即混乱、不确定性、不合逻辑、非理性、不可协调性等,建立起了统一的、明晰的、确定的秩序,而设计、管理、征服都是必不可少的手段,这在“启蒙运动”中表现得尤为明显,并一直贯穿于现代性的发展之中。
从西方现代性概念的发展来看,从特征角度对现代性的阐释很有代表性,甚至可以说概括了西方现代性的主要方而,也揭示了西方现代性的重要含义。我们这里把反传统、理性化和反思性作为西方现代性的特性,并不意味着对其他特性的排斥。相反,反传统、理性化和反思性与西方现代性的其他特性相互补充、相互作用,并构成了多层次的、多维度的西方现代性的整体。作为现代性的有机组成部分和表征,审美现代性具有不可替代的作用,但理解审美现代性又离不开对现代性整体的把握,需要从现代性中寻找和分析审美现代性的起源和特征。因此,以上对西方现代性的理解就构成了我们分析西方的审美现代性的基础和前提,也为我们进一步分析西方的审美现代性开辟了通道。
如果按照外延的大小来排序的话,现代性、文化现代性、审美现代性是由大到小的三个概念。通常而言,现代性是一个包括了政治、经济、文化和制度等方面在内的综合体,文化现代性只是现代性的一个组成部分,而审美现代性也只是文化现代性的一个更小的组成部分,它被包含在现代性和文化现代性之中。因此,现代性为我们理解审美现代性提供了参照和重要前提,它也在塑造文化现代性和审美现代性方面起到了至关重要的作用。同样,我们在研究西方的审美现代性的时候,也要结合西方现代性的特性,这些特性不但决定了审美现代性的特性、内容,而且也决定了它们的具体存在形态。我们将从西方现代性的反传统、理性化和反思性三个特性出发,逐一分析它们对西方审美现代性的影响。
从反传统的视角来看,反传统不仅是西方现代性的基本特征,也是西方审美现代性的基本特征。从西方现代性的发展来看,反传统不仅贯穿了现代性的整个发展过程,而且还表现在政治、文化和审美等现代性的各个侧面。甚至可以说,反传统是西方审美现代性的动力和最显著的特征:反传统不仅决定r西方现代审美思想的变化,也是西方现代美学思潮与流派更替的重要基础和表现。在西方审美现代性的发展中,在西方现代文艺的具体门类和流派中,反传统几乎成了其合法性的最充足的根据及其发展的不二法门,从内容到形式莫不如此。而且,许多现代主义文艺流派的更替也是对自己之前的流派的否定,甚至发展成了不断否定的“新之传统”,
直到产生了与现代主义存在着很大距离的后现代主义,其实后现代主义审美思想也是审美现代性的反传统逻辑的自然延伸。正是在这一点上,西方审美现代性与西方现代性存在着相似性。但应该清楚,西方现代性主要反对西方传统的政治、伦理和制度等方面的预设;审美现代性主要反对的是现实主义、自然主义等审美传统,并建立起了以现代主义审美趣味为主导的审美范式。此外,还存在着西方现代性与审美现代性之问的对抗,这是西方审美现代性自浪漫主义产生时就确立起来的主题,并在经典的现代主义审美思潮中达到高峰。因此,反传统是西方审美现代性的动力和最基本的特征。
从理性化的视角来看,西方审美现代性是对理性化世界的反抗,对工具理性和异化的反抗,这种反抗是通过感性、非理性来实现的。随着西方现代性的逐渐展开,宗教的影响力式微,传统的价值观、伦理道德的影响都开始减弱,信仰出现了危机,尼采以“上帝死了”形象地概括当时人们的精神状况。在这种信仰危机中,审美现代性试图承担起信仰的任务,这也直接地影响到审美现代性的特征:“传统的现代主义试图以美学对生活的证明来代替宗教或道德;不但创造艺术,还要真正成为艺术一仅仅这一点即为人超越自我的努力提供了意义。但是回到艺术本身来看,就像尼采明显农露的那样,这种寻找自我根源的努力使现代主义的追求脱离了艺术,走向心理:即不是为了作品而是为了作者,放弃了客体而汴重心态。”西方现代性的重要特性是理性化,理性(特别是工具理性)的膨胀导致了理性的霸权,威胁到价值理性的存在,并形成了对感性、非理性的挤压。因此,反对理性(特别是工具理性)的霸权、反对科技对人的压迫、反对社会所造成的人的异化,成为西方审美现代性的普遍诉求。浪漫主义美学对自然、人的情感的重视,对工业、科技和西方文明的厌倦和反抗,都定下了西方审美现代性的基调,并在此后的西方现代审美思潮中屡屡表现出来,也成为西方审美现代性发展的主线。同时,也是从浪漫主义美学开始,西方现代性与审美现代性的矛盾、对抗和对立也逐渐表现出来。这种倾向在浪漫派文学中就表现得非常明显:它“转向过去和乌托邦,转向潜意识和幻念,转向不可思议和神秘,转向儿童和自然,转向梦幻和放肆,一言以蔽之……转向能把他们从失败的感受中解脱出来的种种要求”。西方现代美学家对西方现代社会有许多概括:席勒称之为现代人精神分裂的时代;尼采称之为“上帝之死”的时代;荷尔德林称之为“贫困的时代”;海德格尔称之 为“无家可归”、“技术的时代”、“悬于深渊的时代”;马尔库塞称之为“单面人”的时代;福柯称之为“人之死”的时代,他们对现代理性化世界的抵制是显而易见的。在理性越位、信仰崩溃的世界上,西方审美现代性致力于对理想人的发掘:席勒以“游戏冲动”来弥合现代人感性与理性的分裂;海德格尔希望诗人为存在“去蔽”,以使人“诗意地栖居在大地上”;码尔库塞寄希望于从根本上改造感性和本能的“新感性”;福柯则通过他倡导的“生存美学”来获得人生的自由与自觉。实际上,美学产生时的最初的含义就是“感性学”,它强调感性的地位,希望通过感性来抑制理性,并试图建立起感性与理性之问的和谐。西方审美现代性则寄希望于感性、非理性对无节制地扩张的理性的反抗。弗·施莱格尔一语道破天机:“我不关心看不见的一切,只关心我能闻、能尝、能触、能刺激我全部官感的一切。”由此看来,西方审美现代性已把克服信仰危机作为自已的重要任务,通过感性、非理性来克服理性化世界,并形成了与西方现代性的对抗,这些特征贯穿于西方审美现代性的发展过程,在西方的现代美学流派上表现得也非常明显。
从反思意识的视角来看,西方审美现代性不但以审美的方式反思和表现了传统的局限性,而且其内部的各个派别电以反思的方式对待其他流派。问时,西方审美现代性还强烈地反抗西方现代性所确立的秩序、明晰、统一、规划,甚至反对西方现代性的一切束缚。从浪漫主义、现代主义和后现代主义的演变中可以发现西方审美现代性的这些特点。现代主义美学反思了传统,并得出了极端的结论:反对审美成为道德、真理、认识的工具和传声筒,而以审美独立相标榜;人与社会之间的关系是对立的;在人与人之间的关系上坚持“他人就是地狱”;自然并不是人类灵魂的理想栖息地;人与自我的关系是表里不一的对立关系。不但如此,西方审美现代性内部的各个流派也都通过反思(主要是反叛的策略)获得其合法性、发展的动力和灵感。现代主义美学是对浪漫主义美学所追求的有机论、和谐论和情感至上论的反思与反叛;后现代主义美学反思与反叛了现代主义美学的深度模式、精英意识、历史意识、独创性和对审美形式(特别是文字)功能的过度追求,表现出了平面性、通俗性、消费性、复制、断裂和对形象的消费,后现代主义也继承了现代主义的反思意识,并把这种反思意识推进到极端:不但反思了现代主义审美的局限,而且还反思了审美创造的局限,并由此展开了自己的创造(更多是实验)。其次,西方审美现代性还反思和否定了西方现代性对秩序的追求,它提倡不确定性、反逻辑、非理性,与在“启蒙运动”中建立起来并贯穿于西方现代性之中的明晰的、确定的秩序相对抗。现代主义的美学流
派都非常重视感性和非理性:意识流对流动的无意识的重视;象征主义对与心灵相对应的大自然神秘现象的开掘;超现实主义通过自动化写作致力于对梦幻、梦境的记录;精神分析美学重视白日梦、潜意识表现出来的真实性,而对日常生活中的表面现象则弃之不顾。通过这些探索,西方审美现代性为我们展现了世界的非理性、神秘、不可认识和不可控制的一面。从反思意识的角度看,西方审美现代性更多地展现出了与西方现代性之间的矛盾和对抗性。
西方的现代性和审美现代性都是非常复杂的问题,各种阐释层出不穷,而且随着对它们研究的深入,还可能出现更多、更丰富的阐释,不同的方法、学科、角度都可能得出不同的结论。本文主要从西方学者对西方现代性特性的不同看法人手,分析了西方现代性和西方审美现代性的基本特性和具体含义,希望有助于加深我们对它们的理解,也为理解中国的现代性和审美现代性提供有意义的参照。
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后现代主义作为人们关注的中心问题已经持续一段时间了,看来人们今后仍会继续对这个问题感兴趣。要是没有后现代主义,那么,当今思想舞台上会上演什么呢?一方面是对后现代主义无批判的甚至是不负责任的赞扬。今天读文网小编要与大家分享的是:后现代主义:一种社会学的阐释相关论文。具体内容如下,欢迎参考:
后现代主义:一种社会学的阐释
后现代主义已经成为美学、伦理学、哲学的话语对象,但是它还未成为严肃的系统的分析对象,尤其是还未成为严肃的社会学分析对象。本文作者的目的,就是本着严肃的态度对后现代主义进行系统的社会学描述。作者认为,后现代主义不是一种社会类型,而是一种文化范式。后现代主义表征的是一种非常特异的文化的意义状况。后现代主义的基本结构特征是消解差异,因此后现代化的过程就是在文化领域消除分化和差异的过程。
如今,“后现代主义”一词已是家喻户晓了。在不少国家里,那些发行量很大的报纸连篇累牍地登载论述后现代主义的文章。电视里播放着无数的有关后现代主义问题的节目。从洛杉矶到柏林,发型设计师和年轻人经常光顾的时装店的营业员都听说过后现代主义,甚至可能对它还有自己的观点。在世界的主要都市里,那些能说会道的出租车司机总会把客人载到他们城市的市区,在那里就会发现新的后现代主义建筑物。
后现代主义一词在流行的同时,也变成了某种到处传播的陈词滥调。只要与文化沾上一星半点关系的学术刊物,都发表了关于后现代主义的专稿。各类出版社也不怕难为情地争相以后现代主义一词为自己的新丛书装门面,有的就直接把后现代主义标在书名中。然而,后现代主义一词却使不少具有左倾政治信念的严肃学者和知识分子感到心里很不自在。一些刊物的编辑自豪地宣称,他们从未刊登过一篇有关后现代性的文章。1987年12月在法兰克福由德国社会民主党的政治和文化上的领袖人物格洛茨(P.Glotz )召集的德国社会主义知识界的一次历史性集会上,“后现代”一词频繁出现,当然,它只不过作为一个被嘲笑的字眼出现而已,而非漫骂。
可是当1989年夏我着手写作本书的时候,后现代主义已由5年前仅局限在对城市居住区的建筑风格的争论,发展成为知识分子和公众生活中的主要趋势,尤其对于年轻知识分子,后现代主义具有强大的吸引力。今后,将会有更多的人,尤其是年轻人,参加关于后现代主义的圆桌会议和研讨会。因为这一主题比任何其他主题更能吸引人。这部分地是由于人们多多少少都在谈论后现代性,而且每个人对这个主题都有自己的见解,都已经成了后现代主义的专家了。即使当“后现代主义”这个词语完全地丧失了它的文化价值,而且公开承认作为后现代主义者已经令人难堪的情景下,有关后现代主义的话题和出版物在相当长的时间内仍将是人们关注的中心。这种新的文化范式的反对者,如德国哲学家哈贝马斯(J.Habermas),就与后现代主义的热衷者同样甚至比后者更加关注后现代主义。后现代主义之所以一直处于人们关注的中心,固然有诸多原因,但最主要是由知识分子的代沟问题引起的。70年代末和80年代初,是后现代主义的形成期。在这期间,后现代主义如同60年代末已经达到成熟期的马克思主义那样,处于社会思潮的中心地位。在年轻人中间,毛头小伙子比起他们的学院派同龄人来说,一般更倾向于马克思主义。可是,那些年纪比他们大一截的“六八式”教师们则不能容忍他们明显的“文化主义”思想,就像50年代的“意识形态的终结”那一代人不能容忍这些“六八式”一样。
后现代主义作为人们关注的中心问题已经持续一段时间了,看来人们今后仍会继续对这个问题感兴趣。要是没有后现代主义,那么,当今思想舞台上会上演什么呢?一方面是对后现代主义无批判的甚至是不负责任的赞扬,如法国社会理论家和评论家鲍德里亚(J.Baudrillard )。另一方面则是大多数的马克思主义左派对后现代主义的拒斥、攻击和道德哲学上的警告,如哈贝马斯。总而言之,后现代主义已经成为美学的、伦理学的和哲学的论述对象,却并没有成为严肃的系统的分析对象,尤其是它还没有成为严肃的社会学的分析对象。
这种严肃的社会学分析正是本书的宗旨所在。我的目的是,要把后现代主义作为一种社会(或文化)科学的概念,从其所处的被人或褒或贬的境遇中拯救出来。我要说服科学界和政治左派都去严肃地对待后现代主义。要完成此项工作,我想首先必须使后现代主义“可操作化”,就是说我要为后现代主义提供一种系统的社会学描述。然后,我要对这个文化“范式”作一个非常简明扼要的社会学阐释。科学哲学家们如迪昂(P.M.M.Duhem)和彭加勒(J.H.Poincare)都认为,简明性是科学理论的一种优点。简明性意味着建立把复杂的具体现象高度抽象化的结构模型和范式的必要性。不过,我会运用大量的具体现象为例证,以使读者诸君信服我的纲要性的描述模型和解释模型的正确。
本人并非后现代主义者,从某种意义上说,我是一个“民众主义者”,而根据我的爱好甚至可以说是个“生意人”。我喜欢足球运动,并且仍在打篮球。每当晚上回到家中,我总是习惯地打开收录机听上“迈阿密之声”播放的几段乐曲。我还喜欢在纽约城的爱尔兰酒吧里小斟。我认为马丁(S.Martin)是一位上佳的喜剧演员。而且在我看来,科勒(Klee)和康丁斯基(Kandinsky )在视觉艺术领域不用说是占据着重要地位,而沃霍(Warhol)和利希滕斯坦(Lichtenstein)以及如今的贝斯利兹(Baselitz)均难望其项背。我的确认认真真地接受马克思主义,接受自由主义和社会主义传统的合法性和“自然的权利”。
我本人目前的研究程度模式毫无疑问是完全理性主义的。这种模式的运用,始终都必须面对明显地存在于“文化的”现代主义和经济的、社会的现代主义这两者之间的差别,尤其是存在于(社会)科学的解释与艺术的解释之间的差别。我还认为,总的说来,后现代主义文化并没有为政治左派提供有利的阵地,而现代主义为左派进行文化斗争提供了有利的竞技场。但是,我希望在本书中向人们揭示出这样一种现实的状况:我们今天全都生活、工作、爱和斗争在于此的文化领域,已经弥漫着后现代主义的气息。若果真如此,那么左派忽视后现代主义便是很不明智的了。
本书要探讨几个论题。第一个必须探讨的论题是什么是后现代主义,第二个必须探讨的论题是我们如何能够对它做出社会学的说明。在我看来,后现代主义既不是社会的一种存在状态,也不是后工业社会结构的一个组成部分和一种社会类型,即在人们谈论工业社会,或者资本主义社会,或者现代社会这个意义上所说的社会。我认为,后现代主义只局限于文化的领域。后工业主义是当代资本主义经济的一个重要特征,但它是一种严格的经济特征,而不是文化特征。因此,正如很有影响的《后现代状况》一书的作者利奥塔(J-F.Lyotard)所认为的那样,后工业主义不是后现代主义的一个组成部分。它是处于一种协调性的关系之中,而且是处于与一种重要的后工业资本主义经济的特殊的协调性关系之中。
描述性的后现代主义:一种意义状况在我看来,后现代主义严格地说是文化的。它确实是一种文化的“范式”。文化范式,与科学范式一样是一种时空结构。在“空间上”,它们构成一种具有或多或少的柔韧性的符号结构,当这个结构因弯曲太大而发生变形时,它便开始形成另一种性质的文化范式。在时间上,与库恩(Kuhn)的科学范式或福柯(M.Foucault)的论述一样,它们的形式会存在一段时间,然后就瓦解了。
当帕森斯(T.Parsons )在他的《社会行为结构》中,根据对某一宗教所接受的宇宙观是内在性的还是超验性的区别来描述宗教时,他就是在开始描述文化的范式。或者说,当韦伯在追溯古犹太教的四大因素——理性主义、普遍性、超验和伦理学——的历史时,他实质上更是在描述一种文化范式。这四个因素是犹太教得以存在的条件。还可以举出其他一些文化范式,例如现代主义、现实主义、巴洛克式风格和哥特式风格,等等。
尤其特别的是,我把后现代主义和其他的文化范式统称为“意义状况”。我的这一想法来自于“制度学派”政治经济学家们提出的“积累状况”的观点。积累状况是一个颇有吸引力的概念,它不像别的概念,比如说“生产方式”概念。它清楚地包含着一个时间范围。进一步说,与生产方式不同,积累状况表明在决定积累方面,人们如何消费与人们如何生产是起着同样重要的作用的。所以,积累状况把市场看得与生产所达到的程度一样重要。不过,在“意义状况”中生产的只是文化对象而已。所有的意义状况都包含两个部分。第一部分是特殊的“文化经济”。
一种特定的文化经济必然包括:
(1)诸文化对象的特殊的生产关系;
(2)特殊的接受(消费)条件;
(3)联结生产与消费的一种特定的结构;
(4)文化对象得以在其中循环的一条特别路径。任何意义状况的第二部分是它的特殊的意义模型。根据这一模型,我认为它的文化对象取决于表示符号意义者(能指)、符号表示的意义(所指)和被指涉物(所指项)间的特殊关系。这里,能指可以是一个声音,一个图像,一个单词,或者一个陈述;所指表示一个概念或一个意思;所指项是现实世界中的一个对象,能指和所指都跟这个对象相联系。
后现代主义是一种非常特异的意义状况。它的基本结构特征是“消解分化(差异)”。我所指的消解分化在一定程度上与鲍德里亚的“爆聚”概念是相通的。但是我的出发点不是鲍德里亚,而是传统的社会学。使用分化概念体现的是标准的结构功能主义的社会现代化思想。但是,根据韦伯著名的宗教社会学的方法论著作和哈贝马斯《交往行为理论》中的观点,我认为分化和现代化仅仅限制在文化领域。我的看法是,如果现代化是一个文化分化,或者如德国分析学家所谓的“差异外显(Ausdifferenzierung)”的过程,那么,“后现代化”就是一个消解分化,或者说是“差异消除(Entidifferenzierung)”的过程。
按照以上说法,可以很方便地把现代化的过程设想为大致由“未开化的”、“宗教玄奥的”和“现代的”
三个阶段构成。这种阶段性的划分出自于皮亚杰(Piaget),并与他的发展心理学相对应。而最初主要地而且是系统地以差异模型的观点,探讨文化现代化问题的则是黑格尔论美学的成熟著作。下面,我并不想为这一模型的合理性进行论证,但是要为阐明这个模型提供一些例证。
这里只是作一个最简略的概括。在未开化社会,文化和社会尚未分化,宗教及其仪式的的确确是社会的重要组成部分,神圣是内在于世俗之中的。后来,在泛灵论和图腾崇拜中,大自然和神灵依然是未分化的。巫师的作用是强调此岸世界与彼岸世界之间差异的模糊性,而祭司的职能还没有独立和专业化。
在第二个发展阶段,即“宗教玄奥的阶段”,现代化导致文化与社会的分化,导致世界上各种宗教中神圣的东西与世俗的东西的分化。在这里,现代化的过程看起来在基督教中比在欧洲诸宗教中,在新教中比在天主教中,使得神灵与社会之间产生了更重大的分化。沿着这一轨道,进一步的现代化发生在世俗文化脱离宗教文化而独立的文艺复兴时期,更表现在18世纪时期康德对文化所作的思辨的、伦理学的和美学的三个领域的划分上。文化领域的这种分化和自主化,开启了艺术上和认识论上的“现实主义”发展的可能性。
美学的现实主义只可能建立在下述三种前分化类型的基础上。
(1)文化必须成为一个独立于社会的领域。
美学现实主义是以“描述”的可能性为前提的,在描述中某种类型的存在必须描述另一类型的存在。在某种意义上可以说,符号存在于未开化社会中,而描述在某种程度上却并非如此。因此,人类学家是通过符号这个方法来研究文化的,在他们那里,文化概念与社会概念并无二致。与此不同的是,当代文化和传媒研究中,关于文化统治的思想在某种意义上则是靠描述获得的。伯明翰当代文化研究中心的一个重要贡献,就是把符号与描述一起双双引入当代文化的研究中。描述与符号一样都是指称。但是,符号性指称,如言说,是内在性的,而描述性指称则是超验性的并且预设了一个先在的文化与社会的分化。
(2)美学现实主义预设了美学与哲学思辨的分离。
也就是说,必须清楚一个重要的观念,绘画和文学中的描述不是“真的”运用与科学描述或科学概念同样的方式。
(3)美学现实主义预设了独立于宗教文化的世俗文化,并且假定其构成方式采取的是艺术的形式。
因此,绘画的现实主义起源于15世纪兴起的透视画法对宗教前提的摈弃。阿伯丁(Alberti )的写实性的“世界之窗”概念是建立在二维空间描摹三维对象的基础上的。所以,这个空间介于对象与眼睛之间。它运用几何透视法和比例将摹拟的对象通过二维空间聚焦于人的眼睛。二维空间几乎就是一扇“窗户”,不过这个窗户上的现实是模拟的。这样,绘画现实主义就与中世纪绘画的宗教世界观决裂了。在绘画现实主义那里,科学原则取代了中世纪绘画呆板的画法和失真的比例。现实主义绘画并不以宗教世界观的内容为依据,因为中世纪绘画所描绘的只是想象中的东西而非现实存在的东西。
“叙事现实主义”同样依凭于科学与宗教世界观的分离。最典型的叙事现实主义很可能是19世纪的小说。
它要求故事有开头、中间和结尾,还要求事件必须按顺序一个接一个地发生,从而构成故事的起因和结果。它几乎千篇一律地总是以某种类型的心理活动为开头,而以行为活动作结尾,这些行为不是源于小说角色的性格便是源于小说角色的个人目的。在叙事现实主义作品中,各个事件不能像在情节剧中那样可以叠合,但是依照亚里士多德的观点,它们起码要能够自圆其说,并且能够根据前面已发生的事件预测后来的结局。在叙事现实主义看来,因果关系不应当是目的论的,故事既不能是由一个外在原因引起的,也不能像在希腊神话和基督教神学中所描述的那样是由一个“内在原因”引起的。原因必须或者是时间上在先的,或者是与结果同时发生的。
认识论的现实主义,即所谓能够或多或少提供关于现实的真实图像的观念或者思想,也是以现代化过程中的分化为基础的。它再次预设世俗文化与宗教文化相分离,并由此背弃了关于现实的神学观念。而且它还预设了思想观念是区别于自然(和社会)的,以便使前者能够描述自然。在伦理学和道德规范领域,情况更是如此。霍布斯、洛克、卢梭和康德的“自然法则”的伦理思想都设定了这样一个前提,即抛弃以神学为基础的伦理学(例如在托玛斯主义的思想中发现的那样),设定一种以自然或理性为基础的道德规范。但是,自然法则的确立有一个重要前提,这就是必须预设文化与社会的全面分化,并且分别在“应当”的领域和“是”的领域内再生产自身。在这些道德规范中,神圣的“应当”不是归于自然领域就是归于理性领域,完全与现存的日常生活的世俗领域无涉。
进一步的分化和自主化把我们带到一个完全的文化现代化阶段。在“现代”中,每个文化领域都获得了最充分的可能的自洽性,每个领域都获得了韦伯所谓的自主权。这就意味着每个领域都变成是自我立法的。一种流行的说法是,现代主义的(或者更加错误地说是后现代主义的)文化形态是“自我指涉的”。我发现这种说法会使人产生误解。这种自我指涉性的思想在此可能是来源于索绪尔的意义出自差异的观点。许多分析学家认为,符号的意义关系实际上只是语言中众多符号差异中的一项内容。索绪尔本人对这项内容的解释是相当含糊的,而现代的索绪尔主义者却把它过于简单化了。这确实是一种过分简单化的看法。因为在任何语言中,语义不仅取决于诸符号间的关系,而且取决于诸指称间的关系,并且还取决于相关的符号和指称规则的确立。况且,即使意义完全是由诸符号间的差异所决定的,它也不意味着符号是自我指涉的。这毋宁意味着它们对自身的外在指涉(例如指称)的能力,是由它们自身之间的差异决定的。现代主义的另一类型的“自我指涉”的例证,就是画面显得单调呆板的现代主义绘画。我们姑且承认,现代主义绘画对于美学合法性的继承权并不取决于它表现外部世界中某一被指涉对象的能力如何,但是,现代主义绘画对于美学价值的继承权也完全不取决于它表现自身的能力如何。
在我看来,韦伯的“自我立法”比起“自我指涉”更能体现出一种现代主义的准则。说某一领域是“自我立法”的,就是说它能够改进自己的习惯常规和评价模式。这就意味着某一领域的内在价值如何,取决于这个领域中的文化对象如何真正地达到这个领域自身的标准。所以,在理论领域中某个命题的价值如何,已经变得越来越少地取决于它再现现实的程度,而是更多地取决于为支持这一命题进行“理论论证”的争辩和论据。在伦理学领域中,关于实践理性的论争同样如此。在美学领域中,价值并不意味着对现实的复制,而是如格林伯格(C.Greeberg)所指出的,通过存在于给定的美学内涵之中的潜势而进行的系统的创作工作本身。
在美学领域、道德实践领域和理论思辨领域(我在此借用哈贝马斯的三分法),现代主义羽翼丰满之后便摈弃了“基础主义”。基础主义是与自治法则和自洽法则相对立的。它是一种由诸如本质、理性、现实和上帝之类具有普遍性意义的东西决定的他治性法则。所以在现代性情境下,理论思辨领域和美学领域不再存在来自于“现实”的他治性法则。在伦理学领域,自然律学说和绝对命令被抛弃了。合理性论证与其说证明了康德的建立在本质主义基础上的理性观,不如说证明了伦理学的命题。
在讲到“后现代化”之前,有必要扼要地对现代性做两点进一步的说明:第一点是关于古典社会学的起源问题。古典社会学的诞生与我刚才提到的在伦理学、美学和认识论领域中发生的变革大致同时。古典社会学家如韦伯和迪尔凯姆放弃了实在论的认识论和理性主义伦理学,他们像马克思和尼采那样,选择了“社会学的”
认识论和伦理学。这意味着道德和认识是由各种社会因素或者说是由各种社会利益决定的。与前述现代主义伦理学和认识论在艺术上的、更多地是在哲学上的探讨不同,古典社会学的认识论和伦理学最关注的问题不是它的理论命题或规范命题的正当性,而是它的来源。这些来源不是某个特定领域的自洽法则,而是诸如某个社会阶级和某个民族这样一些另外的社会存在。总之,它们不是像“本质”或“现实”之类的普遍性的存在。因此它不是一种完全的基础主义。的确,根据韦伯和迪尔凯姆对文化的社会学阐释,伦理学和哲学思辨只是同一个“生命形式”如某种民族或某一社会阶级的构成部分,而且正因如此,才具有它自身“内在的”规定。
第二点是关于理性问题。有些分析者如肖斯科(C.Schorske)、贝尔(D.Bell)和弗里斯比(D.Frisby)等人把现代主义理解为主要是一种反理性主义的现象。另一些人如哈贝马斯、阿多诺(Sdorno)和格林伯格却声称,现代主义基本上具有理性的特征。我认为,文化领域的自洽化既为非理性主义又为理性主义留下了发展空间。这就是说,他治法则的摈弃,开辟了通向非理性主义和理性主义的各自道路。这样,在理性的自我下面显露出来的无意识本能层次的空间,既可以导向弗洛伊德式的由理性本身决定的自我的拓殖,也可以导向尼采式的对本能的权力意志的非理性主义的礼赞。
在绘画艺术中,消除了由现实决定的他治法则,这就既为非理性主义和主观主义的表现派,也为明显地属于理性主义的立体派和构成派的发展留下了空间。在我看来,古典社会学本身就是现代主义中理性主义起点的主要部分。社会学很可能就是在个人主义的浪漫主义对启蒙理性的反作用中诞生的。但是当阶级、道德心共同体、民族等这些特定范畴终于成为社会学的术语时,社会学向人们表明:它依靠理性赢得了胜利。在那些具有科学特征的新的学科理论命题中,社会学的、现代主义的理性精神是显著的。况且,认可理性的论证正是为了支持这些命题。接下来,西梅尔(C.Simmel)、迪尔凯姆、韦伯都致力于对社会秩序,以至对社会本身的合理性的探究。最后,这些理论家终于把道德与理性的社会法规相互联系起来。
如果说文化的现代化是一个分化的过程,那么后现代化就是一个消除分化的过程。如果说韦伯是现代(以及作为分化的现代化)范式的理论家,那么后现代范式的理论家就不是鲍德里亚,而是本杰明(W.Benjamin)。一个既定的文化范式是由四个主要部分组成的,它们是:(1)不同类型的文化对象——美学的、思辨的、伦理的,等等——之间的关系;(2)作为一个整体的文化与社会之间的关系;(3)它的“文化经济”。
构成文化经济的诸因素,如文化机制、文化产品流通的方式,以及文化产品本身都是文化的生产和消费的条件;(4)意义表达方式,即表示符号意义者(能指)、符号所表示的意义(所指)和符号指涉物(所指项)之间的关系。如果说现代化使得所有这些部分产生分化,那么后现代化则意味着要对这四个部分的每一个分化予以消除。
首先,三个主要的文化领域在后现代化的过程中,丧失了它们的自治性。例如,美学领域已开始向理论思辨领域和道德政治学领域扩张。其次,用本杰明的话说,文化领域不再“奥拉蒂克”(auratic),就是说,文化不再有意地与社会相分离。这样,高雅文化和大众文化之间的界限部分地被打破了。随之而来的是,高雅文化赢得了大量的受众。但这也是文化交往的一个新的内在性要素,在文化交往中,表述也具有符号的功能。
第三,“文化经济”变成了对分化的消除。在文化的生产方面,那些颇受后结构主义者推崇的著名作者或者消失了,或者被融入了文化产品之中,就像在80年代后期的传记小说中以及在从安德森(L.Anderson)到麦克莱恩(B.Maclean)的表演艺术中那样。在文化的消费方面,差别(分化)正在消除。例如自从60年代中期以来,某些戏剧类型逐渐形成了这样一种倾向,包括观众本身也成为文化产品的组成部分。
文化的最重要“机制”之一就是评论,它介于文化产品和消费者之间。一些评论家已经开始对文学作品和文学评论之间的区别提出质疑,正如他们对文化机制和文化对象之间的区别提出质疑一样。其他的“机制”还包括那些商业性地运作的文化对象,以及在这种商业性运作过程中广告所起的作用。随着流行录像和伪装成流行歌曲的广告的出现(在80年代后期,就像在60年代初期的黑人音乐那样),使人难以说清商业运作机制到哪儿停止,文化产品又从哪儿开始。
最重要的或许是表述方式本身。如上所述,现代主义把能指、所指和指涉物的角色地位作了明显的划分和自洽。与此相反,对于后现代化而言这些差异是未定的,尤其是能指与指涉物的地位及其相互关系,或者换一种说法,表述与现实的关系不是预先确定的。在这里,通过意象而不是文字意义在表述过程中所占的比率的不断增大。这就是消除差异(分化)。
在消除差异的过程中,与文字相比,意象在更大程度上与指涉物相似。公正地讲,指涉物本身更主要地是面对能指。这就是我们每一天的生活变得充满现实感的原因,在电视、广告、录像、电脑化、随身听、汽车卡式录音机,以及发展至今的CD、VCD和DAT中包含了越来越多的表述。这种指涉物对能指空间的入侵和能指对指涉物空间的入侵,正是沃霍尔(A.Warhol)所谓“过滤网”理论的明确主题。
看起来这像是向现实主义的回归,但是实际上它所刻划的现实对象本身就是一种意象。克罗伯格(D.Cronenberg)执导的影片《录像场》就十分强调这一点。在这部影片中,主角詹姆斯·伍兹(James Woods )的身体越来越多地具有录像机的功能,而录像带本身则变成了一种不知是什么样的粘糊糊的东西。
我提示的这种类型的后现代主义确有某些可取之处。
其一,意义状况这个概念不只是针对语言和结构而言,它完全超越了这一范围,涵盖后现代主义文化对象的所有领域。
其二,无论是要说明文化对象的生产状况,还是要说明文化对象的接受(消费)状况,对于这种类型的后现代主义说来都是能够胜任的。
其三,分化与消除分化两者的周期性转化。某些论者并不清楚他们所谈论的后现代主义,一方面有别于现实主义,另一方面又不同于现代主义。这种类型的后现代主义把现实主义看作是文化现代化的一个组成部分。现实主义仅仅是分化进程中的一个节点,它不如现代主义在分化的道路上走得那么远。
直截了当地说,我并不认为当代文化整个地或者绝大部分地必然是后现代化的。在这个时代还流行着各种文化对象——包括现代主义的、现实主义的,以及诸如哥特式的和基督教的文化对象之类的前现实主义的文化。其次,还应当看到许多经验地存在着的文化对象融合了现实主义的、现代主义的和后现代主义的特征。所以,我只是把“后现代主义”和“现代主义”作为理想类型来使用,在文化史上也是如此,完全不存在文化范式间严格的前后更替的序列。例如,我认为超现实主义在某种程度上就是后现代的,然而从表面上看它又处于现代主义的鼎盛期。但是即便如此,本书的论纲还是指出,现代主义的文化对象是从19世纪后期起蔓延开来的,后现代主义则是在过去的二三十年间开始了影响日甚的扩张。
所有这一切表明,现代主义与后现代主义之间存在着一种特殊的差别。在我看来,这一差别与其他的差别相比意义更为重大、更为根本。这个差别是:现代主义认为陈述是或然性的,与此相反,后现代主义却把现实或然化了。让我对此作个解释。按照观念型“现实主义”的观点,文化形式无疑是能指,而能指无疑又是被设定用于陈述现实。因而现实主义既不把陈述也不把现实看作是或然性的。正如我在上面说过的,现代主义的自主化,也是文化形式对于现实的自主化。所以当陈述变成自我立法时,它们就呈现出一定程度上的意义模糊。
这样做是为了吸引观察者注意“图像的表面”,即关注于陈述自身;或者,按照格林伯格的美学观点,是为了让观察者关注于作者对美学内涵的阐发,也可以说是关注于“表征性的实践”。
之所以说现代主义把陈述或然化了,是因为现代主义把文化产品看作是对“问题的解答”的一种追求(或者说甚至是一种学习的过程)。在这种追求过程中,对美学内涵的诸多可能性的挖掘,就是对问题的解答。阿多尔诺用“美学合理性”这个术语来解释现代主义,表明他并非十分清楚他所谈论的东西。因为用美学合理性作为对问题的解释,很可能造成对美学合理性的损害。与此不同,在后现代主义看来,具有或然性的不是表征的过程,不是图像的表面,也就是说,不是陈述,而是现实自身。所以,看来超现实主义是对“高度现代主义”[借用杰姆逊(Jameson)在阐述现实主义时使用的一个术语]的一种乖离。
在它看来,两个对象或者多个对象的相互置换是不适当的——而且各个对象往往都脱离了它们的基础——或然化的现实。超现实主义追求的是如何比日常生活现象更加真实,它的理论根据就是弗洛伊德关于本能作用的学说。半个世纪之后,人们发现现实的或然化并非源于本能冲动的深处,而是来自于社会,但社会的每个表面,每个经验的现实,主要地是由图像或陈述组成的。马格瑞特(Magritie)就曾经说过,超现实主义与其说是美学的,不如说是“哲学的”,超现实主义可以用来区别作为完整的文化范式的现代主义和后现代主义。这样,后现代主义也可以被看成是对问题解答的一种追求,即被看成是为了弄清我们的现实如何因充满纷繁的图像而变得面目全非所进行的一种努力。
后现代文化本身,充其量可以说是对解决问题的一种探索,而并非是固有的“非理性主义的”东西。如果说,我们当今的社会现实确实由于某些社会的和文化的因素的作用而失去平衡,那么,对现实的新的失真予以赞美虽然有可能被人们看作是非理性主义的,但其实这是一种高度理性主义的追求,因为,它试图从美学上或者从学理上寻求某种意义。
如果这个分析是正确的,那么可以看出后现代主义比现代主义对社会秩序和文化秩序具有更大的威胁。这是因为,第一,后现代主义既渗透到高雅文化中,也渗透到大众文化中,而现代主义文化的影响只是局限在高雅文化领域。更有甚者,它还威胁到文化范式的稳定。如果说现实主义希望陈述和现实表现出稳定和有序的话,那么现代主义的自洽和自我立法就会有效地打破陈述的稳定。而另一方面,后现代主义的消除分化却导致了我们的现实经验本身的混乱、浅薄和反复无常。
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《易经》又名《周易》,是中国传统文化中自然哲学与人文实践的理论根源,对中华传统文化有不可估量的影响,被誉为“群经之首,大道之源”。作为从几千年实践经验发展而来的中医学,不可避免的深受其思想的影响,而《周易》与中医密不可分的文化关联也体现在后世医家的各种著作中。唐代著名医家孙思邈讲到“不知易,不足以言大医”,而《伤寒论》中所包含的《易经》思想的运用较多,现笔者将主要从以下两方面进行探析。
《伤寒论》中的一些方剂命名在一定程度上体现出了《易经》的思想。如大青龙汤、小青龙汤、白虎汤、玄武汤(真武汤)、四逆汤等,便是依据四个方位所对应的四种藏象,以及对相对应内脏的治疗所来。《易经》中有记载“甲乙寅卯青龙木,庚辛申酉白虎金,丙丁巳午朱雀火,壬癸亥子玄武水”。
“青龙汤”是治疗风邪疗表证的方剂。五行中东方为木,对应青龙,风属东,古人将通治风寒表证者定名为青龙汤。又根据疾病所兼里证的不同而区分,兼郁热者命名大青龙汤,兼寒饮者命名小青龙汤,两者都兼有的命名小青龙加石膏汤[1]。“玄武汤”,即真武汤,为治寒治水之剂,五行之中北方属水,对应玄武,凡阳虚或受寒引起的水液不化之证均可用之,此北神“玄(真)武”之深意所在也。“四逆汤”是《伤寒论》中少阴病篇回阳救逆代表方。先天八卦中,“四”对应着“震卦”,“震卦”在后天八卦中,方位又对应着“东方”,季节对应着“春季”,于六气对应“厥阴风木”。之所以有“四逆”之因,主要是由于厥阴风木的升降疏泄异常,导致肾、脾、心、肺的气机失调,故曰“四逆” [2],充分体现出与《易经》思想的融合。
“六经辨证”是将外感疾病演变过程中的各种证候群进行综合分析,通过归纳其病变的部位、寒热、邪正盛衰等,之后再细分为太阳、阳明、少阳、太阴、厥阴、少阴六经。“六经辨证”的治疗方式将《伤寒论》的辩证体系提升到了一种新的高度,地位尤显重要。而张仲景 “六经辨证”的思想与《易经》也有着紧密的联系。
《伤寒论》中有:“一阴一阳之谓道,三阴三阳之谓人”的记载,而“三阴三阳”的模式源于河图生数之交变,成为各类型分证之纲领,“三阴三阳”与经络、脏腑、气化等互相结合,成为了“六经辨证”的辨证体系[3]。河图作为《周易》中的一个重要部分,同样与中医学有着密不可分的关联。河图中讲述,“一、二、三、四、五”是“生数”,“六、七、八、九、十”是“成数”,除数字“五”较为特殊外,其余生数和成数相互组合而构成“三阴三阳”[4];一、三皆为阳数而生化于太阳,二、四皆为阴数而生化于太阴,一、四相邻而生化于阳明,二、三相邻而生化于少阳,一、二相对而生化于少阴,三、四相对而生化于厥阴[5]。阴阳的对立统一和相互转化,是事物运动、变化及发展的基础动力。古时医家通过对天文、地理的观察,运用以数定象、因象明理的独特象数思维模式,才建立出“天、地、人”三才于一体的医学模式[6]。
邹学熹[7]认为“六经辨证”学说不是张仲景建立的,而是《黄帝内经》根据易学阴阳之理,六爻之论,提出的三阴三阳六经学说,如《素问·天元纪大论》说:“阴阳之气,各有多少,故曰三阴三阳也”。张仲景在《伤寒论》序中也说,“《伤寒论》本《素问》、《九卷》而来”。此说法是根据六经相对应的病证归纳而来,同样是为了发展研究《伤寒论》,但不容置疑的是,在其发展中《易经》确有着相当重要的地位与价值。
《伤寒论》中的《易经》思想运用并非仅限于方剂命名和“六经辨证”两方面。《易经》中的占卜吉凶的一些思想也在《伤寒论》中有所体现,只不过《伤寒论》中运用的更加符合医学原理,更加贴切。如“炙甘草汤”证中讲到“脉来动而中止,不能子还,因而复动者,名曰代,阴也。得此脉者,必难治”。《伤寒论》中理、法、方、药俱全,其学术思想对中医的发展也异常重要,而《易经》中的阴阳理论、三才理论、河图洛书思想等却影响到了整个中医学的发展,通过对《黄帝内经》中理论的说明指导而直接影响到《伤寒论》的诸多方面。
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有着丰富统战工作实践的新中国第一任中共中央统战部长李维汉同志对民主党派的性质进行了创造性的科学阐述,他指出,从民主革命到社会主义建设时期,民主党派的性质蕴含深刻的时代烙印,由民主革命时期带有阶级联盟性质的政党到过渡时期新民主主义性质政党再到社会主义建设时期为社会主义建设服务的政治力量。正确界定民主党派的性质,有利于我党统一战线工作的顺利开展,有利于推动革命、改革、建设各项事业进步。以下是读文网小编为大家精心准备的:李维汉对民主党派性质的科学阐释相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:民主党派是我国统一战线的重要组成部分,正确认识和界定民主党派的性质是处理我党同各民主党派关系、联合各民主党派共同奋斗的基础。李维汉在丰富的统战工作实践中创造性地阐释了民主党派的性质,他认为,民主革命时期,民主党派是带阶级联盟性质的政党;过渡时期,民主党派是一个新民主主义性质的政党;社会主义制度下,民主党派是为社会主义服务的攻治力量。
民主党派是在新民主义革命时期形成和发展起来的,是民族资产阶级、城市小资产阶级及其知识分子,以及其它爱国民主人士的政治联盟,是带有阶级联盟性质的政党,具有反帝反封建、热爱祖国、争取民主的革命要求,为夺取民主革命的大胜利做出过积极的贡献。民主党派建立之初,曾被称作“反蒋党派”、“抗日党派”、“在野党派”、“各党派各盟帮”等。1945年中共七大上,毛泽东在《论联合政府》、刘少奇在《关于修改党章的报告》中,把这些党派通称为民主党派。从此,“民主党派”成为中共对其固定的称谓。作为老一辈无产阶级革命家、新中国第一任统战部长,李维汉创造性地贯彻执行中共中央对民主党派的方针政策,努力搞好与民主党派的合作共事关系,充分发挥民主党派在社会主义革命和建设中的作用,在长期的统战实践工作科学地阐明了民主党派的性质,为丰富和完善我党的统一战线理论做出了杰出的贡献。
1950年3月,李维汉在第一次全国统战工作会议上作了题为《人民民主统一战线的新形势与新任务》的报告,科学分析了民主党派的性质,认为民族资产阶级、城市小资产阶级及其知识分子是民主党派的主要社会基础。“各民主党派均对一定的社会阶级或阶层,主要对民族资产阶级、城市小资产阶级和它们的知识分子,有不同程度的联系和代表性,但都是阶级联盟的性质,不是单一阶级的政党”[3]10。
1948年5月中共召开新政协的号召发布后,各民主党派纷起响应,各民主党派的领导人应邀陆续进入东北、华北解放区,参加筹备新政协。1949年9月,各民主党派和中国共产党一道参加了政协会议,共同制定了具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》,选举产生了中央人民政府,庄严宣告了中华人民共和国的诞生。各民主党派的领导人分别参加了中央和地方各级人民政府的工作,担任了中央和地方各级人民政府的重要领导职务,各民主党派走上了新的历史道路,不再是中国反动政权下的在野党,而成为新中国人民民主专政政权的参加者。
李维汉关于民主党派性质的论述得到了中共中央的认同。在此基础上,中国共产党确定了对民主党派的总方针,即热情地帮助他们团结、进步和发展,提高他们为实现《共同纲领》奋斗的水平,在国家政治生活和经济建设中同他们真诚合作,充分发挥他们的积极作用。
三、社会主义制度下,民主党派是为社会主义服务的攻治力量
1956年初,随着社会主义改造高潮的到来,中国的政治形势和阶级关系发生了变化。李维汉敏锐地观察到国内阶级关系的变化,及时向党中央提出了适应新的形势和任务的统一战线工作方针的建议,主持起草了《一九五六――一九六二年统一战线工作的方针》,明确提出,资产阶级作为一个阶级已经向工人阶级缴械投降了,他们中接受社会主义改造的进步分子有发展成为多数的趋势;各民主党已经接受了社会主义,并且采取了为社会主义服务的政治路线,民主党派已经成为参加社会主义工作的组织,已经是社会主义性质的团体。“在党的八大上,李维汉又指出“在社会主义改造完成以后,民族资产阶级和上层小资产阶级的成员将变成社会主义劳动者的一部分,各民主党派就将变成这部分劳动者的政党。”肯定了民主党派的政治面貌和组织面貌都发生了根本性的变化,实际上已经成为所联系和代表的一部分劳动人民的政党,是为社会主义服务的政治力量。
1957年8月,李维汉在《各民主党派的严重任务》一文中,设想五年或更多一点时间内:把民主党派改造成为社会主义政党。标准有三条:第一条,确立和贯彻真正接受共产党的领导、积极为社会主义服务的政治路线;第二,民主党派从中央到基层的各级组织,建立起巩固的社会主义领导核心;第三,民主党派的成员多数人,基本上符合六条政治标准的要求。民主党派的改造达到这三条标准,就表明社会主义因素在民主党派内部已经处于优势和主导的地位。[5]881李维汉这里所说的社会主义政党是对民主党派改造的前景而言的。民主党派如果真正达到了这三条标准,也就具备了社会主义政党的要求。这种提法不但符合马克思主义,也是符合中国民主党派的客观变化规律的,实践证明是正确的,为十一届三中全会后,中共对民主党派性质的重新定位提供了理论基础。
在1962年召开的第十二次全国统战工作会议上,关于民主党派的性质,中央同意了李维汉的建议,指出对民主党派一般不再叫资产阶级政党;民主党派是为社会主义服务的政治力量。同时认为:对民主党派的性质,可继续讨论和研究,不要勿忙做结论,哪一天搞清楚哪一天说[4]393。可是,从1962年至1964年这段时间内,在毛泽东“左”的错误思想指导下,中央统战部对李维汉“关于社会主义政党”的提法进行了批判,认为李维汉提出的使民主党派“从中央到基层的各级组织,建立起巩固的社会主义的领导核心”,是要使民主党派成为中国特色社会主义事业的领导核心。
李维汉在《建国以来十五年统战工作的回顾与再认识》一文中认为,“这完全是一种误解……这个提法根本不涉及民主党派在国家和社会主义事业中的地位和作用问题”。这句话的原意:“第一,是讲在民主党派内部建立社会主义的领导核心,而不是说使民主党派成为我国社会主义事业的领导核心。第二,这个领导核心是由在民主党派中的共产党员和非党进步分子组成,而不包含民主党派中的资产阶级代表人物。第三,把这样的领导核心称作社会主义的领导核心,是指这个领导核心的社会主义性质。”[5]882实际上,从新中国成立后,各民主党派就在向社会主义性质发展变化了。他们接受共产党的领导,以国家在不同时期的总任务作为它们的政治纲领,它们的政治实践也是为社会主义服务”。这些方面反映了我国民主党派向社会主义性质方面的发展和变化。李维汉提出的“关于社会主义政党”的理论,基本上是正确的,对其进行批判是毫无根据的,历史证明是错误的。
十一届三中全会以后,随着阶级状况的变化,民主党派的社会基础发生了根本的变化。邓小平曾指出:“我国各民主党派在民主革命中有过光荣的历史,在社会主义改造中也作了重要的贡献”!“现在它们都已经成为各自所联系的部分社会主义劳动者和一部分拥护社会主义的爱国者的政治联盟,都是在中国共产党领导下为社会主义服务的政治力量。”[7]186这就明确了中国各民主党派的性质是代表一部分社会主义劳动者和拥护社会主义的爱国者的利益和要求的参政党。因此,李维汉关于民主党派性质的思想,实践证明是正确的。
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著作权过去称为版权。世界上第一部版权法英国《安娜法令》开始保护作者的权利,而不仅仅是出版者的权利。1791年,法国颁布了《表演权法》,开始重视保护作者的表演权利。1793年又颁布了《作者权法》,作者的精神权利得到了进一步的重视。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:2016著作权延伸性集体管理制度相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
著作权延伸性集体管理制度全文如下:
(一)能有效地使著作权人的私人利益与公共利益之间的冲突得到平衡
著作权延伸性集体管理制度,通过集中对著作权人的利益进行管理,使得这种代表性变得很强,一定程度上保护了可能受到侵权的个体的著作权人,而同时在经过授权后的使用人则可以安全使用著作权,不用担心会侵犯权利人的权利,因此,笔者认为,著作权集体管理制度充分考虑著作权的私人利益与公共利益之间的平衡,使得著作权成为具有独占性和垄断性的权利,也就意味着,没有经过集体组织的授权同意或者法律允许的情况下,任何人不得占有、使用和控制作品,否则就构成侵权。而这就保护了著作权人的利益。
(二)充分的维护著作权人的获得经济利益的权利
著作权延伸性集体管理制度通过对会员与非会员的著作权进行管理,最大程度上实现对著作权人作品的经济利益进行保护,通过来自于法律的授权,实现对会员作品的管理,保障会员的经济利益,并通过“延伸性”的规定实现对非会员著作权的管理,保障了非会员著作权的经济利益的实现。著作权延伸性集体管理制度,体现的是一种知识产权的私权属性,这种制度不仅以保护著作权人利益为前提,而且大范围的保护著作权人的权益,使得著作权人能过获得更多的作品使用费,增加著作权人的收入,实现组织设立的目标,保障著作权人利益。
(三)使用者可以以较低的成本进行使用,方便交易的进行
著作权延伸性集体管理制度在给予非会员作品保护的同时,大大降低了作品使用费,方便了交易的进行,同时使得获得使用权的使用人,一经授权使用,便可以使用该作品,并且对作品侵权免责,如果著作权人要对使用人进行追责,也只能以集体组织为对象,进行责任的追责。
在经过机体组织的授权,使用人可以放心进行使用,但如果这个作品并不是著作权人授权给集体组织进行管理的,而是通过延伸性的方式实现管理,在这时,就应该考虑著作权人是否愿意接受机体组织的管理,如果著作权人选择接受,那么使用人便可以进行使用,另外,还应该注意的是,如果使用者一经缴费,对作品在许可范围内的使用就可以免责。这样就很大程度上,减少了不必要的交易程序,使得集体组织可以代表著作权人进行著作权管理,而且这种管理,也是行之有效的,代表性也更强,使用人在这种情况下,也避免了可能发生的侵权纠纷,他只需要向集体组织缴纳一定的费用,就可以实现对作品的使用,这样进行使用的成本也是最低的。
(一)著作权延伸性集体管理组织对非会员作品的管理不尽合理
著作权延伸性集体管理组织根据法律规定的授权,对某些特定的著作权范围内专有的著作权人的作品的权利进行管理,使著作权集体管理组织不但有权管理会员的作品,而且有权进行“延伸”管理非会员的作品,这种“延伸”对非会员的管理是未经授权的,在没有正当授权的前提下赋予使用人对著作权的处分权,会带来许多难以想象的问题。
(二)著作权延伸性集体管理组织对自由市场的依赖性高。著作权延伸性集体管理制度的发展源于对著作权的保护,为的是克服著作权人和使用人缺乏沟通的缺陷,使得著作权的管理变得更有效,但是该制度是对著作权的管理是来自著作权人的授权,来进行管理。从性质上看,著作权延伸性集体管理制度具有一个市场经济的主体性质,对市场依赖性高,使用人对作品的使用可以有多重的选择,而且各集体组织之间存在不一的选择。
(三)著作权延伸性集体管理制度非会员与会员之间存在不平等的待遇差别
著作权延伸性集体管理制度,存在“会员”与“非会员”的差别,对“会员”的管理是来自于法律的规定,也是“会员”的授权,而对“非会员”作品的管理,源自于“延伸性”的规定,因此权利来源不同,将存在很大的问题,比如“会员”与“非会员”获得的报酬存在差别,而且“会员”还要交一定的会费,对“非会员”是从收取的著作权的费用用扣除。
(四)著作权延伸性集体管理制度非会员与集体组织的关系不明
著作权延伸性集体管理制度对非会员作品的管理,是由于“延伸性”的规定,没有经过著作权人的授权,而这种关系可以说是无权管理权利人的作品。未经授权对著作权人作品的处分,会给著作权人的利益带来很多损害,使得的著作权人的权利有被滥用的嫌疑。
首先,著作权延伸性集体管理组织是通过法律法规的授权进行作品的管理和延伸性的管理非会员著作权,但是“延伸”可能存在剥夺著作权人私权自由处分的可能性,容易挫伤著作权权利人的创作积极性。因此,笔者认为,我国建立该制度应充分明确著作权人对作品的管理情况,特别是非会员的情况,保障在符合私权自治的情况下,对非会员作品进行管理。同时,作为非会员有权自由选择是否“退出”或“接受”集体组织的管理,真正维护知识产权的著作权私权保护价值。
其次,集体组织基于“延伸性”对未加入会员作品实现管理,笔者认为,组织应该采用相同的标准对待非会员与会员相同,如在管理费、获得救济费等方面的规定与会员权利相同。只有这样才能实现组织维护著作权人利益的平衡的设立宗旨,同时,还应该充分了解非会员的作品使用情况,通过市场机制使得作品获得充分使用,扩大著作权人的经济回报。
再次,著作权延伸性集体组织的发展最初是一个自治性组织,旨在保护联合起来的著作权人的利益,因此,在很大程度上组织具备很强市场主体性质。笔者认为,在我国建立该制度,应该尽量协调著作权人的自治性质的属性与行政管理的关系,保障著作权利人的自由处分权利的自由,维护著作权人的话语权,减少一些不必要的行政审批,和不合理的制度组织建立标准,逐步承认组织的市场主体性质,更好的维护著作权人的利益。
第四,著作权延伸性集体管理对著作权的管理来源于法律法规的授权,并根据“延伸性”的规定实现管理范围的扩大,使得整个著作权权利人的利益得到保护。笔者认为,获得授权是集体组织进行管理的前提,因此我国建立该制度应该完善法律的授权制度,使得集体组织能过获得明确的国家授权,从而实现不仅对会员的管理,而且对非会员的著作权也可以进行管理,但是这种管理仅限于获得法律的授权,如果未经法律法规的授权,擅自对权利人的作品进行管理,则是侵犯著作权的行为。著作权权利人可以通过法律程序维护自己的著作权利益。
第五,著作权延伸性集体管理制度的管理模式是经过法律的授权,然后可以进行著作权的管理,但是对组织自身的管理监督缺乏行之有效的方式来进行管理,因此,笔者认为,我国建立著作权延伸性集体管理制度应该建立配套的制度加强对集体组织的管理,使得著作权人的著作权不会被滥用,会员与非会员的权利不会被盲目代表,使得那些获得授权的使用著作权权的使用人不至于失去对组织的信任,从而影响交易的进行,伤害著作权人的利益。同时,严格集体组织设立的程序限制,避免集体组织管理由于资质不够导致著作权人利益受损,影响整个著作权保护领域的秩序。
第六,著作权延伸性集体管理组织对非会员作品的管理范围,既包括国内的作品,也包括国外的作品。但是这个作品的种类规定没有一个明确的规范,因此,笔者认为,我国建立著作权延伸性集体管理制度必须首先明确延伸性的管理非会员作品的范围,确定哪一种类型的作品属于延伸性进行管理的作品,从而集体组织进行管理.
第七,著作权延伸性集体管理制度运行需要一个良好的法律依据,因此,我国要建立该制度,应该提前完善集体组织运行过程需要的法律建设,做到制度运行之时有法可依,不会造成不必要的麻烦,反过来说,也使得集体组织违法进行延伸性管理得到限制,有了法律的规定,集体组织自身的管理也将严格化,在延伸性的推展过程中,也可做到真正按照著作权人的利益来使用著作权人的作品,实现维护著作权人利益的目的。
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摘要:网络的发展与变化使得侵犯著作权的刑事犯罪导致的社会危害日益加重,严重破坏了市场经济秩序,但是我国对其的刑法保护有较大的局限性。在当前的经济发展条件和司法环境下,要全面完善关于网络环境下著作权的立法,并进一步加强行政执法与刑事司法的衔接,才能让著作权发挥其对于社会和经济发展的作用。
关键词:著作权刑法保护行政执法与刑事司法衔接
网络改变着人们的生活,针对著作权的网络犯罪也产生了很多新的变化和新的特点,新的信息传播特点决定了在网络环境下侵犯著作权刑事犯罪的后果更为深远,侵害程度更严重。
对于侵犯著作权网络犯罪的刑法规制,中国起步较晚。在《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中,并为对网络侵权进行规定。仅有其他法规和司法解释对其有保护。
2000年12月28日,《关于维护互联网安全的决定》明确了利用互联网侵犯他人知识产权构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。2001年12月20日,《计算机软件保护条例》明确了计算机软件著作权人的合法权益和侵犯软件著作权的刑事责任。2006年5月18日,《信息网络传播权保护条例》对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定,进一步明确了利用互联网侵犯著作权行为的刑事责任。
司法解释对著作权的保护进行了相关的规定。特别是2011年1月11日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》,从网络环境下侵犯著作权犯罪案件的管辖、侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定、刑法中“发行”的认定、通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准、间接侵权等方面对网络环境下侵犯著作权犯罪问题进行了解释。
近年来,面对知识产权侵权的新形势,我国加大了对知识产权的保护力度。司法系统对于知识产权保护的重视力度也在逐步增大。以检察机关为例,近几年检察机关每年批准逮捕和起诉的侵犯知识产权犯罪、制售假冒伪劣商品犯罪的犯罪嫌疑人、被告人都在2000至3000人左右,2008年至2010年11月,检察机关共对75件应当立案而没有立案的案件进行了监督。
对于网络环境下的著作权,虽要加强刑法保护,要清楚的界定侵犯著作权网络犯罪与民事侵权的界限,不能以刑事过度干预市场经济。
作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计,知识产权法本身旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡,这决定了著作权作为知识产权的重要部分,在法律保护时受到了限制。且著作权是一种私权,侵犯著作权的行为在大多数的情况下只需要侵权人承担民事责任,只有某些对社会危害严重的侵权行为才会触发刑事程序,现代刑法的谦抑性决定了对著作权的保护是需要有适度性的,只有当民事、行政手段不足以承担该权利的保护责任的时候,刑法才能介入。
对于著作权刑法保护的限制性主要表现在立法的限制和司法的限制上。民事法律中关于著作权犯罪的规定属于附属刑法,能够起到提示的作用,但是这种附随型的刑法规范是以刑法规定为前提和基础的,一旦刑法没有相应的条款,相互脱节,由于罪刑法定原则的约束,附属刑法规范会被束之高阁,无法适用。
网络发展日新月异,迅速更新的网络技术对公安机关技术侦察的技术知识和技术手段都提出了很高的要求。而公安机关的人员结构以及设备问题在很大程度上限制了对于网络环境下著作权侵权犯罪案件的侦查力度。而大部分检察院与法院刑事审判庭没有对知识产权案件形成专门的办案组,使得司法中的刑法保护受到了很大的限制。
逐步增强保护的理念是指在对知识产权进行刑法保护方面,要逐步增加其保护力度。知识产权是人类发展到一定阶段的产物,对于著作权的保护也是逐步增强的。逐步增强保护的理念主要突出地表现在从“弱保护”向“强保护”的发展趋势。长期实行“弱保护”是经济落后的结果,但是随着经济国际化的影响和发展程度的提高,“弱保护”对发展中国家带来的损害更大。在现在的经济社会中,知识产权已经成为财富的重要标志和重要来源,知识产权可能创造的社会财富,将会超过传统工业。因此,强力保护知识产权,是促进国家经济发展的关键手段。
多种保护结合的理念意味着在对知识产权进行刑法保护方面,要多种机制和多种方法相结合使用。首先在法律体系中,要刑事保护与行政保护、民事保护相结合,才能对知识产权实行更为有效的法律保护。其次还必须重视刑法典保护与附属刑法保护的结合。要想更有效地对知识产权进行刑法保护,必须促进刑法典保护与附属刑法保护的结合,编织更加严密、合理的刑事法体系,充分发挥附属刑法的作用。
网络下的著作权的保护在刑法中并无明确的规定。要通过刑法修正案对刑法进行修改,加强保护。
首先要扩大对著作权的保护范围。著作权刑法保护的作品形式应是逐渐扩大的,把传统形式的作品进行转化后的数字化作品应列入保护的对象之内。
其次,要调整刑法与知识产权法的对接。如“复制发行”与“复制、发行”的调整、“通过信息网络向公众传播”的规定等,要与《著作权法》保持一致。
再次,要逐步取消著作权犯罪营利目的性的限制性规定,将具有营利目的行为规定为侵犯著作权罪的从重处罚情节。要调整刑罚结构,重视罚金刑和资格刑的适用。将司法解释中倍比制罚金的立法模式纳入刑法规范;设置资格刑,使之可以适用于网络著作权侵权犯罪。
另有学者提出要进行知识产权犯罪进行专门性立法模式,制定专门规范侵犯网络知识产权犯罪的特别刑法,以加强对网络知识产权的保护力度。笔者认为,在现有的刑法体系,虽对网络著作权的保护并不致周延,但是是可以通过在现有刑法框架内,通过修改刑法典、法律规范文件、附属刑法等方式,进行完善,在法制的发展过程中,不断的出现的新领域和新问题,并不是仅通过专门立法来解决。
发挥附属刑法作用的前提,是在刑法典中规定惩罚著作权犯罪的基本原则,使附属刑法符合罪刑法定的原则,更好的维护刑法典的权威性与稳定性,也不致使得附属刑法归为摆设。在著作权领域内,附属刑法主要体现在《著作权法》等设计知识产权犯罪的行政法律和民事法律、法规中,其规定了知识产权犯罪具体犯罪的相应刑罚。要做好刑法典与附属刑法构成要件的对接,使得惩治知识产权的法律体系更为严密。以德国、法国等国家为例,就采用了刑法典和知识产权法规相结合的模式,我国可以在研究其立法模式上进行借鉴。
目前著作权的公权力保护主要体现在以文化行政管理部门为主的行政保护上,但是行政机关在日益猖獗的知识产权侵权行为面前,常常仅从维护经济秩序的角度出发进行查处,很少将构成犯罪的行为人移送司法机关追究刑事责任,也很难帮助被害人获得相应的赔偿,相对于侵权人通过侵权行为而获得的不法利益来讲,行政部门的没收和罚款对侵权人根本无法达到遏制其违法行为的目的,反而在一定程度上放纵了侵权。2011年初,国务院法制办等单位印发了《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》,就做好相关工作提出了明确的要求,要求行政执法部门及时将构成犯罪的侵犯知识产权行为移送刑事司法机关。作为检察机关,要严格履行法律监督职责,加强与文化行政管理部门的行政执法活动的协调对接,加强对于著作权的刑法保护。
对于著作权犯罪的监管和处罚,行政执法机关和公安机关、检察机关首先要立足本职、明确分工、各司其职。在行政执法的过程中发现构成犯罪的,应当及时将案件移送公安机关,并做好案件的调查和证据收集工作,抓住证据收集的最佳时机。公安机关对于移送的涉嫌犯罪的,应当及时侦查。检察机关要严格依法履行职责,对涉嫌犯罪的案件,依法审查批捕、起诉,对作出不起诉决定的案件、人民法院对作出无罪判决或者免于刑事处罚的案件,认为依法应当给予行政处罚的,依法提出检察建议或者司法建议,移送有关行政执法机关处理,不断健全完善经济犯罪案件的移送机制,规范衔接程序。
检察机关要结合“打击经济犯罪协调会商机制”,与各部门及时做好沟通、联络、协调工作,及时对重大案件进行会商,研究部署案件调查和嫌疑人查控等工作,对大要案件和涉及敏感人物、敏感问题的案件,主动协调有关部门进行研判和剖析,以达到及时、有效解决相关问题的效果。
检察机关与其他部门机关要运用现代信息技术,在加强联系的基础上,积极创造条件,逐步建立和健全信息共享机制。要搭建信息交流和共享平台,充分利用现有的信息共享网络,加强对于行政执法与刑事司法案件信息的互联互通,进一步健全信息共享机制,提高衔接工作效率。
检察机关要在行政执法与刑事司法衔接的过程中全面发挥检察机关法律监督职能。对于移送公安机关的案件要及时进行有效的立案监督,对于重大、有影响的著作权网络犯罪,可以根据公安机关的请求或根据需要主动派员提前介入公安机关的侦查活动,参加案件讨论、审查相关案件材料、提出取证建议,对侦查活动实施法律监督。检察机关还要履行职责,查办发生在执法严重不公背后的贪污贿赂、渎职等职务犯。严格责任追究,确保有关制度落到实处,保障行政执法与刑事执法衔接制度的有效运行。
基于网络的急速发展,与著作权专业性逐步增强,检察机关也应当提高其对于网络环境下著作权侵权方面的专业性水平,在著作权的侵权行为认定、证据收集、证据体系分析等方面加强自身素质,适应新形势的发展和变化。
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论文摘要:女性主义文学批评,是一种以妇女为中心的批评,中国理论界翻译、介绍了许多文学作品及其批评著作。这一流派的思想、文学批评对中国的文学及其批评产生了重要的影响。但“女性”的具体含义却很少给以明确的内涵。只把“女性”的含义做一个普遍的概化概念来应用。文章力图在女性主义文学批评视阚下,对女性主义文学批评的各个国家、重要流派中的“女性”的具体概念,给予一个明确的解释。以达到对“女性”内涵的多样性的充分认识。
论文关键词:女性主义;女性;概念
女性主义文学批评,是20世纪60年代伴随着第二次女权主义运动而产生的。是女权主义运动波及到文化、文学领域的结果,也是运动深入到文化领域的结果。它是一种以妇女为中心的批评,包括文学作品的女性形象、女性的创作、女性阅读等一系列问题,是20世纪西方文艺理论界一股重要的理论思潮。
对于女性主义文学批评,中国理论界翻译、介绍了许多文学作品及其批评著作,而且这一流派的思想、文学批评,对中国的文学及其批评产生了重要的影响,但在众多的著作中,“女性主义”只是一个概括性的概念,几乎所有涉及女性主义的批评及其论著中,都是以一个限定词加“女性主义”出现的,例如:“自由女性主义”、“激进女性主义”、“女性主义文学”、“女性主义批评”等,这样似乎就明确了“女性主义”的概念,明确了它是哪个流派、哪个领域、哪个方面的女性主义,学术界对这一概念的运用,大有大而化之的趋势,而对“女性主义”这一概念中“女性”的具体含义却很少给以明确的内涵诠释,只把“女性”的概念做一个普遍的概化来应用,但是女性主义文学批评的诞生,并非在一个国家,也不是在一个地域,对于“女性主义”中“女性”的概念也不是一个同一的概念。目前,学术界对在不同的国家、不同的领域、不同的流派中对“女性”概念的理解有所模糊,对女性主义只是有所指,却没有很好的限定它的能指,当把“女性”这一概念具体化时,就没有很明确的概念了。这样对“女性”概念的具体所指的模糊性,就很容易造成具体内涵的含混不清,也就不能很好的理解各个国家、各个流派关于“女性主义”的介绍。那么对于一些问题的把握也就很容易限于表面化、肤浅化而不能达到深层探究。本文力图在女性主义文学批评视阈下,对女性主义文学批评的各个国家重要流派中“女性”的具体概念,给予一个明确的解释。这样对于更好的理解女性主义批评视阈下,女性创作、女性阅读、女性心理、女性形象等一系列问题以及对于梳理女性主义文学批评等问题也具有重要意义。
女性主义文学批评,是以女性为中心的文学研究。但女性主义文学批评,不是产生在一个国家,也不是统一的文学评论流派,所以“女性”的概念也不是一成不变的,因此对“女性”这一概念的内涵也是很值得研究、探讨的。学术界对女性主义的划分,主要包括“英美派女性主义批评”、“法国女性主义批评”,另外还有“其他的女性主义批评”,其代表就是“黑人女性主义批评”和“女同性恋女性主义批评”。笔者也是以这种划分为依据,分别给“女性”的具体所指以明确的内涵。
首先,是“英美派女性主义文学批评”。学术界把英国和美国的女性主义批评放到一块讨论,并不是因为地域的原因,而是因为:一方面不约而同地对女性问题中的社会因素给予格外的关注;另一方面就是,因为英语国家,女性主义者寻找的文学传统和艺术形象都集中在相仿的经典之中。从总体上看,英美女性主义批评派形成了一种特色鲜明的批评方法,基本上是一种社会——历史批评,关注社会与文化的语境,发展基于女性经验的理论和方法,谋求理解作者及人物的女性主体;奉行女性美学的原则,研究妇女作品的特殊性,妇女作家的传统和妇女文化要求文学反映妇女的现状,重视文学的社会功能,奉行明确的性别路线。笔者从英美女性主义批评的特征可以概括出,她们关于“女性”的具体概念:在“英美女性主义批评”这里的“女性”基本上是生物学和社会学意义上的女性,她们重视妇女的实际经验,并以将妇女定义为主体的方式克服男性文学批评将女性贬损为对象的理论。对女性的内涵主体实现是由英美国家的现实决定的。英国是一个相对保守的国家,她们的女权主义革命,在斗争中,更注重女性具体实际利益的获得,包括女性在革命中,获得多少可以实现的利益和权利。例如,工作的权利、工资的提高、福利的保障等,是以行动代替文学作品,对女性是切合实际的要求,采用本土化的方法。美国是以实用主义为理论传统的国家,注重“女性”的实践性效果,注重现实生活中的女性。因此,她们关于“女性”的概念多是生物学和社会学意义上的概念。关于这一点,从英美女性主义文学批评的理论家那里可以得到很好的证明。
英美女性主义批评的先驱伍尔夫在《一间自己的屋子》中提出:“一个女人如果要想写小说一定要有钱,还要有自己的屋子。”在这里,“钱”和“屋子”不仅是指他们的本身,还是一种象征。女性要进行创作,首要的是经济基础,强调经济的作用,而且还要有自己的创作时间、空间,这些都是决定女性创作的必要条件,重视女性创作的实际决定因素,社会生活中的女性只有具备必要的经济基础,拥有自己的时间和空间,才有进行创作的可能。
标志着女性主义文学批评正式诞生的重要著作是米勒特的《性政治》。在这本书中,作者将社会、历史、文化等外在因素,作为文学研究的重要方面,认为性别与“种族、阶层和阶级”一样具有“政治的”属性。这部作品从男女生理差异出发,重点揭示男性中心文学对女性形象的歪曲,抨击传统的“阳物批评”,进而批判男性的父权制社会,确立了女性的主体性,充分重视了女性作为生物学、社会学意义上的女性的阅读与创作,区分了性别的差异。
吉尔伯特和格芭在《阁楼上的疯女人——女作家与l9世纪的文学想象》中,分析了西方l9世纪前男性文学中的两种不真实的女性形象——天使和妖妇,揭露了这些形象背后隐藏的男性父权制社会对女性的歪曲和压抑,而且以一种新的女性主义视角重新阅读,并阐释了l9世纪一些著名女作家的作品,对女性主义理论的发展、完善起了重要的作用。
其次,“法国女性主义文学批评”的诞生,是在法国大革命的爆发之后产生的,法国大革命提出“自由”、“平等”、“博爱”的口号,这场革命的爆发,女性也参加进去。但革命结束后,她们发现所谓的“自由”、“平等”、“博爱”只是男人的权利,女性的地位根本没有什么改善,于是,她们要求实现女性的权利,得到应有的地位,爆发了女权主义运动,女性主义文学批评因此受到女权运动的重要影响。因此,她们的思想非常激进,并受后结构主义的影响比较深刻,相对于英美来说更理论化,注重语言学、哲学、心理学的分析和其他话语系统中的女性构成,注重妇女与语言的关系,她们对“女性”概念的理解不再是生理意义上的妇女,也不再是妇女的经验与历史,而是文化语境中的女性符号。她们认为女性是一种存在方式和话语方式,代表社会内部的一种反抗力量,而体现出一种浓郁的解构主义和心理分析的色彩,把女性作为父权制社会下的一种解构力量,是一种他者的符号化概念,而不是实体意义上的“女性”。法国女权主义代表人物克利斯蒂娃“认为‘一个人是女人’和‘一个人是男人’几乎同样荒谬,并且具有同样的蒙昧主义色彩”,“因此,我对‘女人’的理解是‘女人’无法预约、无法言传,存在于命名与意识形态之外。”“在更深的程度上,女人不是一个能‘成为’的某种东西。”这段话,用女性不可界定的符号学意义,模糊了男女的界限,目的是消解父权制度下的男女二元对立。法国另一位女性主义批评家西苏认为,在男女二元对立的社会中,男性代表正面价值,而女性是排除在中心之外的“他者”,只能充当男性存在及其价值的工具、符号,男性为了维护二元对立,极力压制女性。为了消解这种二元对立,西苏提出了“身体写作”理论,以一种全新的女性的语言,创造今天和未来的世界,注重重新建构一种女性的语言,利用女性的语言而不是女性自身,作为解构二元对立的男权社会的武器。
伊瑞格瑞是法国女性主义文学批评的又一位批评家,她对父权制社会中,坚持男女的二元对立做了尖锐的批判,指出社会中,人的肉体被符号化了,人的生物学、生理学结构被赋予了不合理的文化意义。“无论男性还是女性,人类的自身已经被符号化设置于社会网络之中,在文化中,并被赋予意义,男性被认为是雄性和阳具,女性则被动和被阉割的,这不是生物学的结论,而是自身的社会心理学意义。”
最后,其他女性主义文学批评:黑人和女同性恋女性主义文学批评。“所谓他者妇女,就是我们看得到形象,却听不到声音的女性,黑人和女同性恋妇女长期以来就处在他者的地位上。”但是她们的理论思想,对于丰富女性主义文学批评,具有重要的作用。
在黑人女性主义文学批评中,作为黑人女性,一方面,她们要与黑人男性一起受到种族歧视的压迫;另一方面,她们还要受到种族内男人的压迫。因此。从她们自身所受的压迫来看,她们关于“女性”概念的理解,不同于英美、法国的女性主导概念,白人中产阶级妇女的经验不能概括到黑人女性的概念中,她们关于“女性”的具体概念,是与种族和阶级密切联系在一起的,是黑人女性本种族内部,有别于自人女性经验的;是黑人女性意识的产物,她们关于自身的概念,具有强烈的政治色彩。巴巴拉·史密斯在《黑人女性主义批评的萌芽》中指出:“承认黑人妇女创作中性政治与种族政治和黑人妇女本身的存在是分不开的。”黑人女性主义文学批评中对“女性”概念的阐释,是以种族性和政治性为依据的。
在女同性恋女性主义文学批评中,对“女性”概念的理解,可从什么是“女同性恋”的概念中得到启示。到底什么是“女同性恋”,费得曼说:“‘女同性恋’描述了一种关系,就是一种两个女人之间保持强烈感情和爱恋的关系,其中可能或多或少有性关系,抑或根本没有性关系。共同的爱好使两位妇女花大部分时间生活在一起;并且共同分享生活中的大部分。”也就是说,对于女同性恋女性主义中,“女性”的理解是,从恋爱双方的性别角度来理解的,这里的“女性”完全不同于父权制度下,以男女爱情为主要感情下的女性,而是以同性作为自己爱恋的对象,并与之共同生活,共同分享生活中的经验。关于女同性恋女性主义文学批评中“女性”的基本概念,就是以同性之问的爱为基础,并与同性共同生活的女性,这一关于“女性”的概念,彻底消解了男权社会中男女二元对立关系。
综上所述,英美派的女性主义文学批评比较现实,他们更多将对女性文学的揭示,同女性生活觉悟和女性社会实践相联系,因此,关于“女性”的概念多是社会学和生物学上的实体女性的理解;法国女性主义文学批评受后结构主义的影响比较大,以语言为目标。试图通过颠覆男性的话语权利来实现女性主义的任务,因此,他们关于“女性”的概念多是一种符号学意义上的,“女性”是作为一种反抗社会的力量而抽象的存在;在黑人和同性恋女性主义文学批评中,“女性”概念,是对女性主义思想具体运用的结果,关于“女性”具体概念多体现出阶级、种族和个人经验,而非普遍意义上的概念,他们关于“女性”概念充分体现了共性基础上的个性要求与运用。
对女性主义文学批评中,“女性”含义的具体理解,在已有的基础上,对女性主义问题的进一步探讨,具有重要的作用。尤其是文学作品和理论著作中,有关涉及女性的概念,我们可以更好的把握。对于女性主义文学批评下,“女性”的理解和阐释,我们也应该遵循以下几条原则:
1.对“女性”概念的理解,坚持共性基础上的个性研究。以后现代主义理论视角进行解读,提倡它多元共生性,既然女性主义文学批评本身呈现出多元化的状态,那么对“女性”概念的理解也不应是以一用之,而应是多角度、多元化的。
2。对“女性”概念的理解,不能仅从抽象概念出发,而应当把它放到社会大背景下进行解读,与有关女性文学中,作家、批评家生活的具体社会生活相联系,有时候还要涉及到她们的阶级、种族等特征,对“女性”的概念做具体回答,使“女性”这一概念在所指层面,不只是就概念丽论概念,而应使它更加丰富和生动。
3.坚持文艺学、美学的研究视角,对“女性”概念更有学术上的理论和实践价值。一方面,坚持这一概念源于实践而高于实践的理论美学追求;另一方面,要注重女性概念的实践运用价值。
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逻辑指的是思维的规律和规则,是对思维过程的抽象。从狭义来讲,逻辑就是指形式逻辑或抽象逻辑,是指人的抽象思维的逻辑;广义来讲,逻辑还包括具象逻辑,即人的整体思维的逻辑。以下是读文网小编今天为大家精心准备的本科思修论文范文:法律政治逻辑阐释。内容仅供参考,欢迎阅读!
法律政治逻辑阐释全文如下:
法律和政治作为两种具有明显区别的社会现象和社会事实,它们之间所实际存在以及应该存在的逻辑联结关系,也就是法律的存在及其实践运作对于政治的事实上和逻辑上的依赖性,政治对于法律的存在及其实践运作的事实上和逻辑上的控制与决定性。
但是,在我们的社会生活中,可以说,“政治”的确既是一个相当普遍而广泛存在的社会现象又是一个相当复杂的社会现象。从而,对“政治”的清晰、准确而全面的理解和界定也就相当困难。
着名的《布莱克维尔政治学百科全书》在对“政治”词条的涵义进行解释时是选取了两个不同的角度。在“制度”层面,“政治是在共同体中并为共同体的利益而作出决策和将其付诸实施的活动。”这个涵义包含着三个进一步的意涵,“第一,政治是一种活动,虽然由常识即可以想见,但人们有时却忽视了这一点。”因为,“事实上,无法通过提出特定目标而事先界定政治活动的领域。”第二,政治“是作出决策并付诸实施的活动。政治涉及决策过程,我们常常从政治与权力或意识形态紧密相联的角度来思考问题。政治同权力和意识形态紧密相联;由于政治是一种旨在制定政策并付诸实施的活动,故它又同权威和合法性等另外一些概念密切相关。”
显然,“在政治中,权力的作用也是从制定政策的需要中产生的,这是因为要制定和实施政策,就必须要有某种可以促使共同团体成员‘解决’问题的‘力量’。因而,这就不可避免地要使用从温和的感化到直接强制等各种压力手段,而权力就是泛指这些类型的压力手段的最广泛使用的字眼,尽管对权力这个概念到底包含些什么内容还有相当大的争论。重要的是要认识到,由于政策需要制定和实施,那么权力就成了政治活动中的一个基本要素。”第三,政治“是发生于某个社会共同体之中,并为该共同体服务的一种活动。这一特点具有两方面的含义:一方面,政治是在集体背景下产生的,至少要有两个个人共同作出决策,否则就谈不上政治。无需共同决策的地方,也就没有政治活动。”而“另一方面,政治活动具有内在的集体性。它产生于社会共同体——任何社会共同体(当然包括国家,也包括地方当局、工会、工商界、教会、家庭,显然还有国际社会)的环境中,因此,政治并不象通常所认为的那样仅仅是国家内的一种活动。”
在“思想”层面,“政治可以被简要地定义为一群在观点或利益方面本来很不一致的人们作出集体决策的过程,这些决策一般被认为对这个群体具有约束力,并作为公共政策加以实施。”这样的政治概念包含了四个基本要素:第一,“政治预先假定存在着观点上的分歧,它们即使不涉及最终目标,至少也与实现终极目标的最佳手段有关。”第二,“政治意味着某种与作出集体决策的方式有关的东西。它主要包括三个要素:劝说、讨价还价和达成最后决定的机制。”
一般来说,“政治排除使用武力解决分歧。”第三,“政治还意味着无论一种决策的作出有多么神秘,有关群体却仍把它看作是权威性的。”第四,“尽管政治没有权威是不可想象的,但在实际上政治却是与权力分不开的,即将决策强加给不愿服从的成员。”在现代世界中,“国家应是政治的主要活动领域,因为国家是我们所面对的最完整的权威,也是最值得通过劝说和讨价还价着力影响的机构。”这样一来,政治的范围就更加宽泛了,“‘政治’可能意味着‘处理与国家有关的事务’。不过,在公司、工会、大学和其他诸如此类的次级国家机构中也同样具有许多正宗的政治实践。”
法国着名政治社会学家莫里斯?迪韦尔热在《政治社会学——政治学要素》中特别指出:社会中的“一切——或几乎一切——都带有部分政治性;没有——或几乎没有——任何事物完全是政治性的”,因为“政治不是某一种社会类型(图象、整体社会等)的活动,而是所有社会和所有集团的一种活动。因此,有多少不同的集体即人类集合体,就有多少种不同的政治体制”,而大致说来,“政治制度通整体社会的整个制度并无真正的区别,前者是后者的一个方面(或若干个方面)。政治制度一方面是社会体制的总范畴,它们的各种不同因素在其中排列得顺序有致。另一方面,政治制度又专指社会体制中的某一类因素,如权力机构、国家机器及其实施手段,以及与之有关的一切成分。”
从上述见解中我们不难发现,“政治”这一范畴所表达的首先是属于人类社会共同体——无论这个共同体范围大小——所特有的现象,它一定是产生并存在于复数的人的生活之中的;其次它涉及到的是社会共同体内部成员——更广范围讲当然也涉及作为社会共同体外部即社会共同体之间——的共同利益;再次它主要以对社会共同体共同利益的保障为核心的公共决策的制作及其实施为首要关注;最后它必然涉及公共权力与权威。因此,政治尽管确实是有关上述内容的观念和意识,也的确是或者应当是表达上述内涵的制度或者习惯性行为安排,但更为准确的理解似乎应该从社会学的角度而不是从单纯的政治学的角度来进行,这就是把政治理解为表达上述意涵的独特的社会现象,即政治乃是有关共同体公共利益与公共事务管理的各种决策及其实施活动。
在实际社会生活中,尤其是现代社会生活中,“政治”这一独特的社会现象通常表现为两个层面的问题,即“政治”与“行政”。按照古德诺的说法,政府具有两种功能,“这两种功能可以分别称作‘政治’与‘行政’。政治与政策或国家意志的表达相关;行政则与这些政策的执行相关。”
所谓“国家意志的表达”,实际上就是“指导和影响政府的政策”。[5]同时,古德诺还特别强调了,在现代社会,政治的这两个方面,都不仅不能脱离开法律而且还都直接地跟法律相关,他说:“政治的功能一方面主要与国家意志的表达有关,其次又与国家意志的执行有关。因为在国家意志的表达和执行之间,即在法律的制定和贯彻之间,必须存在协调。……在一个民治的政府里,表达国家意志或制定法律的机关,必须对执行这种国家意志或法律的机关进行某种控制。最后还指出,这种必要的控制既可能存在于法定的政府体制之内,也可能存在于这种体制之外,而存在于政党之内。”
由此也同样可以看到,学者们对于法律与政治或者说政治与法律之间的紧密关系——无论是逻辑上的、价值上的还是事实上的——始终都是高度认可并给予了不同角度、不同层面、不同程度的阐释的。本文拟揭示和表达的乃是法律与政治的逻辑关系和事实关系的另一个面向,即法律的存在和运作实践所包含的基于逻辑和事实的政治决定性与政治制约性。
政治乃是有关共同体成员之公共利益和公共事务管理之筹划、决策及其实施的活动,政治存在于复数的人——至少两人——的群体之中。由此而言,政治实际上与人的存在几乎就是同一的,只要有复数的人的地方,就肯定存在着政治现象与政治活动;而人也恰恰是以其对于政治所涉之事务与活动的主动或者被动参与而成为共同体的一员,成为一个真正的社会人。用另一句话来说就是,在人类社会中,无论是就单纯的逻辑推演还是客观的历史与现实状况来说,无论是从价值诉求来看还是从事实证明来说,人与政治都始终是处于一种双向互动、彼此塑造而永不完结的过程之中:即在真实社会生活之中,人都始终是政治的人,而政治也始终都是人的政治。或许这也就是亚里士多德之所以肯定地宣布人天生就是政治的动物的根本原因。
人类社会的存在,一个根本性的事实就是人的生存和发展,这是人以及人类社会的最大利益所在。而生存也好,发展也好,又都必然而且也不能不在一定的秩序状态之下才有可能。尽管从历史事实来看,在任何时候,事物的逻辑起点很明显地必然是,人之为人不能不在复数的人之间也就是人的关系网络或者人的共同生活空间中而成立。
在历史的起点上,可能有相当长的一段时间,人与人之间的关系的维持也就是人类生活秩序的产生和存在,的确是靠人的自然本性所引致的自然的结果,也就是说基本上就是人的本性与生存及生活需要所导致的“自生自发的秩序”,基本上也是人的无意识的产物。但一旦人类社会的发展进到了一定的阶段,尤其是人的智力发展到了一定的阶段,私利的追求成为普遍的社会现象,必然导致整个社会利益纷争的经常化,公共利益不仅受到普遍的忽视而且很难得到诉求的机会,在这种情形下,社会因为私利的争夺而导致的社会秩序的混乱不仅直接伤害着公共利益而且也伤害着个人的私利,从而也危害着社会本身的存在。
也正是在这种情况之下,社会才内在地出现了引导或者调处私人利益纷争、保障社会整体的基本的公共利益的所谓公共事务管理的客观需求,这项社会事务所具有的公共属性也就决定了其政治属性,对公共利益和公共事务的管理方面的决策及其实施——其自然的逻辑结果当然是社会秩序的形成与维持——也就成为了社会生存和发展的不可回避的绝对选择。从这个角度来说,解决私人之间的利益纷争、保障基本的社会公共利益维持社会公共事务、确立并长效维持一定的社会秩序状态,其自然的、逻辑的、历史事实的首选,当然地是政治。
同样地,作为基本的历史事实或者人类事物的基本逻辑,政治的表达方式或者说人类社会的公共利益处置与公共事务管理的基本方式与手段,又是多种多样的。从马基雅维里在《君主论》中的论述来看,仅从社会统治或者社会治理的技术或手段而不是从其道德善恶的伦理评价来看,至少诸如谎言欺骗、武力镇压、威逼利诱、中庸和谐、亲民善治等等手段都是有其正当性的,一人统治、多人统治或者集体统治等也各自都有其合理之处。但一个确切无疑的事实乃是,人类社会之中,政治的表达方式与实践方式,也是随着社会本身的发展与人类文明的进步而不断地进化或者进步的,其进化或者进步的根本性的动因在于,社会对于共同体范围之内的公共利益的认识和理解、对于基于公共利益的社会公共事务的认识和理解以及相应的处置或者管理方式,也是在经验的不断累积、智慧的不断汇聚之中得到不断地完善的。
政治的表达方式与实践方式的完善的重要指标或者标志之一方面,就体现为政治活动与政治过程的规则化或规范化并成为人类社会日常生活的常规形态,而政治活动与政治过程规则化或规范化的基本形式就是对政治所涉及的公共利益与公共事务的处置方式给予制度化,而制度化的最高形式又当然地是法律。特别是自近代以来,由于民主、法治和宪政作为人类文明的共同成果为全世界所普遍认同,并成为各个国家和社会最基本的价值共识与制度架构基础,法律自然地也就成为政治规范化最权威且最有效的形式,而在现代社会各个国家的法律制度体系中直接与政治活动及其程序相关的法律制度占了相当大的比例,其它的法律制度比如民商事法律制度也间接地与政治有关。
由上可知,首先,从法律本身的产生和存在来说,政治乃是其根本性的基础。法律所关涉的事务乃是对于社会生活主体的利益关系的调整与规范化处置。在这里,主体的利益乃是政治与法律的共同的根基,而政治乃是利益协调与利益关系处置的首要的基础性的方式,而法律恰恰只是对于利益关系进行调整与处置的一种辅助性的社会技术。只有在日常的政治对于利益关系的协调与调整出现严重不足,无法达到正常的社会秩序状态的时候,法律才会应实际社会实践——也就是作为对社会之公共利益和公共事务的日常处置活动的政治——的需要而出场。
其次,从法律的实际内容来看,从古到今,无论是西方世界各国还是东方世界各国,在法律制度——无论是实体性的法律还是程序性的法律——体系中,与政治活动及其过程直接相关的法律比如宪法性法律、行政性法律、刑事法律、程序性法律等都占了非常大的比例,其重要性也首屈一指地居于首位。
其中,又特别是宪法,其从政治的层面看,乃是对一个国家或者社会整个公共权力及其制度架构的框架结构的造型,它不仅为一个国家或者社会的政治制度及其体制、经济制度及其体制、文化制度及其体制、社会制度及其体制定下了基调、设计了蓝图,而且也为公民的基本权利和义务的原则与制度体系作了明确宣示;从行政层面来看,对于社会公共事务的管理与社会公共利益的照料,相应的法律制度既有一般意义上对于公共权力的总括性的宏观规制与安排,又有对于具体的分属不同领域的公共权力的具体性的微观规制与安排,从而尽力保障实现公共权力良性运作而不逾矩,公共权力始终处于受控之中而不违规,社会秩序也因而井然有序。
在法律制度的体系中,还有相当大一部分、尤其是在当代社会可能数量比例是最为庞大的一部分法律属于民事法律、商事法律,这些法律与经济生活和具体的经济活动直接相关而与政治似乎只是间接地相关,但是,政治始终对于这些民事法律、商事法律具有决定性的影响,这一点也毫无疑问。围绕《中华人民共和国物权法》的制定所发生的各种论争就是一个典型例证。
在法律制度体系中,随着社会的发展,新近出现并受到广泛的社会关注的法律——社会法,其主要内容所涉及到的是公民权利保障问题,如社会福利、社会救济、社会保险、医疗保障、劳动合同等等。这部分法律尽管在一个国家或者社会的法律制度体系中的数量和比例并不突出,但其内容相当重要,涉及到每一个公民的切身利益,也就是直接关乎民生,因此,其社会影响也就非同一般。这部分法律同样不仅没有跟政治脱离开关系,而且它们与政治的关系还非常的密切,甚至我们完全可以说,政治对于这部分法律的存在与否及其实质内容具有决定性的关键作用。《中华人民共和国劳动合同法》的制定出台也是一个典型例证。
最后,政治作为法律的存在根基也表明了法律与政治之间的彼此应和与互动。这也可以理解为法律乃是另一种形式的政治,即法律以其规范化、权威化、统一性的标准化要求表达着政治的诉求;而政治的诉求一旦改变或者消失,将直接导致法律的改变或者法律的完全消失。这也是为什么几乎所有的国家,在新的国家政权取代旧的国家政权之初,都毫无疑问地首先致力于立宪或者修宪,对于包括宪法、政府组织法等在内的一系列的宪法性法律进行形式与实质(主要是实质性)的内容修改的根本原因。
新中国成立前夕的1949年9月21日至29日,在当时的北平,由中国共产党倡议并组织召开了包括中国共产党、各民主党派、各人民团体、各界民主人士、国内少数民族、海外华侨等代表组成的新的政治协商会议即中国人民政治协商会议第一届全体会议,会议审议通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》,这是一个具有宪法或者根本大法性质的法律文献,或者说就是一部具有根本大法性质的临时宪法,其内容包括新中国的国体、政体、国家结构形式、人民的权利和义务、以及国家的在经济、文化教育、民族、外交方面的政策等。也正是在这次会议上,宪法性的法律文献《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》得以通过。这些宪法性法律的通过,使得新中国的政治制度建设获得了最为基本的保障和遵循依据,对于新中国的全面建设和事业发展具有极其重要的作用。
1953年中央人民政府委员会第20次会议决定成立宪法起草委员会,1954年9月20日第一届全国人民代表大会第一次会议在北京召开,会议通过了《中华人民共和国宪法》即通称的“五四宪法”,这部宪法对于新中国的国体、政体、基本经济制度与所有制形式、公民的基本权利和自由与相应的义务、国家机构等都做出了明确的规定,从而为我国政治制度构设与政治权力运作提供了最为基本的法律框架,直至如今我国现行宪法也基本上依然遵循着这样的主要规定。也正是在这一次的全国人民代表大会会议上,包括《中华人民共和国人民法院组织法》和《中华人民共和国人民检察院组织法》在内的几部组织法顺利获得通过,为我国法制建设和法治发展奠定了坚实的制度基础。另一方面,在新中国成立之初,我国社会的现实政治需求的关键乃是确保新生的人民共和国的稳定,坚决抵御和回击国际国内一系列敌对势力对新生的人民共和国的颠覆,因此在法律制度的建构上,我国立法的重点也放在了这一方面。
1951年,我国颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》和《妨害国家货币治罪暂行条例》。1952年,我国又颁布了《中华人民共和国惩治贪污条例》。而从1950年起,我国就开始了《中华人民共和国刑法》的起草工,尽管一直到1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议才审议通过了我国第一部刑法典,但到1957年6月28日我国刑法典草案已经写出了第22稿!当然,后来随着政治形势的变化,刑法典的起草工作基本停止,后来根据毛泽东主席的指示,1962年5月开始,刑法典的起草工作又正式开始,到1963年10月9日,刑法典草案写出了第33稿,而这个稿本也就成为1979年颁布的我国第一部刑法典的基础。
随着我国各项事业的发展,尤其是改革开放进行社会主义现代化建设的全面而深入的展开,我国所处的国内与国际环境以及政治形势已经发生了重大的变化,我国在1997年对1979年刑法典进行了全面的修订,其特别重要的方面就是非常果断地把1979年刑法典所规定的“反革命罪”这一大类犯罪的罪名做了科学化的处理,适当地消解了其政治意识形态的属性与色彩,用更为中性和科学的“危害国家安全罪”取而代之。[9]上述情况的存在表明了,法律的存在——无论是在具体规范的层面还是在个别法律制度的层面或者是整个法律文本的层面——自始至终都是以实际的现实政治及其需求为根据、为基础、为依靠的;尽管作为纯粹的“技术”手段的法律规定可能长期以来没有变化或者变化缓慢,但这部分法律规定始终是服务于整体的法律制度的实践运作的,因此,它们要起到应有的作用,就必然、也必须附着于相应的法律制度大类别以及法律制度的整体,离开了这一点,其单纯的“技术”存在就失去了任何意义,也不可能真正地得到很好的实践运作。
社会的存在和长期的可持续发展,一方面必须认真对待每一个个体的社会成员的根本利益和私人利益并加以一体化的切实保障,因为这既涉及到社会成员个体的生存和发展——这是任何可以称之为社会的群体存在的最基本前提,又涉及到社会成员对于作为其成员资格所属的社会——也就是社会成员身份认同的根据和情感归属的理据——的自觉认同,此事绝对非同小可更非儿戏;除此之外,另一方面,其所必须正视并加以认真对待的又一个关键问题,就是对于社会整体的公共利益以及公共事务的妥当处置,这种处置不仅涉及到对于社会成员个体的当前的现实利益与需求的态度与实际影响,而且还涉及到对于社会成员个体的长远的未来利益与需求的态度与可能影响,综合而言就是为社会整体的存在与发展提供支撑的基础与平台。这既是当前的现实问题也是未来的现实问题。
前已述及,在人类社会中,对于涉及社会成员整体的共同利益和诉求的公共事务的所有事务通过做出决策并加以实施的方式所进行的管理和处置,就是现实的实际政治活动,而法律乃是对于社会成员整体的共同利益和诉求及其表现出来的公共事务的处置方式之一,在现代社会,还是最为重要、规范且常规的处置方式。因此,我们完全可以说,在现实的社会生活中,政治的确是法律的现实目的。
政治作为法律的现实目的首先体现在,作为对于国家政治生活基本架构——权力分配与配置、权力运行的基本原则与程序、与具体政治职位直接相联的权力所体现的职权与职责——进行制度化与规范化设置的法律,自始至终都是把该社会或者国家的统治者——也就是社会整体的公共利益和公共事务的管理者与实际处置者的政治抱负或者政治理想作为其现实的制度设计的最根本的考量因素的。
换一个说法就是,政治始终是法律的直接与间接目的因素,法律从整体上来说始终也是无从逃脱政治的这种根本性的束缚与控制的。也正因为如此,在现实的社会生活中,另一种现实的情况也客观地存在着,这就是法律在这里实际上只是作为政治的基本手段或者实现途径之一——尽管可能是最主要的途径,法律是作为政治的工具或者技术手段而存在的,所以,法律对于政治诉求的价值妥当性的正面的积极影响是相当有限的,法律不能保证政治始终按照真正的社会整体的利益和公共事务的正常逻辑而运行,相反,法律在很大程度上只能按照政治的强制性要求而被动地适应——尽管也不能排除法律在其自身的逻辑范围之内对于政治的内在品质与运行方向施加积极的正面影响的可能性。
比如美国宪法的根本目的就是通过法律确立起其政治权力的基本架构以及各种权力运作的基本原则与具体程序,无论是在联邦层面还是在州的层面所确立起来的立法、行政、司法三权分离并彼此制衡的政治体制,以及联邦和州之间的具体分权与制衡的政治体制,都始终是为了这一目的而构设的,在这里,政治的理想与直接目的历史地赋予了美国宪法作为国家根本大法的政治责任担当者的重任,也现实地赋予了美国宪法随着美国政治现实的重大进展与重大的现实政治诉求而完善和修正自身的自我更新、自我完善、自我发展的素质与能力——美国宪法自1787年被制定出来到如今已经有了20多个重大修正案就是一个再明显不过的例证,而这每一个修正案的通过也都是在重大的政治诉求的促动之下,经过重大的现实政治论争并取得相应的政治共识之后,通过正式的法律途径予以确认成为法律的。
政治作为法律的现实目的也体现在,在日常生活的具体政治也就是行政层面的具体活动和行为方面,法律在很大程度上是为行政服务的,尽管法律本身尤其是宪法是对行政行为的法律制约、行政性法律是对行政活动的具体控制与规范约束。具体行政层面的政治作为法律的现实目的,的确是通过法律为具体行政行为和行政活动服务体现出来的,这种服务无论是表现为对于行政活动和行政行为的限制与制约,还是对于行政活动和行政行为的指引与疏导,都在实体内容与具体过程与程序方面表现为法律作为行政活动和行政行为的具体依据和标准。
一方面,表现为对于行政相对人的合法权益的积极保障、对于行政权力的积极运用的具体行政活动和行政行为,固然要始终以现行有效的法律法规的具体规定为依据和标准进行,同时行政权力对于行政相对人的合法权益与自由还必须遵循“法无禁止即自由”的权利推定原则,以及行政权力“消极不作为即违法担责”的积极义务推定原则,给予最大限度的积极保障;另一方面,也表现为对于行政相对人的合法权益和自由的剥夺与限制必须遵循“法有明示方合法”的合法主义(legalism)原则,以及行政权力运作的“法无明确授权即禁止”的消极义务推定原则,给予严格的限制与约束。
政治作为法律的现实目的还体现在,一个社会或者说一个国家的政治文化与政治传统对于法律的形式与内容具有直接的制约和影响。换一句话说就是,从文化和传统对于现实的影响的角度来看,政治与法律是相互适应且彼此勾连的,它们现实地共同受到其所存在的社会或者国家的历史与现实的国情的直接影响和制约,政治对于法律的制约和影响的方式、途径与程度,法律对于政治的目的的表达方式与表现程度,在不同的社会和国家中的具体情形,是可以而且也确实是完全不同的。文化和传统对于现实的影响——无论是在政治、经济还是法律方面——都的确是始终存在且无法摆脱的。
就法律而言,各个社会或者国家的现实法律制度模式及其实践运作尽管在表面上“趋同”的方面似乎很多,从所使用的语言到具体的规范和制度相似性特别的明显,比如,翻开世界各国的现行宪法,你就很容易发现它们之间的家族相似性的程度异乎寻常地高,但是在实际上任何一个社会或者国家的法律制度模式及其实践运作,也都必然受到该社会或者国家的来自于其历史中的整体意义的文化传统以及具体的法律文化传统的直接的深刻影响和制约,当然也要受到现实的各种具体的社会因素的影响和制约。而在这里法律传统实际上也就成为了现实法律制度建构及其实践运作的“现实”因素,它们与真正的现实社会因素一道共同成为现实法律制度模式及其实践运作的必然的影响和制约因素,这就是所谓法律制度模式及其实践运作的“国别特色”
。我们说,我们所要建立的是“中国特色社会主义法律制度”、“中国特色社会主义法律体系”,要致力于实现的也是“中国特色社会主义法治”,所指的就是在这个意义的中国现行的法律制度模式及其实践运作的基本特点。这样,尽管在法律制度的具体“技术性”层面,世界各国之间法律规范与法律制度方面的借鉴与移植始终都是存在的,但任何一个社会或者国家的法律制度及其实践运作的根本特质是无法相互取代或者彼此移植的。
同样地,各个社会或者国家的现实政治制度模式及其实践运作必然地是与其具体的社会情况或者国情——这当然包括总体上的从古延传至今的文化传统以及具体的政治文化传统——直接相关的,忽视或者清除这样的文化因素的影响根本就不可能,这文化传统和政治文化传统对于现实政治制度模式及其实践运作的影响始终是处于潜移默化的无意识状态却又异常强大且非常持久而深刻的。
政治文化传统在实际上也确实同样是现实的政治制度建构及其实践运作的“现实”因素,它们同样地与真正的现实社会因素一道共同成为现实政治制度模式及其实践运作的必然的影响和制约因素,这同样也就是所谓政治制度模式及其实践运作的“国别特色”。我们一直在反复强调我们所要建立的是“中国特色社会主义政治制度”,其所指实际上也就是中国现行政治制度模式及其实践运作的最独特的基本特点。确实,在具体的“技术”层面的制度意义上,世界上各个国家也在相互借鉴彼此的良好的政治制度,但根本性的政治制度尤其因为独特的政治文化和政治传统的精神土壤,因而是无法加以移植的。
比如,就所谓政治权力的分立与制衡的政治制度模式及其实践运作情况而言,美国有美国的模式,法国有法国的模式,德国有德国的模式,英国有英国的模式,等等等等,它们之间的差异就非常大,其各自的实践运作的情况也很不相同。我们国家有我们自己的政治文化和政治传统,比如政治权力的至尊地位、官本位的浓厚观念、政治身份等级观念的根深蒂固等等,我们确实是根本没有办法移植或者引进西方社会各国的政治制度模式及其实践运作方式的,具体而言包括所谓“三权分立”政治模式在内的西方社会各国的政治制度模式从整体来看在本质上确实无法直接为我所用,这是作为这些政治制度模式的精神存在的政治文化和政治传统的特质所决定的。
一般情况下,法律与政治的现实存在及其实践运作不仅各自受到相应的特殊类别即法律文化及其传统和政治文化及其传统的广泛而深刻的影响,而且它们相互之间也彼此受到各自的特殊文化和传统广泛而深刻的影响:一方面,现实的法律及其实践运作肯定受到其所赖以存在的社会的政治文化及其传统的广泛而深刻的影响,另一方面,现实的政治制度模式及其实践运作也肯定受到其所赖以存在的社会的法律文化及其传统的广泛而深刻的影响。造成这种状况的根本原因在于法律文化与政治文化、法律传统与政治传统本身就是彼此缠绕而交织在一起的,很难分开,比如我国政治文化和政治传统中根深蒂固的官本位、家族本位、国家本位、等级制、权力至上、道德主义等特质,在我国法律文化传统中也体现得几乎是同样的充分,或者说它们本来就是一体的,只不过从不同的角度——政治还是法律——归结为不同性质的文化与传统而已。
法律和政治所面对和处置的几乎都是共同的问题,即公共利益、公共权力、公共事务的边界及其运作与处置原则,而这也就不可避免地涉及到其与以个人主体为核心的私人利益的关系。因此,我们也可以说,政治和法律都是任何社会或者国家尤其是处于现时代的社会和国家对于社会事务的治理与处置的基本手段与方式,而政治又是其中最普遍性的方式与手段,在这个意义上法律甚至也完全可以被视为是政治的一部分或者是政治的另一种表达方式与表现形式,法律的任何形式的实践运作实际上就既不可能真正摆脱政治的纠缠而成为纯粹的自治与自主实践,而且其本身也就是一种独特的政治实践。从而,在法律的实践运作中,无论如何都不可能摆脱政治的现实影响与制约,政治不能不成为实际的法律实践运作的背景与重要考量因素。
这种情况既符合法律与政治各自以及彼此间关系的真正逻辑,又与历史与现实的实践相一致。拿美国的情况来看,第二次世界大战之后,由于社会主义阵营在世界范围的扩大,以美国等为首的西方资本主义阵营在战后对社会主义阵营实行“冷战”政策,同时,这一时期不仅在世界范围内民主力量在增长,工人的斗争比如罢工也在不断发生,而且美国国内也面临着类似的民主力量增长和以工人为主体的劳动阶级的斗争的不断加强,代表工人和劳动阶级的政治力量包括政治性党团比如共产党的活动也比较活跃。这就是当时美国的现实政治境况,这也当然地构成了美国在第二次世界大战之后到20世纪50年代中期大约10年间其法律的实践背景。而在这样的实践背景之下,美国先后制定了《塔夫脱——哈特莱法》(1947年)、《颠覆活动管制法》(1948年)、《国内安全法》(1950年)和《共产党管制法》(1954年)等一系列反民主的法律。
于此同时,在这样的背景下,司法机构也不能不对现实的政治与社会背景给予审慎的考量,作为美国最高司法机构的联邦最高法院从20世纪50年代起也做出了一系列重大的具有深远影响的司法裁决,比如在1954年的“布朗诉托皮卡教育委员会”案中,以首席大法官沃伦为首的联邦最高法院意见一致地宣称:“在公共学校中强制实行种族隔离是违宪的,是对法律的平等保护原则的践踏”[11];在1962年的“恩格尔诉瓦伊塔尔”案中,“最高法院以6:1的表决结果通过的由雨果?L?布莱克撰写的裁决意见裁定,在教会与国家分离的基础上,在公共学校里要求学生天天诵读由政府指定的祈祷文的做法是违反宪法的。”这种非常强烈的对比,发生在美国这样的众人都认为是法治比较发达的社会,的确是颇为耐人寻味的。它所表明的恰恰是,法律的实践在通常情况下都不能不与其当地当时的政治形势与政治背景——无论是国内的还是国际的——直接或者间接相关。
在我国,政治作为法律的实践背景,应该说是更容易为人们所理解的,当然也更容易受到人们从法治以及法律的自主性的角度对其进行的批评甚至抨击。但是,即使是从法治建设和法治发展的角度来看,由于法律或者法治的内在逻辑使然,法治建设也好,法律的自主性发展也好,确实又都不可能根本性地摆脱现实的甚至是历史传统的政治的深刻影响,作为法律的实践背景的政治,在任何时候和任何情况下都是客观存在的。当然,人们对作为法律实践背景的政治的理解,尤其是对于政治如何或者应该如何作为法律实践背景的理解,确实又很难完全摆脱政治功利主义的现实追求,从而很有可能不适当地过分张扬或者夸大了法律实践的政治功能与政治效果。
在这里,我们不妨简单地来分析两个实例,第一个实例就是作为一种政治意境的法律比附的“和谐司法”。众所周知,2002年中国共产党第十六次全国代表大会的报告首次在中央正式文件中提出“和谐”理念,2004年中国共产党第十六届四中全会进一步提出了构建社会主义和谐社会的目标和主要内容,2005年2月19日胡锦涛在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话中明确指出:“我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”,2006年10月11日中国共产党第十六届六中全会更是作出了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。
至此,构建社会主义和谐社会毫无疑问已经成为了当代中国的最高的政治理想和最重大的政治现实任务。同样毫无疑问的是,即使在进行中国特色社会主义法治建设之中,社会主义和谐社会建设这个最为重大的政治现实任务和最高的政治理想将始终构成我国法律实践的现实背景。于是,我国社会,从城市到乡村,从学术理论界到社会实践界,“和谐”一词几乎都成了人们张口即来的“口头禅”。
而应和着我国社会主义和谐社会建设的社会政治实践,我国司法部门也不失时机地提出了“司法和谐”的理念,作为我国最高司法机关的最高人民法院和最高人民检察院为此也相继发布了一系列规范性文件和意见,比如最高人民法院先后发布了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》和《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》,最高人民检察院也先后发布了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》、《人民检察院办理起诉案件质量标准(试行)》、《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》。通过这些文件,我国最高司法机关一再强调我国司法工作就是要做到“和谐司法”,大力推行“和谐诉讼”, 甚至还有一些人把我国自新中国建国以来对司法工作的本质的认识总结为从“人民司法”到“专政司法”到“公正司法”到“独立司法”再到“为民司法”而最后到“和谐司法”这样的一个曲折进步的过程。
的确,自人类及人类社会存在以来,无论是人类整体意义上的人还是个体意义上的人,无论是社会的统治者还是思想家与理论家,无不始终把建设并维护人与人之间以及整个社会的和谐、从而最大限度地实现所有的人的生活目的的美好社会,作为人类、社会和个体的人的不变的理想与追求。从历史事实来看,无论是在思想和理论方面还是在社会实践上,以在人与人之间和整个社会之中制造矛盾和冲突为手段而达到毁灭人和人类社会自身为目的的各种思想、观点、主张和实践操作手段,不仅在实践中都毫无例外地受到人们的唾弃,而且在思想和理论史上都绝对不会留下任何印迹。
换一句话说,和谐社会的追求,是人的内在本质的反映,在人类社会中它自成目的。也正因为如此,我们也完全可以说,和谐不仅是一种社会理想,也当然地是法律的根本目的,自然地也就是司法的目的。试问,古往今来,人类社会的全部法律有哪一部不是为着社会的和谐而生的呢?又有哪一项法律活动不是为着社会的和谐而实践的呢?司法的实践又有哪一次不是为着实现情、理与法的统一与和谐而进行的呢?这是一个基本的历史与现实的事实存在,中国外国,东方西方,概莫可寻之例外存在。
我国法律实务界和法学学术理论界,现今如此这般热烈地言说和论及着“和谐司法”这个话题,在很大程度上可能首先在于应和“和谐”理念在我国法律实践中已经表明和将要表明的巨大的现实的政治功利,换一句话说就是,“和谐司法”的理念表达与实践推行实际上乃是“和谐社会”构建的一种政治意境的法律比附。在从理论上倡导和实践中大力推行所谓“和谐司法”的时候,我们绝对不能忘记而是必须时刻牢记自始至终在制约着我们的司法官员的思想、观念及其现实实践的那些现实因素。举例来说吧,多少年来,我国学术理论界和法律实践界所一直担忧的我国司法官员的法律素质在整体上的低下状况并无多大改善,绝大多数司法官员在从事司法实践活动过程中其实主要的还是依凭其素朴的社会直觉与情感办事而不是或者主要不是依凭真正的法律情感办事,这是当代中国最大的社会现实。在这样的背景之下,“和谐司法”要想不变质、不变味、不走样绝对非常困难。
实际上,从法律诉讼的本质来讲,任何一个社会纠纷一旦成为法律纠纷,实际上就已经表明纠纷各方在利益对立方面已经不可能心平气和地加以“和谐”解决了,假如有一点点这样的可能,他们也不会求助于法律和司法,因此在这个意义上“和谐司法”就如“圆的方”或者“方的圆”一样本来就是一个伪命题。由此推论,并从任何社会权力与社会组织的存在最根本的目的本来就是寻求社会的和谐来看,司法只是而且也不能不是达到真正的社会和谐的一种手段,对于司法而言“和谐”只可能是其间接的目标与目的而在任何情况下都绝对不可能是其直接的目的与目标,把间接目的与目标作为司法的本质及其所追求的现实境界,实际上也就使司法本身失去了其独特性,并同时将司法机关和司法官员所从事的本职工作的范围等同于了任何政府之职责范围。
当然,我本人能够充分地理解,“和谐司法”的提出的确反映了我国司法机关强烈的政治意识与政治责任观念;我也同意从根本上说司法本身就是另一种形态的政治。但我同时也认为,司法是以其专业的法律技术活动来展现或者体现现实的政治需求的。因此,司法从专业性的技术层面诠释与实践现实的政治需求才是其本性与本职的表现。
从这个意义上来说,司法清醒而自觉地保持一定程度的政治愚钝而不是主动地体现其政治敏感,乃是法治的福分。也同样是在这个意义上,我坚定地相信,处于社会转型期并处于法治建设进行时中的中国,其司法工作最为重要的实践观念恐怕更应该是强调严格的依法办事,或者可以换句话说就是要坚定地展现出法律形式主义或者守法主义(legalism)的哪怕僵硬而呆板但确实更为平实而质朴的专业立场与态度。
另一个实例是作为一种政治意涵的法律传递的“三个至上”。2007年12月25日,胡锦涛在同参加全国政法工作会议的代表和全国大法官、大检察官座谈时指出:大法官、大检察官要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上,切实承担起带领广大法官、检察官和其他工作人员保障科学发展、促进社会和谐的历史使命和政治责任,为建设公正高效权威的社会主义司法制度而不懈努力。至此以后,我国全国司法系统(法院和检察院系统)就全面地开展了对于“三个至上”的学习,并要求全体法官和检察官要在自己的实际工作中始终坚持“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”,司法案件的处理一定要实现“政治效果、社会效果、法律效果”三者高度统一。
很明显,这“三个至上”是胡锦涛特别地对那些对我国司法工作(人民法院工作和人民检察院工作)负有特别的领导责任的大法官和大检察官们提出的要求,这“三个至上”也就是在当前我国正在构建社会主义和谐社会的现实背景之下我国那些大法官和大检察官们的政治责任。但是,在后来的宣传和学习与领会中,这“三个至上”被很不适当地同时也作为了作为执政党的中国共产党对于我国的全体法官和检察官的政治要求与业务能力要求了。
其实际后果是,处于司法实务第一线的那些法官和检察官们,面对具体的案件要求充分体现这“三个至上”的要求并实现“政治效果、社会效果和法律效果”的统一的时候,就遇到了“和谐司法”对我国法官和检察官的要求一样的实践难题:很多人都说不会办案、也不敢办案了!这种情况恰如2008年4月10日,新任最高人民法院院长王胜俊到珠海法院视察时针对死刑判决问题所发表的讲话产生的社会效果一样,当时王院长谈到判不判死刑应该有三个依据:“
一是要以法律的规定为依据;
二是要以治安总体状况为依据;
三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”
此话一出,不仅全国上下反响强烈,而且更重要的是法官们普遍感到我国的《刑法》似乎没有用了,作为法官自己不再敢判案了——因为自身的政治素养不够,对于治安总体状况如何不敢轻易判断而且即使有了判断也很可能不准确;对于社会和人民群众的感觉究竟是什么更是心中没谱!
其实,“三个至上”的确就是中国共产党对我国司法工作负有特别领导职责的大法官和大检察官的基本要求:作为中国共产党的党员,大法官和大检察官们当然必须坚持“党的事业至上”;作为国家公职人员,大法官和大检察官们当然必须坚持“人民利益至上”;作为法律职业人,大法官和大检察官们当然必须坚持“宪法法律至上”!这“三个至上”实际上是针对大法官和大检察官们不同的社会身份与社会角色的基本职责而言的。因为在通常情况下,我国的大法官和大检察官们基本上都是同时具备这三种社会身份和社会角色的。而且这“三个至上”确实也是内在地统一的,从根本上来说,“人民利益”确实是最为“至上”的,因为“党的事业”本身就是为了“人民的根本利益”而存在的,2007年10月21日中国共产党第十七次全国代表大会通过的《中国共产党章程》在《总纲》部分开宗明义地就宣布中国共产党“代表中国最广大人民的根本利益”,在“党的建设必须坚决实现”的“四项基本要求”中第三项“坚持全心全意为人民服务”部分也明确宣布了:“党除了工人阶级和最广大人民群众的利益,没有自己特殊的利益。
党在任何时候都把群众利益放在第一位,同群众同甘共苦,保持最密切的联系,坚持权为民所用、情为民所系、利为民所谋,不允许任何党员脱离群众,凌驾于群众之上。”“人民利益”之所以确实是最为“至上”的,还因为“宪法法律”本身就是为了充分而切实地保障“人民利益”而由“人民”通过一定的合法途径(代议制方式)而制定出来的,这也是当代民主政治和宪政的根本与核心之所在。也正因为这样,从社会或者国家的规范化与制度化的治理来看,“宪法法律”是、也应该是集中表达和体现“人民利益”,当然也就自然地表达和体现了“党的事业”的根本性要求,也正因为这样,我们才很有把握地说这“三个至上”是内在地统一的。无论是从潜在的还是显在的、终极目标还是间接目标、无论是从过程的程序性目标还是结果的实体性目标来看,这“三个至上”都始终体现了法律与政治在根本性的指导思想上的统一、在主体的民主法治和宪政意识上的统一、在规范与制度的精神原则上的统一,这种统一的最终归属点应该是“宪法法律”。
在法律事务上特别是在作为法律实践运作的核心的司法实践上如果不能统一到“宪法法律至上”上来,那么,“党的事业至上”和“人民利益至上”不仅各自而且它们的组合也根本就是一句空话,是不可能真正实现的。同样的道理,所谓司法工作特别是具体的司法实践要实现“政治效果、社会效果和法律效果”的统一,其统一的最终归属点也在于“法律效果”。法律效果是这是三个效果实现的基础和前提,没有好的法律效果绝对不可能有好的社会效果和政治效果;仅仅有了“政治效果”,而“法律效果”不好,那么,其“社会效果”也肯定好不了。因此,不首先关注和考虑司法实践的法律效果而单纯地从政治效果或者所谓的社会效果上去使劲,最终所损害的将不仅仅是法律的权威,而且最终也将损害政治的权威。
综上所述,政治作为法律的实践背景是一个客观的现实,也是法律与政治之间本来关系的真实逻辑的体现。但法律的实践运作一般情况下也不可直接地将现实政治的功利目的纳入具体的法律实践环节甚至以其为根本性指针而放弃或者忽视法律本身的目的。不过这是另一个层面的问题,此处不赘。我在这里所强调的只是,在任何时候,政治的的确确都始终是法律实践展开的背景,法律实践在客观上就根本不能不顾及现实政治需求与现实政策,不能不顾及政治现实的具体情势——既包括国内政治现实情势又包括国际政治现实情势,现实政治政策与政治现实情势也肯定地要对法律实践施加各种直接的或者间接的、积极的或者消极的影响,制约甚至控制着法律的具体实践活动及其效果显现。
政治和法律的共同存在根基在于现实社会中各种利益的存在,而一个社会的存在又是政治和法律存在的基本前提,但是假如不能对社会中的这些众多的利益予以协调,利益之间的纷争很可能导致社会秩序的高度混乱,公共利益的缺失和公共事务的无政府状态也可能将彻底导致社会的崩溃。这也就是我们反复强调政治在人类社会发展中的任何阶段都存在的绝对必然性和不可或缺性的原因。从利益尤其是公共利益以及基于公共利益的公共事务来看,政治始终都是在事实和逻辑上先于法律而存在的,因此,说法律是政治的产物并不为过,这也表明政治乃是法律发展的根本性的动因。
从另一个角度来说,公共利益的保护和公共事务的维持,乃是现实政治的直接的甚至也是根本性的重大目的,而在现代社会,这种政治的需求和目的在很大程度上确实是由法律来担当和承受的。换一句话说就是,在现实的社会生活层面,仅从技术角度而言,法律的发展无论在宏观层面还是在微观层面,都始终是受到政治——现实的政治与政治的现实两个方面——的促动、制约与控制的,政治毫无疑问是法律的发展动因。
政治作为法律的发展动因体现在宏观层面,实际上就是指的政治乃是一个社会或者国家法律的制度及其实践运作、法律的思想观念与精神原则的发展的促动、制约与控制因素。也就是说,现实政治与政治现实在很大程度上是一个社会或者国家法治状况的实际而重大的甚至是决定性的影响因素。以我国的情况为例,自1949年以来,我国尽管也在断断续续地进行着法律的制度建设,但是并没有真正的法治建设——起码在改革开放政策实行之前我们的主流思想观念也还是把法治视为资产阶级的东西而给予否定的,1978年中国共产党十一届三中全会确立起我国要实行改革开放的重大政治政策之后,也就是在我国现实政治与政治现实发生了重大变化之后,我们才真正开始了全方位的法律制度建设并开始有了“法治”的意识,但一直到20世纪90年代中期,改革开放政策实行了将近20年之后,我国才真正明确地宣布我们也要建设社会主义法治!
1996年,第八届全国人大第四次会议通过的《关于国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》,把“依法治国、建设社会主义法制国家”作为国家的治国方针。1997年,中国共产党第十五次全国代表大会明确提出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的基本方略,并把“法制”之制由制度的“制”改成了治理的“治”。1999年,第九届全国人大第二次会议通过的宪法修正案把“依法治国、建设社会主义法治国家”写进了宪法之中,使这一治国方略获得了国家根本大法的保障。为了把这一治国方略真正落实到实处,国务院在1999年以国发(1999)23号文件的形式发布了《国务院关于全面推进依法行政的决定》;2004年,国务院又以国发(2004)10号文件的形式发布了《全面推进依法行政实施纲要》,明确提出了依法行政、建设法治政府的目标和任务。
2008年2月28日国务院新闻办公室发布的《中国的法治建设》白皮书指出:“依法治国,建设社会主义法治国家,是中国人民的主张、理念,也是中国人民的实践”,“依法行政,建设法治政府,是全面落实依法治国基本方略的重要内容,成为中国政府施政的基本准则。”
政治作为法律的发展动因体现在微观层面,实际上就是指我国的一些具体的法律制度或者法律原则的发展与完善,乃是在现实的政治与政治现实的推动之下才得以实现的。我们以我国的几次重大修宪为例对此加以说明。
在20世纪80年代中期之后,我国的社会主义经济体制改革取得了相当大的成就,但在一些左的、僵化的思想和观念影响之下所形成的制度安排和思维模式严重地影响和制约了我国人民进行社会主义经济建设的积极性、主动性和创造性,妨碍了我国经济的进一步发展,所以,打破旧的、左的、僵化的政治思维和观念意识,成为现实政治实践最为关键的政治现实,在这种政治情势的推动下,1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过了我国第一个宪法修正案,该修正案在宪法第十一条上增加规定了这样的内容:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理。”这个修正案将宪法第十条第四款规定的内容:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”修改为:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。
土地的使用权可以依照法律的规定转让。在20世纪90年代初,作为执政党的中国共产党和中央人民政府决定在我国实行社会主义市场经济体制,进一步加强我国的经济实力,增加社会财富总量,扩大与世界上其他国家的经济贸易合作。这样的现实政治需求在法律上的反映是多方面的,但在宪法中的反映意义最为深远。1993年3月29日,第八届全国人民代表大会第一次会议通过了新的宪法修正案,这个修正案共有9条,其中特别重要的是:第一,在宪法序言第十自然段末尾增加了这样的内容:“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。”第二,宪法第十五条规定的内容:“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。
国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用,保证国民经济按比例地协调发展。”“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序,破坏国家经济计划。”修正案将此条修改为:“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法,完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会主义经济秩序。”1997年9月,中国共产党第十五次全国代表大会召开,在这时中国共产党已经在实行社会主义法治这个问题上达到了全党在思想和行动上的高度统一,江泽民在大会上所作的报告中提出要“进一步扩大社会主义民主,健全社会主义法制,依法治国,建设社会主义法治国家”,同时强调“依法治国,是党领导人民治理国家的基本方略,是发展社会主义市场经济的客观要求,是社会文明进步的重要标志,是国家长治久安的重要保证。”
在这样的政治现实背景下,1999年3月15日,第九届全国人民代表大会第二次会议通过了包含6条内容的宪法修正案,其中特别重要的有两个方面:第一,宪法第五条增加了一款作为本条的第一款,特别规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”
第二,宪法第六条规定:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。”“社会主义公有制消灭人剥削人的制度,实行各尽所能,按劳分配的原则。”修正案将其修改为:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度,实行各尽所能、按劳分配的原则。”“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”
2002年11月8日至14日,中国共产党第十六次全国代表大会在北京召开,大会报告明确指出:“改革和完善党的领导方式和执政方式。这对于推进社会主义民主政治建设,具有全局性作用。党的领导主要是政治、思想和组织领导,通过制定大政方针,提出立法建议,推荐重要干部,进行思想宣传,发挥党组织和党员的作用,坚持依法执政,实施当对国家和社会的领导”,并要求“必须增强法制观念,善于把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国统一起来,不断提高依法执政的能力。”
2004年9月19日,中国共产党十六届六中全会通过了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》,更明确地将“依法执政”作为了中国共产党执政的基本方式。所谓“依法执政”,其基本内涵就是:“坚持依法治国、建设社会主义法治国家,领导立法,带头守法,保证执法,不断推进国家经济、政治、文化、社会生活的法制化、规范化,以法治的理念、法治的体制、法治的程序保证党领导人民有效治理国家。要加强党对立法工作的领导,推进科学立法、民主立法,从制度上、法律上保证党的路线方针政策的贯彻实施。
各级党组织都要在宪法和法律范围内活动,全体党员都要模范遵守宪法和法律。要督促和支持国家机关依法行使职权,依法推动各项工作的开展,切实维护公民的合法权益。”[也就是在这样的政治背景与现实政治情势促动下,2004年3月14日,第十届全国人民代表大会第二次会议通过了包含14条的宪法修正案,其中特别重要的内容体现在:第一,对宪法序言第七自然段做了修改,明确提出了“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展,把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”第二,在宪法第三十三条增加一款作为第三款(原第三款相应地作为第四款),特别规定:“国家尊重和保障人权。”
第三,宪法第十一条第二款规定:“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”修正案将其修改为:“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。
国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”第四,宪法第十三条规定:“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修正案将其修改为:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
其实,政治作为法律发展的动因还不仅仅体现在这样几个方面,其体现更为广泛。一个国家国内政治情势是一个方面,其所面对的国际政治情势同样有可能是对一个国家法律的发展起决定作用的动因。2001年,经过多方的长期努力,中国终于加入了世界贸易组织即WTO。这是一个重大的政治事件——不仅仅是对我国国内而言,而且对于国际社会而言也理所当然地是一个重大的国际性政治事件。而这样一个重大的现实政治事件对我国法律制度的发展的促动是非常巨大的。因为根据我国加入WTO的承诺,我国不得不开始逐步修订我国现有的法律、法规和行政规章,尤其是要大量地削减和取消与行政审批制度直接相关的法律法规和规章的内容。
于是,我国政府从2001年开始就展开了对于与WTO规则不相适应的我国现行法律、法规和行政规章的大规模的清理工作。“2008年1月15日,国务院签署国务院令,公布《国务院关于废止部分行政法规的决定》,对截至2006年底现行行政法规共655件进行了全面清理,对主要内容被新的法律或者行政法规所代替的49件行政法规予以废止;对适用期已过或者调整对象已经消失,实际上已经失效的43件行政法规,宣布失效。国务院在加强法规、规章备案审查的基础上,进一步健全省、市、县、乡‘四级政府、三级备案’的规章、规范性文件备案体制,促进地方各级政府依法行政。
2003年3月至2007年底,国务院对有立法权的地方和国务院部门报送备案的 8402件地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章和国务院部门规章进行了审查,对存在问题的323件法规、规章依法进行了处理。”[15]另外一个可以作为例证的是,早在1992年联合国环境与发展大会(即里约地球峰会)上,全世界154个国家就签署了《联合国气候变化框架公约(UNFCCC)》,随后1997年《联合国气候变化框架公约》缔约方大会在日本京都召开,149个国家和地区的代表通过了旨在限制发达国家温室气体排放量以抑制全球变暖的《京都议定书》。但是,美国作为全世界最主要和最重要的发达国家,却迟迟不签署《京都议定书》。
同时,我们还必须注意,政治作为法律的发展动因,还体现在政治的情势——政治现实与现实政治——对于法律发展始终体现在这样两个方面:一方面,通常情况下作为日常的理性认识,我们首先都会想到的就是现实的政治情势始终都对法律的实质性内容的变化或者说法律的发展具有非常重要的影响,这是客观事实;另一方面,也可能是我们不是很特别地加以注意的一个方面,这就是现实的政治情势对于法律的形式方面的发展与进步也具有非常重要的影响,而这一点恰恰反映了社会本身的发展和人类文明的进步所体现出来的政治文化与政治智慧的发展与进步,对于法律的外在形式与具体的技术环节更加精巧细致的要求,也就是说法律的这些形式上的发展与进步,应和着现实政治要求更加技术化地、功能最大化地表达和体现现实政治智慧的实践需求。
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摘要:随着数字时代的来临,音乐作品著作权的集体管理问题在制度设计与运行方面面临着新的难题,美国在这一领域长时间处于世界的先进水平,但也存在很多挑战。本文旨在介绍美国集体管理制度的沿革及发展,并对其改革方案进行论述。
关键词:音乐作品集体管理著作权
今天,数字音乐作品发放许可证的方式可以说既运转不灵,又相当复杂。随着非法音乐作品在线共享以及电子传播音乐作品形式的多样性等现象的盛行,这一问题更加恶化。在一个充斥着播客、网络播客和流媒体音乐的世界里,传统的对于音乐表演、复制和传播的理解面临着新的挑战。从全球范围来看,录音作品的销量从2000年以来暴跌了20%,特别是近年来损失的不断扩大尤为明显。自1997年以来,录音作品销量在美国跌幅达到40%以上。虽然著作权人为了对抗非法的音乐传播采取了一系列的法律行动,但整个音乐行业仍然处于混乱的状态之中。
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近年来,面对知识产权侵权的新形势,我国加大了对知识产权的保护力度。司法系统对于知识产权保护的重视力度也在逐步增大。
今天读文网小编要与大家分享的是:论推动网络环境下著作权的刑法保护相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
论文摘要:网络的发展与变化使得侵犯著作权的刑事犯罪导致的社会危害日益加重,严重破坏了市场经济秩序,但是我国对其的刑法保护有较大的局限性。在当前的经济发展条件和司法环境下,要全面完善关于网络环境下著作权的立法,并进一步加强行政执法与刑事司法的衔接,才能让著作权发挥其对于社会和经济发展的作用。
论文关键词:著作权刑法保护行政执法与刑事司法衔接
论推动网络环境下著作权的刑法保护
网络改变着人们的生活,针对著作权的网络犯罪也产生了很多新的变化和新的特点,新的信息传播特点决定了在网络环境下侵犯著作权刑事犯罪的后果更为深远,侵害程度更严重。
(一)立法保护
对于侵犯著作权网络犯罪的刑法规制,中国起步较晚。在《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中,并为对网络侵权进行规定。仅有其他法规和司法解释对其有保护。
2000年12月28日,《关于维护互联网安全的决定》明确了利用互联网侵犯他人知识产权构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。2001年12月20日,《计算机软件保护条例》明确了计算机软件著作权人的合法权益和侵犯软件著作权的刑事责任。2006年5月18日,《信息网络传播权保护条例》对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定,进一步明确了利用互联网侵犯著作权行为的刑事责任。
司法解释对著作权的保护进行了相关的规定。特别是2011年1月11日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》,从网络环境下侵犯著作权犯罪案件的管辖、侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定、刑法中“发行”的认定、通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准、间接侵权等方面对网络环境下侵犯著作权犯罪问题进行了解释。
(二)司法实践保护
近年来,面对知识产权侵权的新形势,我国加大了对知识产权的保护力度。司法系统对于知识产权保护的重视力度也在逐步增大。以检察机关为例,近几年检察机关每年批准逮捕和起诉的侵犯知识产权犯罪、制售假冒伪劣商品犯罪的犯罪嫌疑人、被告人都在2000至3000人左右,2008年至2010年11月,检察机关共对75件应当立案而没有立案的案件进行了监督。
对于网络环境下的著作权,虽要加强刑法保护,要清楚的界定侵犯著作权网络犯罪与民事侵权的界限,不能以刑事过度干预市场经济。
(一)著作权刑法保护的适度性
作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计,知识产权法本身旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡,这决定了著作权作为知识产权的重要部分,在法律保护时受到了限制。且著作权是一种私权,侵犯著作权的行为在大多数的情况下只需要侵权人承担民事责任,只有某些对社会危害严重的侵权行为才会触发刑事程序,现代刑法的谦抑性决定了对著作权的保护是需要有适度性的,只有当民事、行政手段不足以承担该权利的保护责任的时候,刑法才能介入。
(二)著作权刑法保护的限制性
对于著作权刑法保护的限制性主要表现在立法的限制和司法的限制上。民事法律中关于著作权犯罪的规定属于附属刑法,能够起到提示的作用,但是这种附随型的刑法规范是以刑法规定为前提和基础的,一旦刑法没有相应的条款,相互脱节,由于罪刑法定原则的约束,附属刑法规范会被束之高阁,无法适用。
网络发展日新月异,迅速更新的网络技术对公安机关技术侦察的技术知识和技术手段都提出了很高的要求。而公安机关的人员结构以及设备问题在很大程度上限制了对于网络环境下著作权侵权犯罪案件的侦查力度。而大部分检察院与法院刑事审判庭没有对知识产权案件形成专门的办案组,使得司法中的刑法保护受到了很大的限制。
(一)基本理念的发展趋势
1.逐步增强保护的理念
逐步增强保护的理念是指在对知识产权进行刑法保护方面,要逐步增加其保护力度。知识产权是人类发展到一定阶段的产物,对于著作权的保护也是逐步增强的。逐步增强保护的理念主要突出地表现在从“弱保护”向“强保护”的发展趋势。长期实行“弱保护”是经济落后的结果,但是随着经济国际化的影响和发展程度的提高,“弱保护”对发展中国家带来的损害更大。在现在的经济社会中,知识产权已经成为财富的重要标志和重要来源,知识产权可能创造的社会财富,将会超过传统工业。因此,强力保护知识产权,是促进国家经济发展的关键手段。
2.多种保护结合的理念
多种保护结合的理念意味着在对知识产权进行刑法保护方面,要多种机制和多种方法相结合使用。首先在法律体系中,要刑事保护与行政保护、民事保护相结合,才能对知识产权实行更为有效的法律保护。其次还必须重视刑法典保护与附属刑法保护的结合。要想更有效地对知识产权进行刑法保护,必须促进刑法典保护与附属刑法保护的结合,编织更加严密、合理的刑事法体系,充分发挥附属刑法的作用。
(二)立法保护的发展趋势
1.完善刑法立法模式
网络下的著作权的保护在刑法中并无明确的规定。要通过刑法修正案对刑法进行修改,加强保护。
首先要扩大对著作权的保护范围。著作权刑法保护的作品形式应是逐渐扩大的,把传统形式的作品进行转化后的数字化作品应列入保护的对象之内。
其次,要调整刑法与知识产权法的对接。如“复制发行”与“复制、发行”的调整、“通过信息网络向公众传播”的规定等,要与《著作权法》保持一致。
再次,要逐步取消著作权犯罪营利目的性的限制性规定,将具有营利目的行为规定为侵犯著作权罪的从重处罚情节。要调整刑罚结构,重视罚金刑和资格刑的适用。将司法解释中倍比制罚金的立法模式纳入刑法规范;设置资格刑,使之可以适用于网络著作权侵权犯罪。
另有学者提出要进行知识产权犯罪进行专门性立法模式,制定专门规范侵犯网络知识产权犯罪的特别刑法,以加强对网络知识产权的保护力度。笔者认为,在现有的刑法体系,虽对网络著作权的保护并不致周延,但是是可以通过在现有刑法框架内,通过修改刑法典、法律规范文件、附属刑法等方式,进行完善,在法制的发展过程中,不断的出现的新领域和新问题,并不是仅通过专门立法来解决。
2.充分发挥附属刑法的作用
发挥附属刑法作用的前提,是在刑法典中规定惩罚著作权犯罪的基本原则,使附属刑法符合罪刑法定的原则,更好的维护刑法典的权威性与稳定性,也不致使得附属刑法归为摆设。在著作权领域内,附属刑法主要体现在《著作权法》等设计知识产权犯罪的行政法律和民事法律、法规中,其规定了知识产权犯罪具体犯罪的相应刑罚。要做好刑法典与附属刑法构成要件的对接,使得惩治知识产权的法律体系更为严密。以德国、法国等国家为例,就采用了刑法典和知识产权法规相结合的模式,我国可以在研究其立法模式上进行借鉴。
(一)加强行政执法与刑事司法的衔接
目前著作权的公权力保护主要体现在以文化行政管理部门为主的行政保护上,但是行政机关在日益猖獗的知识产权侵权行为面前,常常仅从维护经济秩序的角度出发进行查处,很少将构成犯罪的行为人移送司法机关追究刑事责任,也很难帮助被害人获得相应的赔偿,相对于侵权人通过侵权行为而获得的不法利益来讲,行政部门的没收和罚款对侵权人根本无法达到遏制其违法行为的目的,反而在一定程度上放纵了侵权。2011年初,国务院法制办等单位印发了《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》,就做好相关工作提出了明确的要求,要求行政执法部门及时将构成犯罪的侵犯知识产权行为移送刑事司法机关。作为检察机关,要严格履行法律监督职责,加强与文化行政管理部门的行政执法活动的协调对接,加强对于著作权的刑法保护。
1.严格履行法定职责
对于著作权犯罪的监管和处罚,行政执法机关和公安机关、检察机关首先要立足本职、明确分工、各司其职。在行政执法的过程中发现构成犯罪的,应当及时将案件移送公安机关,并做好案件的调查和证据收集工作,抓住证据收集的最佳时机。公安机关对于移送的涉嫌犯罪的,应当及时侦查。检察机关要严格依法履行职责,对涉嫌犯罪的案件,依法审查批捕、起诉,对作出不起诉决定的案件、人民法院对作出无罪判决或者免于刑事处罚的案件,认为依法应当给予行政处罚的,依法提出检察建议或者司法建议,移送有关行政执法机关处理,不断健全完善经济犯罪案件的移送机制,规范衔接程序。
2.完善协调工作机制
检察机关要结合“打击经济犯罪协调会商机制”,与各部门及时做好沟通、联络、协调工作,及时对重大案件进行会商,研究部署案件调查和嫌疑人查控等工作,对大要案件和涉及敏感人物、敏感问题的案件,主动协调有关部门进行研判和剖析,以达到及时、有效解决相关问题的效果。
3.逐步实现信息共享
检察机关与其他部门机关要运用现代信息技术,在加强联系的基础上,积极创造条件,逐步建立和健全信息共享机制。要搭建信息交流和共享平台,充分利用现有的信息共享网络,加强对于行政执法与刑事司法案件信息的互联互通,进一步健全信息共享机制,提高衔接工作效率。
4.强化法律监督职能
检察机关要在行政执法与刑事司法衔接的过程中全面发挥检察机关法律监督职能。对于移送公安机关的案件要及时进行有效的立案监督,对于重大、有影响的著作权网络犯罪,可以根据公安机关的请求或根据需要主动派员提前介入公安机关的侦查活动,参加案件讨论、审查相关案件材料、提出取证建议,对侦查活动实施法律监督。检察机关还要履行职责,查办发生在执法严重不公背后的贪污贿赂、渎职等职务犯。严格责任追究,确保有关制度落到实处,保障行政执法与刑事执法衔接制度的有效运行。
(二)执法专业化发展
基于网络的急速发展,与著作权专业性逐步增强,检察机关也应当提高其对于网络环境下著作权侵权方面的专业性水平,在著作权的侵权行为认定、证据收集、证据体系分析等方面加强自身素质,适应新形势的发展和变化。
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