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【论文关键词】行政不作为违法;国家赔偿;行政裁量;赔偿责任并存
【论文摘要】我国的《国家赔偿法》并没有明确规定园行政主体不作为侵害公民、法人或其他组织合法权益时应负的责任问题。但在实际生活中因行政主体未履行其法定义务,从而造成公民、法人或其他组织财产损失或公民人身伤亡的案件时有发生。本文从行政不作为的表现入手,详细分析了行政不作为违法引起的国家赔偿责任要件,即行政不作为违法国家赔偿的责任主体、行政不作为违法行为、行政不作为违法损害事实及不作为违法行为与损害事实之间的因果关系。
一、国家赔偿理论界说
在20世纪以前,西方资本主义国家由于受封建专制制度的影响,“绝对国家主权论”“国家无过失及不能违法论”等思想和观念占统治地位,普遍推行国家无责任制度,政府对其行政行为不论是否违法,均不负赔偿责任。从19世纪来到20世纪,国家行政事务增加和行政权力扩大,国家对公民和社会主体可能产生的损害范围在逐步扩大,同时,经济发展的结果,也使社会及企业中的赔偿责任不断得到扩张,加之民主政制和法治观念在公共意识中的加强,国家不负赔偿责任已显然违背时代潮流。于是,国家承担赔偿责任的观念逐渐在西方许多资本主义国家形成,并陆续在法律上予以规定。
与此发展趋势相应的,是行政不作为违法国家赔偿理论与实务的发展。如在日本,20世纪70至90年代以后,国家赔偿责任的扩张使行政裁量权变成一个主要的争议问题,人们要求国家对公共官员的不作为承担赔偿责任,即使法律授权公共官员裁量是否作为,国家也要对不作为承担赔偿责任。在我国大陆地区,随着依法治国方略的实施,在扩大社会主义民主,健全社会主义法制,建设社会主义法治国家等方面,取得了长足的进步,但是我们也看到,在具体执法工作中仍然存在一些问题,与国家民主法治发展形势和人民群众的期望相比尚有较大差距。尤其是不作为违法的国家赔偿问题,仍有进一步发展与探讨的必要。
二、行政不作为违法国家赔偿的主体
我国的《国家赔偿法》第2条将“国家机关和国家机关工作人员”确定为承担国家赔偿责任的主体。理论界则通常采用概括式或列举式或概括式加列举式的方法,对国家赔偿责任的主体作出发展性说明。《国家赔偿法》的已有规定和学术界的主流观点,在解决类似本案——由传统的行政机关及其职能部门作为主体——的不作为违法问题时,自然是游刃有余。
但是,随着社会的发展,新型主体形态的产生——民营化的趋势、第三部门的增多、外包的存在——不断挑战着传统的主体理论,使传统观念的改革成为不可回避的隘口。如浙江省宁波市鄞州区五乡镇明伦村将该村2003年度安全防范工作的承包权以公开竞标的方式,拍卖给该村村民张伟忠一事,突出了传统的主体理论无法包容新型的主体形态、最终将导致公民受侵害的权利无法得到法律救济的弊端。
从西方发达国家的《国家赔偿法》规定来看。许多国家在立法中只对赔偿主体作概括性的规定,而不予以详细列举。国家赔偿法理论与实践最为发达的国家——法国,一切在行政主体权力控制下执行公务的人员,都能引起行政主体的赔偿责任。这类人员的范围很广,包括公务员、其他公职人员、私法上合同雇佣人员、征用人员、事实上的公务员、自动为行政主体工作的志愿人员。
日本《国家赔偿法》第1条规定:“行使国家或公共团体公权力的公务员,由于故意或者过失,关于其职务的行使,违法地给他人施加损害时,国家或公共团体对其损害承担赔偿责任。”关于公务员,也存在同样的问题,即这里的公务员不是身份上的公务员,而是意味着被委以“公权力的行使”的人。“公权力的行使”之委托,除了以法律直接规定的情况外,还有行政行为进行的情况,也有基于契约进行的情况。例如,受委托进行市町村实施的预防接种的民间医师,律师会的惩戒委员会委员等。换言之,不仅包括国家公务员、地方公务员,而且还包括接受权力性行政权能委托的公法人的职员以及其他民间人士。
德国职务赔偿请求权成立的主体要件为“正在执行被委托的公务的任何人”,这里的“任何人”不仅包括严格公务员法意义上的公务员,公务过程中的职员或者工人,而且包括特别公法职务关系中的人,例如部长、乡镇代表大会的成员、县代表大会的成员或者评论员,还可以是长期或者临时被委托执行特定的主权任务的私人。
美国联邦侵权赔偿法第2671节第2段规定,政府职员包括下列人员:(1)任何联邦机构的官员或职员;(2)美国军队的成员;(3)代表联邦机构活动的人,不论其对美国的服务是临时的或长久的,有报酬的或无报酬的。一个私人公司的职员和政府订立合同,作为政府住房计划的经理人员,只耍他接受政府的指挥,不是独立的订约人,也可以认为是政府的职员,尽管他不是文官制度中的成员。
综观各国国家赔偿法上主体理论的内容,我们不难发现无论文字上采用何种表述形式,其反映的实质是拓宽国家赔偿法的主体范畴。以有利于受害人获得赔偿为原则作扩大性解释的发展趋势。并且不论具体行为人是何种形态,其始终体现出一个不变的特征:代表公权力而行为,这就使得受害人的损失由国家赔偿获得了正当性的基础。因此,我国的行政不作为违法国家赔偿责任主体,也不应以是否属于传统的国家机关工作人员为衡量的标准,而是要突破行为的表面,审查该行为的实质,即是否为行使公权力的人。只要符合这一特征,即使不是国家机关内部工作人员,如与宁波市鄞州区五乡镇明伦村签定承包协议的张伟忠等人,也可以成为行政不作为违法国家赔偿责任的主体。
三、行政不作为违法行为客观存在
行政不作为违法,包括以下几层意思:第一,负有积极作为义务的主体,能够履行而不履行义务。第二,不履行积极作为义务的状态并不都构成行政不作为违法,因客观条件无法履行的,应该排除在不作为违法的范围之外。第三,这里的不作为,包括依职权和依申请两种形式,正如有学者指出的:“行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请也是客观存在并必须积极履行的。”
从国外的情况看,许多国家都规定对裁量行为实行赔偿责任豁免。美国联邦侵权法第2680节列举的国家不予赔偿的14种例外情形中,就包括政府行使裁量权的情况。“美国对行政机关或其职员行使自由裁量权的行为或不行为不负责任,目的在于避免当事人和法院利用损害赔偿之诉,干涉行政机关的职权。”日本法院在《国家赔偿法》实施以后的前20年,也一直认为“公共官员的自由裁量决定只是简单的正确或错误,不涉及违法与否,因此,法院拒绝判定后来证明是不正确或鲁莽的自由裁量决定违法,这些自由裁量决定不会使国家承担赔偿责任”。然而,现代社会急剧增加的公权力行使、国家职能的强化,都为行政裁量权侵犯相对人的合法权益提供了机会,倘若死守原有的国家赔偿法理论,就无法解决现实问题。人们逐渐认识到,虽然对裁量权的设定,原是为给予行为人以一定的自由空间,但是正如英国大法官科克所指出的:“如我们所说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候,自由裁量权意味着,根据合理和公正的原则做某事,而不是根据个人意见做某事……根据法律做某事,而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而就是法定的、有一定之规的权力。”因此,如果行政机关或公务员在应当行使裁量权时不行使,或超越、滥用裁量权侵犯他人权益的,其结果必然违背法律赋予其裁量权的目的,这时就不再是裁量是否妥当的问题,而是一种违法的行政行为,国家应当对此承担赔偿责任。
就我国的行政不作为违法国家赔偿诉讼而言,将裁量权完全排除在司法审查的范围之外显然是不符合立法原意的。“国家机关的自由裁量行为原则上不产生违法的问题,但是,当该裁量行为具有显失公正或极不合理等情况并造成相对人损失的,应当认定为滥用职权,亦属于违法。”因此,上述案例中被告是否应该承担国家赔偿责任取决于其是否存在滥用裁量权的行为,而这种判断由于没有明确的法律依据,就必然依赖于相似情况下相似案件处理所需时间与结果的比较、对公安机关在本案的侦查工作中已经取得的工作成绩的考查以及案件处理过程中有无特殊的工作任务的体谅。
四、实际损害的发生
确定国家赔偿责任的最主要目的在于对受害人进行赔偿,因此,损害的发生是国家赔偿责任产生的前提条件。我国的国家赔偿制度初创不久,对国家赔偿范围规定的较小,我国国家赔偿法在第二章第一节中把行政侵权损害的范围概括为人身权与财产权,而在具体列举中排除了人身权中的名誉权和荣誉权遭受的损害。因其属于精神损害范围,难于用金钱计算,这与世界大多数国家相类似。同时,对于人身权和财产权的损害也只包括直接损害,不包括间接损害。可以看出,作为行政不作为国家赔偿要件之一的“损害”应当包括三方面内涵:
其一,是能够引起赔偿的损害必须是一种客观的损害,即已经发生的、确实存在的实际损害。既包括对既得利益的直接损失,也包括对将来一定要发生的可得利益造成的间接损失,但是,某种将来可能有发生的也可能不发生的不确定状态的损害,不属于必然损害,不予以赔偿。如陈某诉某市公安局出入境管理处案中,原告因未获得出境卡而暂时无法出国所造成的损害等,则是一种可能获得的利益未获得的间接损失。这些损害并非既定的客观损害,不是必须的损害,不具有现实性和确定性,因此不予赔偿。但是,假如陈某是去国外继承遗产,必须在法定期限内办好继续手续,可有关部门故意拖延不办理出国护照,导致其丧失继承权。这种财产的损失也是一种对将来一定要发生的可行利益造成的间接损失,应当在行政赔偿范围之内。
其二,能够引起赔偿的损害必须是受害人的合法权益。损害事实是国家机关及其工作人员对法律所保护的法律关系、法律秩序的正常状态的破坏,而不包括受害人的非法所得。如果损害的是不合法权益,政府不予保护。“在申请人欺诈或者蒙骗行政主体,致使行政主体实施应申请行政行为的情况下,申请人不仅不能对该违法应申请行政行为主张信任、行政主体不负赔偿责任,并且申请人根据该应申请行政行为所享受的利益应当认定为不当得利予以收回。”同理,如果某人企图从事非法经营活动,而申请有关行政机关颁发证照,该行政机关无故拖延,没有颁发证照,这种不作为尽管给相对人造成了损害,但损害的不是其合法权益,也不能引起赔偿问题。
其三,损害一般是对特定人造成的损害,而不是一般人普遍所共有的损害,普遍所共有的损害,如战争、戒严所造成的损害,国家一般不承担赔偿损害责任。在法国,行政法上的损害就认为应当是对特定人的异常损害。他们普遍认为,由于行政活动是代表公共利益的,根据公共负担平等的原则,任何享有这种利益的人都应忍受由此带来的合理的不利负担。只有当这种不利负担严重倾向于特定人时,才成为行政法上的损害。如果国家行为造成对特定公民的损害,国家就应当赔偿。
五、行政不作为违法与损害事实之间存在因果关系
在认定行政不作为违法与损害事实之间的关系理论中,曾经有学者提出这样的观点:“凡不作为是造成损害的直接原因,与损害事实之间存在直接因果关系,则不作为行为主体应承担赔偿责任;凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件的,则不作为行为主体,不承担赔偿责任。”按照这种理论,本案中原告所受的损害,其直接致害原因是与之发生争吵并扭打的店方之行径,公安机关的不作为仅仅是加大了损失的程度。因此不用承担国家赔偿法上的责任。这种观点对切实保护受害人的合法权益是极为不利的,亦会滋长滥用行政裁量权的恶习。因此,最高人民法院在《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中对其作出了否定式的规定:“由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿数额时,应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”“实践证明,人为地将‘条件’与‘原因’区别开来并非一种理想与现实的办法,对于确定侵权赔偿责任来说,造成损害的一切条件或要索都具有同等价值,因而都可以成为法律原因。”由此,对行政不作为违法引起赔偿责任的因果关系应认定为:只要行政主体的义务是为了保护行政相对人的利益而设置的,行政主体在有条件履行的情况下不履行积极作为义务并造成了相对人的财产损失或人身伤亡,该违法的不作为行为与损害之间就存在因果联系。
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宪法是一国之母法,这是一个形成共识的命题。然而,宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然,从理论层面上讲,宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能与宪法相抵触,宪法是下位法的依据等等。但是,一旦进入问题的细节,情况则可能是另一种情形,如宪法既然是其他法律之母,那么,宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法;进一步讲,其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如,从法律渊源上讲,其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源,或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法,不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现,这些不同表现往往只有非常小的区别,但对这样的区别我们应当有所认识,例如,宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的,即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形,即是说,宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的,正是基于这个初步认识,本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。
宪法究竟能否或者客观上是否,拟或是否有必要成为行政法的渊源在公法学界存在非常大的争议。一种观点认为宪法不能成为行政法的直接渊源,我们把此种说法叫作宪法作为行政法直接渊源否定说。持此说的以德国公法学家奥托·迈耶为代表人物,他提出了一个著名的理论,即“宪法灭亡,行政法长存”{4}前言17的理论,该理论认为在现代法治国家,宪法已经趋于死亡,即宪法的功能已经基本上丧失了,而代之的是行政法。显然,此说从法哲学层面上否认了宪法作为行政法直接渊源的事实,因为一个已经死亡了的法律是不可能为其他部门法提供规范的,在确认它自身规范效力已经不再存在的情况下必然能够得出这一结论。另一种观点认为宪法完全能够作为行政法的直接渊源,我们将此说叫作宪法作为行政法直接渊源肯定说。持此说的主要代表人物是英国著名公法学者戴西,他认为在现代法治国家,行政法是不存在的,宪法完全可以取代行政法的功能,因此,他主张英国是没有必要设立像法国那样的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由宪法取代,即毫无疑问地肯定了宪法作为行政法直接渊源这一事物,而且毋须有什么条件限制。还有一种观点则非常谨慎地认为宪法中的一些内容可以成为行政法的直接渊源,我们把这种说法叫做宪法作为行政法直接渊源选择说。即根据宪法规范的内容以及其对行政权的规制状态选择宪法中的直接行政法渊源。可以说,美国公法学家古德诺是此一观点的倡导者。我们知道,古德诺提出了宪法规定公共权力的基本轮廓,行政法是宪法的具体化,在这种轮廓与具体的关系中,宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的,但必须是有所选择的[5]。{6}1在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中,似乎都有一定程度的合理性,在笔者看来,古德诺的论点似乎更加合理一些,我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时,宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的,它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析:
第一,宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于:“它被用来描述国家的整个政府体制,即确立和规范或治理政府的规则的集合体。”{6}1这个论断既反映了宪法规范的性质,又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言,它以国家政权体制为基本的规制点,正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论,作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力,因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而,这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时,我们必须同时注意到,体制的构建常常是一次性的,即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小,正如有学者指出的:“宪法说什么是一回事,实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实质时,必须考虑到这种可能的差别。更重要的是,必须要敢于承认:虽然世界上几乎所有国家都有宪法,但在很多国家,宪法是受到忽略和轻蔑的。确实,在20世纪中期,可以说,世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下:政府本身尤其是其执行部门比较重要,而且要比宪法本身更受敬畏。”{6}4表明宪法的规制力在客观上是下降的,而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲,宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上学的认知方式。但是,现代法治国家都不愿意以高高搁置宪法而实现所谓的法治,这是一个逻辑前提。在这个前提下,人们还是愿意强化宪法的规制力,而这其中就存在一个技术问题。即用什么样的方法和手段使宪法的规制力不是有所消弱而是有所强化。宪法作为行政法直接渊源则能够从技术上提高宪法的规制力,既使宪法在行政体制的设计中达到宪政所需要的结构化状态,又使宪法能够为行政过程提供具体的行为规则,这样宪法的规制力就不是静态的而是动态的,不是一次性的而是多次性的,不是结构性的而是功能性的,这便是宪法作为行政法直接渊源的第一个价值。
第二,宪法作为行政法直接渊源具有弥补行政法不足的价值。行政法是一个非常特殊的部门法,一方面,行政法处在公权和私权的结合点上,它既体现公权的行使又与私权发生非常密切的关系。我们知道,民事法律仅仅与私权有关,宪法和刑法仅仅与公权有关,行政法则处在公权与私权的结合点上。这一点使行政法在实质上要比其他部门法承载更多的功能,而且具有更加复杂的调控特性,如对社会关系调控过程中的多变性等。另一方面,行政法一般都没有一个统一的法典,其是由诸多法律规范构成的法律群,甚至连一个牵头性的法律典则也难以存在,因为任何人都无法清楚地说出在行政法体系中,哪一个典则是核心典则或牵头性的典则。这种特殊的部门法构造使存在于社会生活中的诸多典则都可以归于行政法的范畴。从各国编纂的行政法典则看,基本上没有一个统一的构成和体系。笔者认为,行政法的法群构成的复杂性实质上是由行政法所调整社会关系的复杂性所决定的。这样,行政法不仅仅是一个典则上的复杂性问题,而是一个在调整行政管理关系中如何应对的问题,在行政权行使的实践中常常会出现一些游离于行政法之外的行政事态,但行政主体必须对这样的事态作出应对。在其无法从行政法典则中找到根据的情况下,宪法便能够弥补行政法之不足。宪法所规范的是国家政治生活和行政生活的基本轮廓,行政法能够对它进行具体化。从逻辑关系上讲,行政法规范存在不完善、不周延是合乎情理的,因为对于宪法勾画出来的基本轮廓究竟作出怎样的具体化是一个没有标准答案的东西。反过来说,宪法所勾画的基本轮廓并不必然存在疏漏,这是由轮廓的相对抽象性和原则性决定的。进一步讲,当行政法在调整社会关系中出现不能应对的情形时,宪法便能够弥补这一空缺,例如,在行政法典则没有对见义勇为作出调控时,宪法中规定的社会救助制度便可弥补这个空缺。
第三,宪法作为行政法的直接渊源具有将宪法权利类型化的价值。宪法中所包括的权利与义务的概念以及有关权利与义务的设定是宪法的核心问题之一,在我国宪法中有关公民权利和义务的条款占了整个宪法条款的17%。还应注意宪法中的权利与义务是一个不断发展的过程,包括权利类型、权利的总量、权利与义务的关系转化等都是不断发展的。正如有学者指出的:“一般说来越是新近的宪法,其规定越是符合《人权宣言》。从1949年前后成立的国家的宪法比较所得的比数并没有显示任何重大的区别,只有在社会权利问题上老宪法的比例显得更高些。从这些资料可以推断出,比较老些的国家在1949年以后颁布的宪法,要比1949年以前颁布的宪法包括更多的《人权宣言》中的价值观念和规范,也比新的国家的宪法有着较高的平均比数。”{7}260我国宪法修正案也充分体现了我国宪法中有关权利与义务不断发展这样一个事实[6]。一些新的权利不断出现,而旧的权利则由于历史环境的变化而消失;一些新的义务也经常出现,而旧的义务也因历史环境的变化而消失。从宪法有关权利的总体格局看,宪法权利与义务的类型化越来越复杂。深而论之,在宪法中,有些权利和义务必然是宪法性的,即这些权利和义务可以被认为是宪法典型的权利。还有一些权利则不一定是绝对的宪法性的,其只不过写进宪法典而已,本身并不是标准意义上的宪法权利。例如,公民免受酷刑的权利就是一个标准的刑事法律上的权利或者受正常法律程序支配的权利。再如,公民平等任职的权利就是一个标准的行政法上的权利。总之,宪法中所规定的复杂的权利体系必须通过类型化才能在实际的法治过程中得到表现。宪法作为行政法直接渊源可以使宪法权利类型化,即将一些属于下位法的权利和义务直接通过行政法予以实施和实现。事实上,我国行政法上所讲的行政相对人的诸多权利是宪法所规定的,而且仅仅是宪法所规定的。
第四,宪法作为行政法的直接渊源具有构造一国法治体系的价值。1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这个规定是对我国法治国家的肯定,同时也是对我国以前所实行的法制国家的进一步发展。换言之,在这一修正案出台之前,我国实行的是法制国家而不是法治国家。法制国家并不缺少相应的法律制度,也不缺少相应的宪法制度,而所缺少的是法律制度的动态化,或者体系化的法律运作系统。即是说,在我们选择了法治国家的概念之后,法律体系必须被建构起来,而且必须成为一个有机的整体。同时,整个法律制度既要形成一个结构,又要处在动态化的运作过程之中。一旦法律体系运作起来,规范之间的任何划分都只有相对的意义,因为法制国家中的法制所突出的是法律的制度功能,只要以典则的位次对法律进行排列,这种制度化的构造就有了它的形式。而若一国的法律理念中突出法律的治理功能,静态化的法律典则就常常是模糊的,不同层次法律规范的划分也只能是理论上的。宪法作为行政法的直接渊源便使宪法由死的典则变成了活的典则,使后来仅仅进行制度设计的典则直接形成了行政关系,或者行政权行使中的权利与义务。我们注意到,法治发达国家的行政案件中往往需要通过宪法典得出最终结论[7]。总之,一国的法治体系不仅仅是不同法律规范之间在位次上的排列,更为重要的是不同层次规范之间在运作过程中的逻辑联系,这样的逻辑联系远远超越了法律形式本身,其与法律规范背后的复杂的社会关系有关,通过不同规范之间的形式关系达到规范与规范之间在调整社会关系中的和谐。宪法作为行政法直接渊源的此一层面的价值是非常重要的,它可以引申出我国构建法治国家的一系列理论和实践问题。
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基本权利作为法律论证中的一个重要命题应如何证成,是很多学者关注的问题,如哈贝马斯通过对“权利天赋论”与“权利国赋论”的批判,以其沟通行动理论为支点重构了“权利互赋论”的基本权利体系。[1]而阿列克西在一般性的法律论证基础上,塑造了基本权利的证成路径,即规则构造和原则构造。规则是对某事物提出明确要求的规范,而原则是最优化命令,需要运用独特的权衡方式。[2]童之伟教授曾指出,当今世界各国的现行宪法对公民权利的确认,不外乎采用三种方式:一是明确限制国家机构行使权力的范围和程序;二是人民权利的概括式保留;三是基本权利的逐项列举。[3]我国台湾地区学者李震山教授则认为一项权利是否值得宪法保障,至少应具备三个特质:一是,从权利本质上,需与国民主权、人性尊严或一般人格权之保障息息相关;二是,从权利的保障需求言,除专为少数保障所设者外,应具有普遍性;三是,从立宪主义角度言,若不予保障,将有违自由民主宪政秩序与价值观者。[4]汪进元认为,在基本权利体系中,生命权是基本前提,财产权是生存基础,人身自由则是逻辑起点。[5]上述涉及基本权利的证成方法有着极大的启发意义,从不同切面着手,借由研究者构筑的论证体系论证其所需证明的结论。但是,无论哪一种论证方法都不可能做到绝对正确与科学。在法学论证的研究路径中,有规范式研究的极致,如凯尔森;有经验式研究的典型,如霍姆斯;有程序式研究的榜样,如哈贝马斯。很多时候,围绕着事实构成与法律结果之间的因果关系,当一层一层的设计了原因,回答了结果,但最终发现循环论证似乎已不可避免,[6]所以,“作出结论本身……(不需要)我们费太大的力气,主要的困难在于寻找前提”。[7]循环式论证陷入了阿尔伯特所说的法律论证中的“明希豪森困境”。阿列克西是带着走出“明希豪森困境”强烈愿意展开他关于法律论证乃至基本权利论证研究的。[8]我国也有学者大呼“中国宪法学如何超越‘明希豪森困境’”。[9]但是,我们会发现任何一种方式走入极端后可能导致的是“深刻的偏面”,若融合各种研究方法,一不小心则有可能陷入“肤浅的全面”。能超越“为什么”式无穷追问的困境吗?在笔者看来,这是一个不可能顺利走出的困境。“深刻的偏面”与“肤浅的全面”,你要选择哪一种?或者还有一种选择,那就是基于自己的知识范围与研究能力,在自己可以控制的前提下,围绕命题进行自圆其说式的论证。
作为一项权利的信息自决权是指信息主体对自身信息的控制权与选择,即由公民决定自身信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用的权利。在我国,信息自决权是我国宪法未明确列举的基本权利,这是不争的事实,但宪法未明文列举的权利是否肯定不具有宪法上的基本权利属性?答案应该是否定的。因为,没有一个国家的宪法能够在制定的时候全面预见到将来人民所需的权利,基本权利内容总是与一个国家的政治、社会、经济以及文化发展相适应而无法超越。因此,在未被列举的情形下,还可以从国家权力的限制范围与程序以及人民权利的保留条款中确认宪法中的公民基本权利。在宪法未修改之前,为保障公民权利,合理推定宪法未列举的基本权利是所有立宪国家的应有之义。就信息自决权言,其是否为不需要形式的、共识性的、天然具有宪法价值的权利?这不能贸然断定,因此,首先必须假设为其不是共识性的权利。那么若欲证明其也包含于宪法文本内,首先必须从宪法既有权利条款或概括性条款中找到合理的逻辑内容。从本质言,“新的权利或权力能否出现,归根结底取决于生产活动能否增殖物质财富从而提供新的利益实体和实现利益要求的可能性”。[10]因此,信息自决权能否真正成为我国公民的一项基本权利,还得仰赖于我国政治、经济、文化等一系列实践活动的推动以及相应的社会物质财富的创造以及重新配置。据于此,本文侧重于宪法文本意义上的诠释,以应然的视角,证成信息自决权理应成为我国公民享有的一项基本权利。
在立法技术上,为适应未来不可预期的社会发展变化,同时也避免遗漏需要保护的权利,宪法中除了明文列举具体基本权利内容外,大多还会设置一些概括性条款。概括性条款的鼻祖当属于美国宪法的第9修正案。该条款规定:“本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或忽视人民保留的其他权利。”从概括性条款中证明新型基本权利的存在是当前诸多国家与地区所采用的最为常见的宪法解释与论证技术。
(一)概括式权利条款设置的本意就在于避免权利的遗漏麦迪逊在《费吉尼亚权利法案》基础上起草了共包含12条内容的权利法案,但在制宪会议中,最坚定的要求将人民权利写入宪法的是乔治·梅森,而麦迪逊最初则持反对入宪的意见。1787年9月15日制宪会议上,对于宪法草案中不列入权利内容,乔治·梅森发表了强烈的反对意见。[24]当列入宪法的提议被会议否决后,乔治·梅森采取了三项行动:一是拒绝在宪法上签名;二是将反对意见公诸于社会;三是在费吉尼亚州的制宪会议据理力争。最终,费吉尼亚州的制宪会议将要求补充公民权利法案作为批准联邦宪法的前提条件。此后,其他一些州制宪会议也提出了类似的条件。[25]华盛顿于1787年9月17日制宪会议上发表了致联邦议会的信中亦指出:“古今往来,要在应该交出的权利和应该保留的权利之间,画出一条精确的界线,从来不容易。”[26]在第1条至第8条权利清单列举基础上增加第9条,是基于一种担忧,即列举了8项权利是不是意味着否认其他权利的存在。同时,第9条宣示了有限政府的理念,即政府不能任意剥夺公民的权利。但是有意思的是,还有第10修正案,该条内容规定:“本宪法未授予合众国,也未禁止各州行使的权力,保留给各州行使,或保留给人民行使。”依理,有限政府的理念有第10条足够。因此,伊利教授认为“第九条修正案背后的思想之一,就是该条文用语中表达出来的思想”,[27]也就是对未列举权利的一种保留性保障。也有学者认为美国宪法第9修正案有“限制权力派”与“未列举权利派”的争议,并认为前者接近制宪者的原意,而后者体现当前对第9修正案的理解。[28]美国宪法第9修正案规定:“本宪法对于某些权利的列举,不得解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”美国主流观点上,将该权利保留的条款视为未列举基本权利证成的宪法依据。正如有美国学者认为:“第九修正案的语言和历史表明,宪法的制定者们相信存在另外一些重要权利,且不受政府的侵犯。这些权利与前八条修正案中专门提到的重要权利一起共存。”[29]但也有学者对第9修正案与第14修正案的开放性持谨慎反对的态度:“如果我们对于宪法中开放性条文的司法实施,不能发展出一种讲原则的,有望与我们国家对代议制民主的承诺保护一致的行为,那么,负责任的论者就必须认真地考虑下述可能性:法院完全应该不去触碰开放性条文。”[30]这样的规定,从文本意义上理解则具充足的开放性,几乎可以用来支持人民主张的任何权利,而“这样的想法会引起巨大的恐慌”。[31]但事实并没有那样发展,相反,美国联邦最高法院一直以来更象是一个以触碰第9修正案与第14修正案为乐趣的司法实施机构。Griswold案中,戈德伯格大法官发表协同意见,强调宪法第9修正案的重要性,认为一直以来,宪法第9修正案是美国所宣示要捍卫的宪法的基本组成部分,并认为用第9修正案去论证正当程序条款中的“自由”概念并不限于明示权利,而且包含诸如隐私权这样的未列举权利。第9修正案在联邦最高法院受到重视也从此拉开序幕。不过,历史中,通过宪法第14修正案的正当程序条款来推定未列举基本权利比更具名正言顺的第9修正案的宪法实践要早的得多。[32]事实上,这两个美国宪法上的概括性条款的使用是灵活而不是死板的。1965年Griswold案中第9修正案有了一席之地,但主笔法官道格拉斯既没有采用第9修正案,也没有采用传统的第14条修正案,而是从既有的基本权利条款中以“晕影”理论演绎了婚姻性关系中隐私的自主选择权,并将其视为宪法上的基本权利内容。
就德国言,其基本法第1条与第2条为德国宪法的概括性条款。其核心内容在于“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务”。“人人都有自由发展其人格的权利”。信息自决权正是由基本法第1条第1款与第2条第1款延伸,经由宪法法院的认可而成为德国基本法上的基本权利。德国基本法第2条第1款规定人格权,即每个人都有权自由发展人格。围绕着“人格”及“发展”这两个不确定的概念,在德国宪法理论的诸多不同角度的讨论下,此条款也被冠以德国基本法上最复杂的条款。但也正是该条款直接构成了德国宪法上一般人格权的基础规范,即它是宪法上有名具体人格权之外的一般人格权。如德国基本法第2条的人身自由不可侵犯、第4条的信仰和思想自由、第10条的通讯秘密受法律保护、第13条的住宅不受侵犯是宪法明确规定的有名人格权。另外,基本法第5条的出版及科学艺术自由、第6条的家庭保障、第8条的集会自由、第9条的结社自由等可视为与人格权密切相连的有名基本权利。
就日本言,日本《宪法》第13条规定:“一切国民,均有做为个人而受尊重。国民对于生命、自由及追求幸福之权利,以违反公共福祉为限,于立法及其他国政上,须受最大之尊重。”此条款通常被冠以“个人的尊严”,并被认为是日本宪法中概括基本权之一。另一概括性基本权是第14条的平等权。如芦部信喜所言,日本宪法自第14条以下详细列举了宪法上的人权,“不过,这些人权规定只是列举了在历史上遭受国家权力侵害较多的重要的自由权利,并不意味着已然网罗和揭示了所有的人权”。而伴随着社会的变革,宪法第13条的“生命、自由及追求幸福之国民权利”才是那些“新的人权”作为宪法保障的权利之一的根据。[34]佐藤幸治教授在其1970年隐私权代表论文中,提出“隐私权就是控制自己相关信息的权利”,“受日本宪法第13条的保护”。[35]阿部照哉等亦同样认为“在此,将隐私权解为个人系在道德上自律的存在,追求经判断对自己系属良善的目的,与他人交流,且对自己有关的资讯之公开,有选择范围与性质的权利”。[36]将美国的“独处”或“私事不受干预”式的隐私权逐步解读为“个人就一定私的事情,被解为不受公权力干涉,得自我决定的权利”。37随着信息化社会的进展,进而将偏消极性的隐私权解读为“控制关于自己信息的权利”。[38](二)我国宪法中的概括性权利条款:人权条款2004年宪法修正案增加“国家尊重和保障人权”作为现行宪法第33条第3款内容,成为当年宪法修改时继“财产权入宪”外的最大亮点。这标志着我国现行宪法首次用一个概括性条款确认了人权保障的宪法原则,规范意义上涵盖了“非完全列举主义精神”。[39]韩大元教授曾从规范的角度深度解析了中国宪法文本中的人权条款,内容为:一是作为宪法原则意义上的人权;二是国家价值意义上的人权;三是转化为基本权利内容的人权。并认为“从价值理念上,人权条款与未列举权利的保护价值是相同的。”[40]类似的观点还有,人权条款是“宪法未列举权利的‘安身之所’”;[41]“人权条款”可以通过宪法解释而成为我国宪法文本中的未列举权利条款。[42]与宪法第38条“人格尊严”不同,“人权条款”的解读上几乎出现一面倒的情形,即将该条款理解为我国宪法未列举基本权利的概括性条款。
之所以对“人权条款”会有如此一致的评价,原因不外乎,一是基于我们对人权保护的热情,另一是该条款在宪法中所处的位置。现行宪法第四次修正时,围绕着人权条款在宪法文本中的结构位置问题,有三种设计方案:一是写入宪法序言;二是写入宪法总纲;三是写入宪法第33条。[43]现在我们所看到的位置是置于宪法第33条,此条位列我国宪法第2章“公民基本权利与义务”中首条的位置。宪法条文的前后顺序的设计绝对不是偶然而是刻意而为。正如德国基本法第1条的“人的尊严”之所以具有如此高的价值地位,与其第1条的身份密不可分。现行宪法第33条中原先规定的核心内容则是“公民在法律面前一律平等”。平等是原则还是权利,在我国也是个众说纷纭的话题,但笔者倾向于是一项原则而不是具体权利。理由很简单,当在描述任何“平等权”时,我们会发现其实“平等”所起的作用是作为定语的修饰词,即强调“平等权”的话语方式都为“平等地保护什么权”或“平等的享有什么权”等。因此,保障平等权的实现,本质上都是在于用平等的精神与原则去保障每一项具体的权利。
就现行宪法第33条“人权条款”,笔者持同样观点,即将其视为我国宪法上的概括性权利条款。同时,另一项概括性权利为平等权。我国已有学者从隐私权的角度论证个人信息控制权,如周汉华教授认为个人信息保护是一项宪法权利而非普通的民事权利。[44]但从我国言,首先隐私权是否为宪法权利尚处于学术上论证的时期,虽然也取得了一些较显著的成果。[45]借用一个尚未在宪法上正式承认的基本权利来证明另一个基本权利,不但缺乏证明的可信度,并且是一种不科学的论证方法。隐私权在美国的发展确实经历了从隐私权到信息隐私再到信息的自我控制权,这是因为隐私权的宪法性在美国已由联邦最高法院通过宪法解释的方式加以认可,而我国不具有美国这样的情况。在我国要从规范上证明信息自决权的存在,必须以现行宪法涉及公民权利的条款为基础,在这些既有条款内容中,通过学理式的解释方法进行合理的解读以及合乎逻辑的方法才能得以证成。
综上所述,信息自决权能在我国宪法中证成的形式要件主要是宪法第38条与第33条,并且,这两条宪法条文在信息自决权的证成中缺一不可。同时还可参考宪法第37条的人身自由不受侵犯、第39条的住宅不受侵犯、第40条的通信自由与通信秘密受法律保护以及第41条的批评、建议、申诉、控告以及检举的权利。这些具体的权利条款与信息自决权有着直接或间接的影响,这些具体基本权利的实现是信息自决权得以实现的有力保障。因此,这些既有的基本权利条款对于信息自决权作为一项基本权利的证成有着辅助证明的作用。值得注意的是,信息自决权虽然未被宪法文本明文列举,但从未超越宪法文本。[46]从形式上言,未列举的宪法权利皆可依赖于宪法文本本身的内容进行法理解释或逻辑推演而成,从来都是处于宪法文本之内的。
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“法律是行政机关安身立命的根本,它既是行政机关行使权力的起点,也是行政治理创新的保护伞”
“所谓的“网络民意”可能都是两边倒的、跟风的,行政执法因民意而乱了阵脚,未依据相应的法律事实,本身就是对法律的违背”
2011年4月,成都市武侯区机投派出所为了摘掉“辖区车辆被盗居武侯区之首”的帽子,减少盗车案发生,每晚组织几十人将辖区内百余辆汽车的轮胎逐一放气,白天再安排人专门负责免费加气。“放气行动”取得明显效果,盗车案没再发生。以放气来防盗,可谓方法新颖、动机纯正、效果良好,但对于这种“创新”,我们有一种怪异感,总觉得其缺乏一种内在正当性的支撑。由此引发出的问题是:于目的和效果之外,行政治理的创新还应当具有什么样的维度?
毫无疑问,当前我国的社会状态,正在从高度的同质性迈向低度的异质性,社会事务越来越繁杂,利益追求愈加多元,与此相对应,行政机关面临的任务日益繁重。因此,如何发挥行政治理的功效,实现社会的良善有序,成为行政机关不得不面对的问题。在这种背景之下,行政治理创新势在必行。
法律是现代社会系统的子系统,一切社会生活都直接或间接地由法生成,法律构成了无所不在的基本社会事实。行政在社会治理中发挥的作用,应以社会问题的法律解决水平为标准来衡量,动机的纯正、效果的良好,均不足以表征行政治理创新的正当性。因此,在法治行政的要求之下,行政治理创新应当具有法律的维度,接受法治的检验。
权力法定解决了行政治理的法律依据问题,但是却无法评判行政机关在法律规定的权限内实施的治理手段的妥当性。从治理的现实需要出发,法律往往为行政机关规定了多种治理手段,对于这些法律所规定的手段,行政机关拥有进行选择的余地。但是,这种选择并不是任意的,而应当是在全面均衡各种利益关系后作出的最佳判断,以实现其内容的“均衡合理”。这就意味着行政机关不仅应当在法律明确规定的范围内实施行政治理,而且要求行政治理的实施应当客观、适度,符合公平正义等法律理性,以实现规范中的治理。规范中的治理表现为禁止恣意和禁止过度两个方面的要求。
禁止恣意要求行政治理决定的作出,必须有其合理的、充分的理由,所作出的决定与所要处理的事实状态之间保持适度的关系。凡是欠缺合理的、充分的实质理由,或者说未依照“事物的本质”及“实质正义”所为的行为均属于“恣意”。这就要求行政机关在进行行政裁量时,应当全面考虑该行政决定所涉及的各种因素,而不得考虑与之无关的因素,其中就包括不得以创新为名考虑与行政行为无关的因素。禁止过度则要求从行政治理所欲达成的目的与所采取的手段之间适当性的角度考察行政决定的合法性与合理性,在实现行政目标与所损害的个体利益之间寻求必要的平衡。也就是说,行政机关在面对多种适合达成行政目的的手段可供选择时,应当选择对个体利益或者损害最小的手段,最严厉的手段只能作为最后的手段使用。在最近引发广泛关注的三亚“宰客门”事件中,有关行政部门前倨后恭,先是对网上投诉不闻不问,甚至发布了“零投诉”的消息,后在强大的舆论和行政压力下,明知相应的证据并不充分,仍然作出让涉事海鲜店停业整顿的决定。很难说这种做法就完全是基于相关因素考虑而不是迫于外在压力的结果。不可否认,“宰客”是一种需要加以治理的乱象,顺应民意进行行政治理也没错,但需要注意的是,所谓的“网络民意”可能永远都是两边倒的,永远都是跟风的,行政执法因民意而乱了阵脚,未依据相应的法律事实,也不遵循正当程序作出的行政决定,本身就是对法律的违背。
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有人说中国的宪法是被误读的一部法律,当我们谈及民法、刑法的时候,人们会知道民法、刑法的目的,但当提及宪法之时,很多人会露出困惑的表情:宪法还要学吗,宪法不就是政治吗?翻看当下的宪法学教材,有三分之二的内容都是讲国家基本制度,包括国家性质、政体、行政区划、国家机构体系,而这些内容在中学时期的政治中我们已经学过,到了大学也有政治、形式与政策等课程与国体、政体相关。包括法学专业的同学也会提出“宪法无用”的说法。
宪法被误读的另一个原因是现在的大学教育中充斥着“功利主义”的色彩,一门课程如果能对学生的就业有助益,那它就是一门值得的课程,如果该课程对学生的就业没有功用,那就该靠边让步。我国在高等教育规划中已然提及,法学教育应培养“法律应用型人才”,因为我国国情的原因,中国的宪法不存在适诉性,它是一部“悬法”,所以宪法才被“政治化”解读。
所以,在把“依法治国”提到前所未有高度的今天,我们必须给宪法正名,让宪法回归法的本质。宪法是调整权利与权力之间的法律,而且权力是手段、权利是目的。宪法在强调国家基本制度的同时亦要注重对“民生”的关注,我们要让当代大学生认识到宪法是公民基本权利的保障书。这已我国高等教育的内容是相符的。
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从符号的包容力角度来说,我们又需要从传统的分“代”的观念中解脱出来。“代”是一批制作人员共通的特征现象。“代”不是一个有包容力的商业符号。以“代”作为符号,显然只能解释某一批人符合哪种潮流,和观众是否喜欢看没有关系。以一个简单的例子来说明,某理发师很擅长做飞机头,飞机头流行时自然很好,但是有一天不流行了呢?假如依赖个体作为符号,那么需要面对的问题更直接,个体黄金期过了怎么办?个体知识产权性价值不稳定怎么办?所以个体作为符号,不能忽视,但也只能作为一个商业电影运行中的暂时性的小符号来处理。
包容力的实质是符号的概括高度的问题,高度不足的符号无法产生足够的囊括范围,留给创作者的空间也就存在不足。且符号系统是一个金字塔,高度越低,相类似的符号就越多,对本符号的消解因素也就越多,如果要给国产商业电影确立一个总的商业符号,包容力不足就会人为地限定了自己的活动范围。但是仅仅有较大包容力的符号也不能成为一个成功的商业符号,能指过于宽泛的符号虽然表面上看起来空间很大,却会由于过于宽泛而不知所云进而不知所指,不知所指则无法产生消费信任,这就需要有一定的确切性,即言之有物,能指明确。
符号还需要有所差异,即该符号能与其他相类似的符号产生不同的能指,产生直观的区别;此外,该符号是对应商业活动的消费者的理解而言的,符号的建立者需要立足于消费者的理解来建立商业符号,而不是一个学术概念之上的符号。
参考到前面所说到的符号意义的差异性、包容力、确切性、消费者理解,再结合我国观众可以较多接触的电影生产系,对于我们找到新符号来说可以做一个排除法。
首先,大片对应的就是小片,而小片多以表达生活细节的方式、表达细腻情感的外观出现,这在某个方面与文艺气息产生了不谋而合,至于打打杀杀的对应显然是外观看来思想性深刻且典雅的艺术片,这些符号都基本花落有家,大叙事对应小叙事,大场面对应生活细节,直观对应所谓的思想性,各家的活动空间都比较明确,试图插足的工作也都做过,是否成功,不需再述。假如我们需要从中去建立一个属于我们自己的符号,剩下的东西也不能算多。“东方美学”?范围过大,这并不是一个直观确切的符号,只是貌似如此而已。“悲剧”?目前的市场反应来看,国内的观影者接受悲剧,但并不算喜欢悲剧,原因非常明确,电影有数学精确吗?有哲学深刻吗?以悲剧作为旗号,太容易陷入说教,行了思考。在笔者看来,国产商业电影需要健康的生存,从目前的形势来说,百花齐放是美好的目标,但目前市场条件并不算好,多次正面挑战美国大片却并未较大撼动其地位,就是市场做出的回答。所以,目前来说需要国产商业电影集中在一个比较统一的旗帜之下,以差异求发展,形成一个可以代表当前国产商业电影的符号,通过该符号向观众传达一个不断积累的信息——中国国产商业电影确实有自己一技之长。
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宪法是唯一的由制宪机关以“人民”的名义制定的法律,这便排除了一个国家有两部或多部根本法的可能性。民法学者试图从法的重要性、常用性出发来论证民法的根本法地位,是对根本法概念的误读。而从“民法的产生早于宪法”这一前提来论证民法的根本法地位,则注定是徒劳的。[39]从一般意义上说,宪法所处的独一无二的根本法地位可通过以下两种方式体现出来。
1.宪法文本的宣示。在世界上142个国家的成文宪法中,规定了宪法与普通法律关系的有122部,占85.9%;规定宪法比普通法律具有更高的法律地位的,有95部,占66.9%。[40]宪法宣告自己是国家的根本法,堪称是一种普遍现象。这种方式又分为三种类型:(1)在宪法文本中使用“根本法”、“最高法规”术语。例如,我国现行《宪法》“序言”第13自然段宣告“本宪法……是国家的根本法,具有最高的法律效力”;1992年《越南社会主义共和国宪法》第164条规定“越南社会主义共和国宪法是国家的根本法并具有最高法律效力。一切其他法律文件必须符合宪法”;1946年《日本国宪法》第98条第1款规定“本宪法为国家最高法规,凡与本宪法条款相违反的法律、法令、诏敕以及有关国务的其他行为之全部或一部,一律无效”,等等,都是此种方式的典型表现。(2)在宪法名称中使用“根本法”、“基本法”术语。例如,1918年《苏俄宪法》,1924年、1936年、1977年《苏联宪法》,以及1978年《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国(根本法)》,都在标题中标明“宪法(根本法)”字样;1949年《德意志联邦共和国基本法》的标题,也都表明了宪法的根本法地位。(3)在宪法名称和宪法文本中都不使用“根本法”、“最高法规”、“基本法”术语,而是在文本中宣称宪法具有高于普通法律的效力。如1974年《南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法》第206条规定:“共和国宪法和省宪法不得违反南斯拉夫社会主义共和国联邦共和国宪法。一切法律以及社会政治共同体机关的其他条例和一般文件,以及联合劳动组织、其他自治组织和共同体的一般自治文件,必须同南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法一致。”
当然,宪法文本这种自我加冕性质的宣示,仅具有形式意义。尽管如此,这种宣示所表达的是民主宪政潮流中一种具有普遍性的、最低限度的政治共识,是多数文明国家共有的一种政治姿态。我国依据普通法律修改宪法的现实,是一种由多种原因造成的不正常现象。尽管这种现象可能还会延续下去,但作为法律学人,我们不应以“良性违宪”为托辞对此提供辩护。
2.违宪审查制度的确立。政治国家既可立法,又可废法,故无论私权本身,还是私法本身,都无法抵御国家权力对私人自治领域的非法侵入。因此,违宪审查制度就成了确保宪法之根本法地位的必不可少的制度设置。违宪审查制度的确立,最常见的是以下两种方式:(1)在宪法文本中确立违宪审查制度。这种方式以宪法中确立了专门的违宪审查机构为标志。在宪法中确立一个专门的违宪审查机构,与单纯地宣告宪法是根本法或者具有最高的法律效力相比,具有更强的实质意义。在世界各国的宪法中,专门的违宪审查机构有众多的名称,如德国、意大利、葡萄牙等国宪法称之为“宪法法院”,法国宪法称之为“宪法委员会”,韩国宪法称之为“宪法裁判所”,阿拉伯联合酋长国临时宪法称之为“最高法院”,古巴共和国宪法称之为“全国人民政权代表大会”,等等。当然,宪法文本本身并不能确保违宪审查制度的实效。(2)通过宪法判例确立违宪审查制度。此种类型的违宪审查制度是在实践中形成的,因而是富有实效的,以美国最为典型。
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宣扬民主与批判民主,一直是西方政治思想史上两条并行的主线。然而这些站在不同阵营的学者、思想家,在反思西方民主之时,往往回避了一个至关重要的部门所享有的至关重要的权力,即货币当局的货币权力。尤其是对于宪法学的研究而言,这种忽略导致了理论上的致命缺陷——使一种不受制约的权力得以存在。在现当代社会,而货币权力的不受控制已经成为侵蚀民主根基的毒素。不过自上世纪30年代以来,在政治经济学领域,一些睿智的学者开始剖析货币权力的潜在统治力,并逐渐影响到宪法学的研究,由此催生了一个新的研究领域,即货币宪法学。货币宪法学所研究的内容主要是货币当局的宪法地位,货币发行权的宪法属性,货币权力的配置与规范,货币权力与人民财产权之间的冲突与协调,货币权力与通胀、赤字以及公债之间的张力,中央银行的独立性,等等。
部门宪法理论受到台湾学者苏永钦教授等人的关注,并认为部门宪法乃是“从社会部门的认知,去探求宪法的规范。从部门的宪法规范,再回头去整合宪法的价值秩序,确认基本权的核心内容。”[1](p1-16)至于划分部门宪法的标准,则在于一个承担着某种必不可少的主要功能的社会或政府部门的存在,或者存在某种客观需求及利益事实。[2](p23-32)湾学者对财政宪法、教育宪法、军事宪法等部门宪法所展开的研究,以及货币宪法概念在西方的提出,基本上沿循了这一理路。
货币宪法最早是由布坎南(Geoffrey Brennan)、耶格尔(L.B. Yeager)、弗里德曼(Milton Friedman)等人提出[3],这一概念的提出基于两个客观的政治金融命题:一是随着凯恩斯主义的兴起,国家干预无孔不入,财政重负亦日积月累,而政府则积极的通过超发货币的方式获取收入,以缓解财政压力,结果带来恶性通货膨胀;一是随着金银本位的废止,中央银行的货币发行权摆脱了外在的纪律约束,化为吞噬人民财产的利维坦。面对这一历史事实,货币宪法担负起了规范法秩序,“规划国家的组织体系,实践人民基本权的保障”[4](p2)之目的的任务,其途径则是对金融怪兽的行为施以宪法性约束。
货币宪法学作为一个学科领域,有自己独特的研究对象和研究内容,所以没有为经济宪法或者财政宪法所吸收,而是成为了一个独立的学科。货币宪法既有别于市场的调控与管理,与政府的财政收支行为也不完全重合。经济宪法概念最早由“弗莱堡学派”的欧肯(Walter Eucken)、伯姆(Franz B?hms)等人引入,用以检讨德国社会从魏玛到纳粹时期的整体失败。其所关注的重点在于法律对市场环境所产生的影响,并认为如同政府的行为应当遵守政治宪法一样,经济体系也应受到一部经济宪法的规范,所有会对市场法律环境产生影响的决定,都应遵从经济宪法。[5](p4-5)立宪主义层面上的“财政宪法”一词同样由布坎南等人提出,源于他所使用的“财政-货币宪法(fiscal-monetary constitution)”一词,[6](p234)并试图通过“财政宪法”来规范政府的公共收支,尤其是规范政府通过公债获取的收入。[7]在财政宪法学的研究中,税收、财政、预算等成为了研究的重心。而货币宪法所关心的主要是货币权力与货币权利之间的宪法关系,探讨发生于货币政策的制定、执行以及货币发行行为的宪法规制,探讨通货膨胀、财政赤字等的宪法意义,显然不同于经济宪法和财政宪法。
人民主权原则也就是通常所说的民主,它被看作最能保证政治平等、保护自由、维护公共利益、满足公民的需要以及促进道德的自我发展并做出顾及到每个人的利益的有效决策的政治制度。对这些不同目标的重视可能会影响民主制是否主要被看作是一种公众权力(自治与自我管理)的形式,或者它是否可以被看作是有其他人(比如选出的代表)支持决策的一种结构。[8](p404)在民主政体下,人民是政治权力合法性的唯一来源。只有由人民委托、认可的政府才是合法政府。如果政府滥用权力,侵害人民的权利,人民便可收回政府权力,重新建立代表他们意志的新政府。而宪法的一项基本职能就是确保人民主权得以落实。
正如史提芬·霍维茨教授所说,货币堪称市场的血液,而拥有货币发行权的当局也已经成为当今社会最具统治力的部门,弗里德曼更是把中央银行看作立法、行政、司法之外的第四种权力[9](p155-183)。货币权力作为一项事关全体人民的权力,其获得与行使自然应当以人民的同意为前提,而且这项权力只能由国家来行使并收到宪法的纪律性约束,从而使其受到民主与法治原则的约束。然而在人民是否将货币权力交给了国家这一问题上,至少在理论上还没有得到充分的证实,如哈耶克(Friedfrich A. Hayek)[10]、史提芬·霍维茨(Steven Horwitz)[11]等人就反对国家垄断货币发行权,而是建议将这项权力交给市场。即便在事实上,货币权力也并未完全由国家所垄断,在很多国家,这项权力都游离于宪法的规制之外。在美国,宪法将铸造货币的权力交给了国会(第1条第8款),然而1913年的美联储法案却把这一权力交给了私人银行;[1]在南非等国,中央银行同样是作为私人部门存在的;[12]在西非货币联盟,西非中央银行是西非八国[2]共同的中央银行,很显然,该行不易受到国内法的调控,其在货币政策制定和货币发行方面的权力同样不易受到规范。
在我国,虽然《中国人民银行法》规定中央银行受国务院的领导,但我国宪法文本中却没有关于中央银行的任何规定,宪法第86条更是把央行行长置于国务院组成人员之外。至于《立法法》第8条所确立的立法保留条款,有关金融的基本制度应当制定法律,但现有法律对中央银行的职责权限所作的规定极为有限,即便是《人民银行法》的规定,也甚粗疏,从而使得中央银行成为一个相对超脱的部门,对中央银行权力进行规范也就缺少了现行法依据。因此,如何完善《宪法》、《立法法》、《人民银行法》以及相关金融立法,就成为了货币宪法学的理论任务。
虽然货币问题一直被讨论,但是直至目前,从宪法学角度所进行的研究却是寥寥无几。在这一研究领域中,西蒙斯(Henry Simons)、弗里德曼、布坎南、哈耶克(Friedfrich A. Hayek)和彼得•波恩霍尔兹(Peter Bernholz)等是具有重要影响的代表性人物,他们从不同的角度提出了自己关于货币权力以及货币宪法的认识。
货币学派的创始人弗里德曼认为无节制的货币发行、通货膨胀和扩张性的财政政策是存在于资本主义世界的罪恶,因此应当制定一部货币宪法,以约束货币供应当局,防止其滥用货币发行权。[13](p23)公共选择学派的代表人物布坎南、布伦南(James M. Buchanan)等人,更加重视规则的作用。他们认为授予政府发行不兑换货币(fiat money,即法定货币)的垄断权,它便能够以接近于零的成本创造具有经济价值的财产。面对利维坦政府对纳税人财产权所造成的威胁,仅仅依靠外在的货币规则并不能改变货币发行的性质,不如剥夺政府的货币发行权,或者是以“宪法性质的征税规则”取代货币政策的自由裁量空间。[14](p133-159)作为具有极大影响力的经济学家,哈耶克极力反对政府垄断货币发行权,他认为历史基本上就是政府制造通货膨胀的过程,政府就是不稳定的根源。所以应当废除政府对货币发行权的垄断,实现货币的私有化。[15](p32-36,114,135-136)此外,波恩霍尔兹、史提芬·霍维茨(Steven Horwitz)、芬恩·基德兰德(Finn Kydland)、马可·怀恩(Mark Wynne)和托马索·帕多阿-斯基奥帕(Tommaso Padoa-Schioppa)等宪法学者和经济学家,也对货币宪法以及货币权力行使问题展开了研究。
就可见的关于货币宪法的论述而言,往往都是作为立宪经济学的一部分提出的,并未将其视为独立的研究领域。虽然存在专门探讨货币宪法的著作,但多是针对一时一事所展开的研究,立足点也更侧重于财政经济领域。对于政府和人民在货币领域内的相互关系、政府在货币过程中的地位和权力等宪法上的核心问题,缺乏更深入系统的分析。如弗里德曼虽然重视宪法规则的作用,但他的研究主要集中在货币数量、货币供给、价格稳定、货币政策等领域。至于哈耶克和霍维茨等人,更加希望实现货币供应体系的完全公开和自由竞争,进而认为一部独立的货币宪法并无必要,所以对货币权力的宪法规范问题并不关心。不过人类当前面临的严重通货膨胀和经济危机,引发了宪法学家对货币问题的更多争论,尤其是波恩霍尔兹和史提芬·霍维茨等学者,以通货膨胀为主要的切入点,对货币权力问题进行了较为广泛的论述。
在国内,经济学家们对货币问题的研究已经较为深入,成果也比较丰富,如张维迎教授所作的《理解经济危机》、《危机中的选择》等文章,对货币发行与经济危机、通货膨胀等问题的关系有着较为细致的分析,他认为货币政策的不当运用才是经济危机的真正根源。宋鸿兵所作的《货币战争》三部曲,作为通俗读物,也为该问题的研究提供了重要的参考。然而目前国内,从宪法学角度对货币权力和货币宪法所作的专门研究,还极为少见。而《货币宪法、政治经济体制与长期通货膨胀》一文在国内的翻译,算得上是一次尝试。不过鉴于货币权力自身的独特意义,以及我国当前面临的严重通货膨胀,宪法学者似乎有必要对货币宪法学的相关命题进行更多的探讨。
2008年以来,中国整体经济面临着严峻的挑战,而每项挑战都同一个基本的因素发生关联——货币,而以下几种表现极为突出:其一,美国次贷危机的爆发引起连锁反应,中国深受其害,股市暴跌、企业倒闭、工人失业。金融危机的真正原因在于货币政策的不适当以及货币发行的无节制。宽松的货币政策吹大了市场泡沫,加剧了金融风险,而后由于某些令人措手不及的财政及货币政策,使得货币供应量剧减,市场资金链断裂,危机由此发生。[16]中国此前也一直推行适度宽松的货币政策,股市和房市的泡沫被高高吹起,因此难以抵御次贷危机的冲击。
其二,为应对金融危机,我国推出了积极的财政政策,特别是2009年4万亿的中央投资以及地方配套资金,带来货币的喷发,导致流动性过剩,物价持续上涨。虽然至今仍未见到令人信服的统计数据,但是物价上涨对群众日常生活所产生的影响是明显的,2011年上半年,居民消费价格指数(CPI)同比上涨5.4%。单就猪肉价格来看,仅2010年一年的时间,价格就飙升了57%[17],2011上半年又上升了19.2%,[18]在经历了7月份的假摔之后继续上升。几年来,决策层多次强调宏观调控的首要任务就是稳定物价,也说明了通胀的严重性。而更重要的问题是,在民主体制之下,政府巨额财政支出的法律依据难寻,而由此引发的货币喷发及通货膨胀对人民的宪法财产权造成的影响,也难以获得宪法上的论证。
其三,国家审计署2011年第35号《公告》显示,中国正面临着严重的地方债务危机。在导致地方债务膨胀的多种原因中,货币体制和货币政策的影响无法被忽视。适度宽松的货币政策迫使商业银行不断扩大信贷规模,与此同时,政府一直有着借债的冲动,二者可以说是一拍即合。然而通过融资平台公司举债导致经济风险不断向银行集中,威胁到金融安全。就西方国家的历史经验来看,不论政府以何种方式偿债,长期的债务积累都不可避免地导致通货膨胀,造成人民财富的流失,并最终影响到居民和企业部门的消费、投资行为,损害经济的健康发展。
以上现实问题都要求我们从宪法学角度对中国的财政金融体制进行重新思考与审视,并说明一部严格的货币宪法的必要性。而货币宪法的目标则是在确保货币权力的运行够促进经济发展的同时,将其侵益性降到最低,使人民的财产权更有保障。当然,货币宪法首先不是在文本上表现为一部宪法典,而应当是在现有法律文本的基础上,归纳出一套规范货币权力运行的法律规则,这也是我国宪法学研究的一个基本思路。
[1]为了使央行摆脱国会和政府的控制,1913年的《联邦储备银行法》确立了一个基本的原则,即首先美联储不需国会拨款,而由私人出资组建,且美联储主要依靠证券利息收益来保证自给自足,从而无法避免它的自利性。事实上,美联储通过证券投资获取的收入通常是其开支的数倍。(William B. Harrison., Money Financial Institutions and the Economy, Business Publications, Inc. Plano, Texas 75075,1985, P.299.)
[2]它们分别是贝宁、布基纳法索、科特迪瓦、几内亚比绍、马里共和国、尼日尔、塞内加尔和多哥。
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【摘要】宪法作为行政法直接渊源是在技术层面所作的分析,对于宪法的实施与实现以及解决宪法与行政法的关系有深层次意义。它具有体现宪法规制力、弥补行政法不足、将宪法权利类型化、构造一国法治体系的价值。当然,鉴于宪法与行政法的质的区别,宪法原则、宪法中的政治性条款、宪法中的非行政性规则不能作为行政法的直接渊源。
【关键词】宪法规范;行政法规范;直接渊源
宪法是一国之母法,这是一个形成共识的命题。然而,宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然,从理论层面上讲,宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能与宪法相抵触,宪法是下位法的依据等等。但是,一旦进入问题的细节,情况则可能是另一种情形,如宪法既然是其他法律之母,那么,宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法;进一步讲,其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如,从法律渊源上讲,其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源,或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法,不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现,这些不同表现往往只有非常小的区别,但对这样的区别我们应当有所认识,例如,宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的,即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形,即是说,宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的,正是基于这个初步认识,本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。
所谓宪法作为行政法的直接渊源是指宪法典的相关内容起着行政法规范的作用,当宪法具有这种作用时,它只有形式上的宪法规范性,而其实质已经与行政法典设定的行为规则没有质的区别。对于这个定义的理解应当从下列方面切入:一则,宪法作为行政法的直接渊源是对宪法与行政法关系的认识。当我们说宪法能够作为行政法直接渊源时,实质上我们从一个侧面进入了行政法与宪法关系的认识,只有从宪法与行政法关系的相关原理出发,这个问题才能够得到解决,而这个问题解决的结果也反映在宪法与行政法的关系之中;这是我们理解宪法作为行政法直接渊源必须首先厘清的东西。二则,宪法作为行政法直接渊源是基于宪法与行政法规范及其关系的认识。宪法与行政法关系的分析有诸多进路,如我们可以从哲理上去分析两个法律部门的关系,我们还可以从法理上分析二者之间在法律逻辑上的关系。而宪法作为行政法直接渊源的分析仅仅是对二者规范及其关系的认识,是一个相对微观的分析,就法律规范的性质而论,其是提供行为规则的,若我们离开行为规则便无法理解规范的内容。由此可见,宪法作为行政法直接渊源的分析,说到底是对二者所提供的行为规则及其关系的分析,这是另一个切入点。三则,宪法作为行政法直接渊源的分析是一个技术分析。宪法与行政法的关系在法哲学层面和法理学层面来讲是清楚的,二者具有质的区别。宪法为统摄行政法的根本法,而行政法则为实现宪法的基本法或一般法。从实质上讲,二者在法律属性上的差异应当是非常明显的。但是,一旦进入技术层面,二者的关系则不同了,即是说,在二者的实现和实施过程中,有诸多技术指数是两个部门法的关系用质上的区分无法解决的。正因为这一点,当我们在分析宪法作为行政法直接渊源时,我们必须使分析过程不带有相应的价值判断,使分析过程中性化一些。深而论之,宪法作为行政法的直接渊源应当具有下列内涵:
第一,宪法内容是行政法规范的构成。宪法的内容是指宪法典中所包含的条文和规范。在成文宪法的情况下,宪法的内容都体现在宪法典中,或者具有宪法地位的宪法性文件之中。在不成文宪法的情况下,宪法的内容则体现在相对零散的宪法性文件之中,或者体现于一定的宪法判例之中。这些内容仅从法律形式上看,只能归于宪法这个单一的法律部门之中。换言之,从法律形式上讲,每一个部门法的内容都是一个单一的定在,正是这样的定在把不同部门法予以区别,且使不同部门法有了自己的质的规定性。而在宪法作为直接行政法渊源时,宪法的内容中有一些成了行政法规范的构成,这些内容从行政法的角度看是比较典型的行政法规范,例如,《中华人民共和国宪法》第89条虽然是宪法典的内容,但当我们从行政法角度观察时,它是非常典型的行政法规范,因为其与行政机关的组织体系以及行政机关的职权行使有着直接关系。无论大陆法系国家,还是普通法系国家,几乎都将宪法的这一部分内容或者其他类似的内容视为行政法规范的构成。正如德国行政法学家毛雷尔所言:“成文宪法和不成文宪法中旨在表达有关国家及其任务和权限、以及国家与公民之间关系规则的决定,必须在行政和行政法中体现出来。”{1}13宪法内容作为行政法规范的构成以行政法法源理论观察是可以作出合乎逻辑的解释的,因为行政法是由诸多法律规范构成的法律群,在行政法的渊源构成中任何单一性的设想都是违背行政法现实的[2]。既然行政法规范是一个由不同层级的法律规范构成的法律群,那么,同属于公法的宪法在这个法群中有一席之地也是顺理成章的。这是宪法作为行政法直接渊源的第一层涵义。
第二,宪法的内容是行政行为的依据。宪法司法化的研究在我国前些年的宪法学研究中占有非常重要的地位[3]。人们对宪法的司法化都从不同侧面作了界定,如有的认为所谓宪法的司法化就是使宪法由静态而动态化的过程,有的则认为宪法的司法化是使宪法能够作为纠纷判解和排解的依据等等。在笔者看来,宪法司法化的核心是宪法可以作为司法行为的依据。通常情况下,司法行为的依据是刑事法律和民事法律以及相关的诉讼法规范。而在宪法司法化的概念中,宪法便是司法行为的依据,这是宪法司法化最为本质的涵义。我们既然能够说宪法具有司法化的趋势,或者说宪法本身就具有司法化的特性,那么,我们为什么不能说宪法具有行政化的倾向,或者行政化的特性呢?所谓宪法的行政化与宪法的司法化一样,其本质同样在于宪法能够为行政行为提供依据。宪法作为行政法直接渊源的涵义之二即在于宪法的内容能够成为行政法的依据。从理论上讲,行政行为的依据应当在行政法之中,甚至仅仅在行政法之中,而宪法作为行政法直接渊源的命题则将行政行为的依据拓展于宪法内容之中。例如,《中华人民共和国宪法》第27条规定:“一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对官僚主义。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”该条文的内容是非常明确的,谁也不能否认其必然是行政行为作出时的依据这一事实。1940年“西弗吉尼亚教育委员会诉巴内特”案中,地方教育委员会的行为由于没有依据宪法而为之就被判决败诉。{2}270可见,宪法内容作为行政行为的依据是一个并非凤毛麟角的问题,这是宪法作为行政法直接渊源的第二个内涵。
第三,宪法的内容是行政法关系主体权利义务的依据。行政法关系主体包括行政主体和行政相对人两个方面,如果我们从行政职权的单向思维中走出来,即将行政主体与行政相对人置于平等的、双向式的关系形式之中,行政法关系主体之间的权利与义务便是行政法调控社会关系的实质。进一步讲,行政法要为行政法关系主体设定诸多权利和义务,并通过一定的规范形式使二主体之间的权利与义务在行政法中成为一种动态的东西,这样的动态性既促成了行政法的实现,又促成了社会秩序的实现。毫无疑问,行政法关系主体的权利义务是基于行政法而产生的,又在行政法规范的作用下而运行,正如有学者指出的:“国家对行政权及其行政过程的控制是通过行政法关系的形式进行的,没有行政法关系,不通过相应的规则设定行政法关系,立法者便无法对行政过程进行控制。这一原理具体化以后就是行政法规范设定行政法关系,一个行政法规范必然设定一个或者一个以上的行政法关系。”{3}94这个一般性的原理是没有错的。但是,在行政法关系主体权利义务的实际运行中,宪法规范的内容有时起着非常重要的作用,一些权利和义务直接从宪法规范中产生,一些权利和义务是在宪法规范的导向下运行和实现的。而且在有些情况下,只有宪法规范才能提供行政主体和行政相对人之间的关系形式。例如,在宪法关于公众受益权规定的情况下,行政相对人对行政主体有关用益权的主张只能从宪法中得到澄清,这样的例子在行政法治实践中是非常多见的。即是说,行政主体和行政相对人有关权利义务的运行发生在行政过程中,其关系形式也完全符合行政法关系的特性,但权利义务的实质性内容却必须通过宪法典才能得到确认,才能得出合乎逻辑的结论,这便使宪法成了行政法的直接渊源。
第四,宪法的内容是行政救济的依据。行政救济有两套机制,一套是行政系统内部的救济机制,西方国家的诉讼制度和我国的行政复议制度就属于此一救济范畴,它是由行政系统作为救济的主持者而进行的。另一套是存在于司法系统的救济机制,指司法机关通过司法审查的方式对行政相对人权益进行救济的制度,西方国家由法院进行的对行政行为的司法审查和我国的行政诉讼都属于此一范畴。行政上的救济其权利客体是行政相对人所享有的人身权利、财产权利和其他权利,而侵权的主体是行政主体。行政上的救济受两套法律规范的调整:一是程序规范,即提起救济的行政相对人首先必须享有程序上的救济权,若没有这个权利,其救济行为就无法展开,调整和规范此类权利的规范就是救济中的程序规范。二是实体规范,即行政相对人依据这类规范能够得到实际救济,而这种实际救济是其获得最后实惠的最高价值。通常情况下,程序性的救济规则来源于调整司法程序和行政程序的规则,它们要么归于诉讼法之中[4],要么归于行政程序法之中,似乎与宪法没有直接关系。但是,现代宪法之中有相当一部分规范是有关权利取得的程序规范,例如,我国宪法关于公众对行政机关监督权的规范就是较为典型的程序规范。行政救济中的实体规范比程序规范更加重要,行政相对人实体上的权利必须由实体规范取得。不言而喻,存在于行政法典中的实体规范是判定行政相对人是否获得实体权利的基本根据,但它们并不是唯一根据,宪法典则的内容往往是行政相对人权益取得的根据。例如,我国著名的齐玉玲教育权被侵犯案,其实体权利最终是从宪法关于公民受教育权中取得的。在这里,宪法似乎是司法机关的行为依据,但从本质上讲,它是行政相对人取得行政实体权利的根据。由此可见,宪法的内容可以成为行政救济的依据,这是宪法作为行政法直接渊源的第四层涵义。
宪法究竟能否或者客观上是否,拟或是否有必要成为行政法的渊源在公法学界存在非常大的争议。一种观点认为宪法不能成为行政法的直接渊源,我们把此种说法叫作宪法作为行政法直接渊源否定说。持此说的以德国公法学家奥托·迈耶为代表人物,他提出了一个著名的理论,即“宪法灭亡,行政法长存”{4}前言17的理论,该理论认为在现代法治国家,宪法已经趋于死亡,即宪法的功能已经基本上丧失了,而代之的是行政法。显然,此说从法哲学层面上否认了宪法作为行政法直接渊源的事实,因为一个已经死亡了的法律是不可能为其他部门法提供规范的,在确认它自身规范效力已经不再存在的情况下必然能够得出这一结论。另一种观点认为宪法完全能够作为行政法的直接渊源,我们将此说叫作宪法作为行政法直接渊源肯定说。持此说的主要代表人物是英国著名公法学者戴西,他认为在现代法治国家,行政法是不存在的,宪法完全可以取代行政法的功能,因此,他主张英国是没有必要设立像法国那样的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由宪法取代,即毫无疑问地肯定了宪法作为行政法直接渊源这一事物,而且毋须有什么条件限制。还有一种观点则非常谨慎地认为宪法中的一些内容可以成为行政法的直接渊源,我们把这种说法叫做宪法作为行政法直接渊源选择说。即根据宪法规范的内容以及其对行政权的规制状态选择宪法中的直接行政法渊源。可以说,美国公法学家古德诺是此一观点的倡导者。我们知道,古德诺提出了宪法规定公共权力的基本轮廓,行政法是宪法的具体化,在这种轮廓与具体的关系中,宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的,但必须是有所选择的[5]。{6}1在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中,似乎都有一定程度的合理性,在笔者看来,古德诺的论点似乎更加合理一些,我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时,宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的,它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析:
第一,宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于:“它被用来描述国家的整个政府体制,即确立和规范或治理政府的规则的集合体。”{6}1这个论断既反映了宪法规范的性质,又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言,它以国家政权体制为基本的规制点,正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论,作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力,因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而,这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时,我们必须同时注意到,体制的构建常常是一次性的,即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小,正如有学者指出的:“宪法说什么是一回事,实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实质时,必须考虑到这种可能的差别。更重要的是,必须要敢于承认:虽然世界上几乎所有国家都有宪法,但在很多国家,宪法是受到忽略和轻蔑的。确实,在20世纪中期,可以说,世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下:政府本身尤其是其执行部门比较重要,而且要比宪法本身更受敬畏。”{6}4表明宪法的规制力在客观上是下降的,而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲,宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上学的认知方式。但是,现代法治国家都不愿意以高高搁置宪法而实现所谓的法治,这是一个逻辑前提。在这个前提下,人们还是愿意强化宪法的规制力,而这其中就存在一个技术问题。即用什么样的方法和手段使宪法的规制力不是有所消弱而是有所强化。宪法作为行政法直接渊源则能够从技术上提高宪法的规制力,既使宪法在行政体制的设计中达到宪政所需要的结构化状态,又使宪法能够为行政过程提供具体的行为规则,这样宪法的规制力就不是静态的而是动态的,不是一次性的而是多次性的,不是结构性的而是功能性的,这便是宪法作为行政法直接渊源的第一个价值。
第二,宪法作为行政法直接渊源具有弥补行政法不足的价值。行政法是一个非常特殊的部门法,一方面,行政法处在公权和私权的结合点上,它既体现公权的行使又与私权发生非常密切的关系。我们知道,民事法律仅仅与私权有关,宪法和刑法仅仅与公权有关,行政法则处在公权与私权的结合点上。这一点使行政法在实质上要比其他部门法承载更多的功能,而且具有更加复杂的调控特性,如对社会关系调控过程中的多变性等。另一方面,行政法一般都没有一个统一的法典,其是由诸多法律规范构成的法律群,甚至连一个牵头性的法律典则也难以存在,因为任何人都无法清楚地说出在行政法体系中,哪一个典则是核心典则或牵头性的典则。这种特殊的部门法构造使存在于社会生活中的诸多典则都可以归于行政法的范畴。从各国编纂的行政法典则看,基本上没有一个统一的构成和体系。笔者认为,行政法的法群构成的复杂性实质上是由行政法所调整社会关系的复杂性所决定的。这样,行政法不仅仅是一个典则上的复杂性问题,而是一个在调整行政管理关系中如何应对的问题,在行政权行使的实践中常常会出现一些游离于行政法之外的行政事态,但行政主体必须对这样的事态作出应对。在其无法从行政法典则中找到根据的情况下,宪法便能够弥补行政法之不足。宪法所规范的是国家政治生活和行政生活的基本轮廓,行政法能够对它进行具体化。从逻辑关系上讲,行政法规范存在不完善、不周延是合乎情理的,因为对于宪法勾画出来的基本轮廓究竟作出怎样的具体化是一个没有标准答案的东西。反过来说,宪法所勾画的基本轮廓并不必然存在疏漏,这是由轮廓的相对抽象性和原则性决定的。进一步讲,当行政法在调整社会关系中出现不能应对的情形时,宪法便能够弥补这一空缺,例如,在行政法典则没有对见义勇为作出调控时,宪法中规定的社会救助制度便可弥补这个空缺。
第三,宪法作为行政法的直接渊源具有将宪法权利类型化的价值。宪法中所包括的权利与义务的概念以及有关权利与义务的设定是宪法的核心问题之一,在我国宪法中有关公民权利和义务的条款占了整个宪法条款的17%。还应注意宪法中的权利与义务是一个不断发展的过程,包括权利类型、权利的总量、权利与义务的关系转化等都是不断发展的。正如有学者指出的:“一般说来越是新近的宪法,其规定越是符合《人权宣言》。从1949年前后成立的国家的宪法比较所得的比数并没有显示任何重大的区别,只有在社会权利问题上老宪法的比例显得更高些。从这些资料可以推断出,比较老些的国家在1949年以后颁布的宪法,要比1949年以前颁布的宪法包括更多的《人权宣言》中的价值观念和规范,也比新的国家的宪法有着较高的平均比数。”{7}260我国宪法修正案也充分体现了我国宪法中有关权利与义务不断发展这样一个事实[6]。一些新的权利不断出现,而旧的权利则由于历史环境的变化而消失;一些新的义务也经常出现,而旧的义务也因历史环境的变化而消失。从宪法有关权利的总体格局看,宪法权利与义务的类型化越来越复杂。深而论之,在宪法中,有些权利和义务必然是宪法性的,即这些权利和义务可以被认为是宪法典型的权利。还有一些权利则不一定是绝对的宪法性的,其只不过写进宪法典而已,本身并不是标准意义上的宪法权利。例如,公民免受酷刑的权利就是一个标准的刑事法律上的权利或者受正常法律程序支配的权利。再如,公民平等任职的权利就是一个标准的行政法上的权利。总之,宪法中所规定的复杂的权利体系必须通过类型化才能在实际的法治过程中得到表现。宪法作为行政法直接渊源可以使宪法权利类型化,即将一些属于下位法的权利和义务直接通过行政法予以实施和实现。事实上,我国行政法上所讲的行政相对人的诸多权利是宪法所规定的,而且仅仅是宪法所规定的。
第四,宪法作为行政法的直接渊源具有构造一国法治体系的价值。1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这个规定是对我国法治国家的肯定,同时也是对我国以前所实行的法制国家的进一步发展。换言之,在这一修正案出台之前,我国实行的是法制国家而不是法治国家。法制国家并不缺少相应的法律制度,也不缺少相应的宪法制度,而所缺少的是法律制度的动态化,或者体系化的法律运作系统。即是说,在我们选择了法治国家的概念之后,法律体系必须被建构起来,而且必须成为一个有机的整体。同时,整个法律制度既要形成一个结构,又要处在动态化的运作过程之中。一旦法律体系运作起来,规范之间的任何划分都只有相对的意义,因为法制国家中的法制所突出的是法律的制度功能,只要以典则的位次对法律进行排列,这种制度化的构造就有了它的形式。而若一国的法律理念中突出法律的治理功能,静态化的法律典则就常常是模糊的,不同层次法律规范的划分也只能是理论上的。宪法作为行政法的直接渊源便使宪法由死的典则变成了活的典则,使后来仅仅进行制度设计的典则直接形成了行政关系,或者行政权行使中的权利与义务。我们注意到,法治发达国家的行政案件中往往需要通过宪法典得出最终结论[7]。总之,一国的法治体系不仅仅是不同法律规范之间在位次上的排列,更为重要的是不同层次规范之间在运作过程中的逻辑联系,这样的逻辑联系远远超越了法律形式本身,其与法律规范背后的复杂的社会关系有关,通过不同规范之间的形式关系达到规范与规范之间在调整社会关系中的和谐。宪法作为行政法直接渊源的此一层面的价值是非常重要的,它可以引申出我国构建法治国家的一系列理论和实践问题。
宪法作为行政法直接渊源的法律事实在学界已经引起了学者们的关注,我国诸多行政法教科书在讲述行政法的渊源时都将宪法作为第一位[8]。有学者更是对宪法作为行政法的直接渊源作了下述法律事实上的研究:“宪法关于行政权与其他国家权力关系的规定、宪法关于行政系统在国家政治体制中地位的规定、宪法关于行政系统内部构成的规定、宪法关于行政机关所能够行使的行政权的规定、宪法关于公民权利义务的一些规定、宪法以及宪法性文件关于行政区域划分的规定等是行政法的渊源。”{3}124这些表述基本上概括了宪法中的直接行政法渊源。而在笔者看来,这些概括还没有完全揭示宪法中所隐含的行政法渊源,我们应当沿着相对排除的思路探讨宪法中的行政法渊源,即设置一些限制条件,排除宪法典则中不能成为行政法渊源的准则,其余的作为行政法直接渊源是完全合理的。我们之所以要用限制的方法排除掉宪法中不能成为行政法渊源的部分,主要目的在于不能在确认宪法具有行政法直接渊源的同时,而忽视了宪法与行政法之间的严格关系,宪法作为母法的地位无论如何都是不可以动摇的,若将宪法完全等同于行政法,同样会造成对法治不利的局面。笔者将宪法作为行政法直接渊源的限制表述为如下方面:
第一,宪法原则不能作为行政法的直接渊源。“所谓宪法的基本原则是指宪法在调整基本社会关系、确认国家制度和社会制度时所依据的并反映其根本价值和作用的,人们在立宪和行宪过程中必须遵循的最基本的准则。它是人们对一定社会的宪政制度、宪政思想本质和规律认识的集中反映。”{8}94这是关于宪法原则或宪法基本原则的具有代表性的定义。其基本上揭示了宪法原则的概念、地位和价值。笔者认为,宪法原则可以有下列方面的属性,一是宪法原则是对宪法规范的高度概括,通过这些原则我们既能够明晰宪法规范,又能明晰宪法这个法律部门的基本属性。二是宪法原则贯穿于宪法规范始终,其从始到终统摄着宪法的特有性状,并使宪法在运动和变化中保持了自己所特有的状态。三是宪法原则具有最高性,即其制约着宪法中的规范性条款,一个宪法原则常常是对宪法某一方面的抽象,这种抽象超越了宪法中的个别和具体。在公法学界关于宪法原则特性的描述还有许多,如有学者认为:“宪法的基本原则是同类型宪法本质特性的集中反映,它受着社会制度的制约,反映着国家的阶级性和国家政策的方向性。”{8}92理论界的相关表述都刻画了一个事实,即宪法原则是宪法体系中的一个具有最高价值的准则,其与一般的规则有着质的区别。正是宪法原则的特别性使其难以成为行政法的直接渊源,即行政法不能将宪法原则作为其规范构成,行政法中的具体权利和义务不能直接从宪法原则中产生,行政主体在行政执法中不能直接以宪法原则作为行为依据等等。我们上面已经指出,宪法原则高于宪法规范,这样便在行政法和宪法原则之间存有一个宪法规范,若行政法超过宪法规范直接从宪法原则中寻求行为根据,那宪法原则就与行政法原则没有区别了。如果宪法原则与行政法原则没有区分,最终后果则是对整个法治体系的破坏。而且对于行政法而言宪法原则难以提供具体答案。例如,我国宪法中的“人民主权原则”很难为行政主体和行政相对人在行政过程中提供具体的权利与义务。从宪法学原理讲,一个宪法原则常常包含两种以上的价值,有些情况下两个价值之间甚至是不一致的,若我们用这样的原则为行政主体和行政相对人提供权利与义务,最终的结果将是原来的问题依然存在。概而言之,宪法原则的概念及其特性以及所包含的精神气质都表明其不可以成为行政法规范的直接构成。
第二,宪法中的政治条款不能成为行政法的直接渊源。宪法条款在通常情况下是一个技术问题,即人们为了很好地把握宪法及其内容便从相对中性的角度给宪法条文进行分类。关于宪法条文的分类有各种各样的标准和参照指数,如将宪法条款分为刚性条款和柔性条款、概括性条款和羁束性条款、原则性条款和规则性条款等等。一方面,不同的条款在宪法体系中扮演着不同角色,另一方面,不同的条款与其他部门法有着不同的关系形式。总之,宪法条款的分类虽然是理论问题和技术问题,但它在宪法调控社会过程中同样具有重要价值。其中诸多学者在其著作中提到了宪法中的政治条款,当学者们运用政治条款和概念时,是将其与经济条款、文化条款等相对应的,这是关于政治条款的一种理解和认识。另一种理解和认识是就宪法中的一些条款所处的地位而言的,若在这个意义上使用政治条款,其就与其他所有一般性条款相对应,即不单单与经济性条款、文化性条款相对应。可以说,有关宪法和宪政的实质性内容的条款都是政治性条款。这样,我们便可以把宪法的政治性条款概括为这样几类:一是有关国家制度的政治性条款,即涉及一国的政权体制和政权性质,如美国宪法关于三权分立的规定,我国宪法关于国家性质的条款等。二是有关政体结构的政治性条款,其涉及到一国政治制度的基本结构,包括国家的结构形式等。三是有关法律制度的政治性条款。如《丹麦宪法》第23条规定:“在紧急情况下,当议会不能举行会议时,国王可以发布临时性法律,但这些临时性法律不得与宪法法令相抵触,并应迅即召集议会审议批准或否决。”{7}98-99《荷兰宪法》第66条规定:“如果国内法的适用与任何国际协定相矛盾,则国内法在王国范围内不予执行,而不管国际协定的生效是在国内法之前或之后。”{7}101这些规定基本上确立了该国的法律制度。上述三个方面是宪法中政治条款的主要内容,这些政治条款具有较高的宪法地位,它常常确立了一国的宪政制度和基本的政治制度,其具有非常高的法律价值,这样的条款是不可以被降格的。因此,这样的条款也不能作为行政法的直接渊源。深而论之,有关政治性条款虽然也比较具体,但其作为一国政治制度的范式是不可以在直接的权利与义务设计中起主要作用的,尤其有关行政主体与行政相对人的权利义务不能从政治条款中直接找到答案。
第三,宪法中的非行政性规则不能作为行政法的直接渊源。宪法是对国家政治生活、经济生活、文化生活等全方位的规定,其覆盖了一国社会生活的所有方面。其中有些方面与行政是有关联性的,而绝大多数方面则与行政没有关联性,那些与行政没有关联性的条款就不能成为行政法的直接渊源。宪法中与行政无关的条款可以从不同的角度作出如下概括:其一,以权力类型为标准,非行政性的权力包括立法权、司法权等[9]。显然,有关立法权和司法权的宪法规则就与行政没有直接关系,从而使这些规则也难以成为行政法的直接渊源。其二,以事态性质为标准,非行政性的事务包括经济、文化、政治等,宪法中涉及的诸多事项与行政并没有直接的关联性,例如宪法关于私人财产权益和由市场调节的经营方式的规定就是非行政性的,这些规则在宪法典则中有诸多内容。例如,《中华人民共和国宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这些条文不具备任何作为行政法渊源的条件。其三,以权利对象性质为标准,非行政性的权利对象不是行政主体所主张的,行政主体也无法通过行政权力实现公民这样的权利。例如,《汤加宪法》第83条规定:“我在上帝面前庄严地宣誓:我将倾心地忠诚于汤加的合法国王陶法阿豪·图普四世陛下的至上君权,并将正直地和正确地执行宪法。”{7}164这个义务不是由行政系统促使履行的。宪法中诸如此种类型的权利和义务还有许多,其同样不能作为行政法的直接渊源。当然,宪法作为行政法直接渊源还有一些限制性因素,例如,宪法中的程序性条款不能成为行政法中的实体渊源,宪法中的实体性条款不能直接成为行政程序法的渊源等等。从限制的角度确定宪法中哪些典则能够成为行政法的直接渊源,哪些不能成为行政法的直接渊源,是一个还需要进一步研究的问题,笔者所列举的上述方面只是一个初步的思路。
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今天读文网小编将与大家分享的是关于儿童圣经故事《路得记》叙事问题的相关古代文学论文,具体内容如下,欢迎阅读:
摘要:该论文采取文体学对比研究的途径,分析圣经《路得记》以及其作为儿童圣经故事的改写两文本之间的异同。本文探讨了文本母体与衍生文本是如何形成诗学上的差异,更关键的是,揭示它们在传教和释经的意识形态上达成一致。经过上述两种价值的操控后,改写者寻求关怀目的读者群期望与需要的综合途径,改写文学的魅力最终得以封存,原着得以延续生命。
关键词:《路得记》改写,叙事文体学,圣经话语,基督____一主神教
论文正文:
浅谈作为儿童圣经故事的《路得记》—个改写视阈下的叙事文体
《路得记》的改写版本源自《圣经史话--讲给孩子听的故事》一书。本文在叙事文体学的框架下,全面地体察《路得记》及其改写之间的得与失。按照勒菲弗尔的主张,对原作的改写无论是采用翻译、文学史、参考丛书、文集、批评或再版,“改写者改变,操纵笔下的原作,某种程度上,使其迎合所处时代主流或者其中一股占优势的意识形态或诗学思潮”(勒菲弗尔1992:8)。本文将细致地研究改写版《路得记》的变异特征,包括被扭曲的圣经话语和突显的意识形态意图,从而可预见到迎合儿童的口味,需要什么样的艺术和神学的共鸣与反响。与此同时,改写中的丢失也不容忽视。
《路》使用第三人称叙述者,这属于外部聚焦,维持隐含作者与角色之间的安全距离,同时方便在虚构现实中描述行动和事件。另外,因为隐含作者掌握着文本世界所有的信息和知识,该聚焦结构是全知全能,文本聚焦因此趋向于客观,冷淡、不可一世以及更为可信。
在人物塑造方面,人物形象的二元对立是圣经叙事的特色,福斯特的人物类型观很好地阐明这种结构对照:扁平人物和圆形人物。前者是二维的,不复杂,在作品展开中变化不大;圆形人物则是性格复杂多变,会给读者带来惊喜(福斯特,2009)。路得出身异邦,丧夫,她与婆婆在糟糕的环境下相依为命。她请缨到陌生田地上捡拾余留的麦穗,解决温饱。这个举动显示了对家庭的责任感和女性的勇气。除了服从婆婆对婚姻的每个指示,她在晚上给波阿斯提亲时礼数周到、自爱自律。相反,拿俄米的儿媳俄珥巴被劝诫离开了婆婆,是受责备的。
话语表达的主要模式是对话。有两处直接引语属于文体变异,因为原本可以处理为间接引语。一处是“她说,请你容我跟着收割的人,拾取打捆剩下的麦穗” (路 2:7);另一处为“他对我说,你要紧随我的仆人拾取麦穗,直等他们收完了我的庄稼” (路 2:21)。直接引语能证实路得与波阿斯的说话内容,因为惟有得到波阿斯的允许和慷慨解囊,路得的请愿才能生效,一家才不会饿死。
故事开头的社会风气、地理位置和时间顺序等无一例外都是轻描淡写。如“当士师秉政的时候,国中遭遇饥荒”(路 1:1);“耶和华眷顾自己的百姓,赐粮食与他们 (路1:6)”;“于是她和两个儿妇起行离开所住的地方,要回犹大地去”(路 1:7);“于是二人同行,来到伯利恒”(路 1:19) 。缺乏对细节的实质性的描写,读者充满困惑。近乎去前景化,过分不完全叙述的叙事构成了故事背景。
德国文学评论家奥尔巴赫在其大作《模仿论》中试图探索圣经故事的文体特征。他主张圣经故事并不为取悦读者感官,而是通过指定经书的编纂和汇编,建立自身专横独断的现实和历史观。由此一来,圣经剥夺了叙事的精妙细节,人物或者语言的修饰润色,时间环境的说明以及背景知识的补充。他辩论道
圣经对真实的声称不仅仅要比荷马史诗更紧迫,而且是专横的;它排除了所有其他主张。经文中的世界不以标榜历史真实性为满——它强调这是唯一真实的世界,必然服务独裁统治。其他场景,议题和法令没有权利独立于它。圣经并非愉悦我们的口味,他们不奉承,讨好和迷惑我们——他们力图奴役我们,假如我们拒绝被奴役,我们就是叛徒。(奥尔巴赫 1974, 14-15;作者自译)
他论述道,驱动圣经文体的核心原因是圣经背后的教条和应允,即让异教徒改信____或者建立上帝教诲终极崇高性的野心。所以这些简洁、过于简单、美学性缺乏的故事要求读者做大量阐释。圣经叙事的绝对权威在于征服我们的生活,将其纳入圣经世界,并将我们的存在化作宇宙历史结构中的元素。但是我们的历史环境越来越远离经书,圣经话语的改编难免须通过解释性变形。
与原作相比,改写过的《路》突破了圣经话语的许多叙事规范。与其同时,各维度的文体变异使得再创作的文本完成“小说化”,也更具试验性。
首先,儿童版《路》追求的是“丰满化”的历史现实,增添内容符合时代特征和原作精神。以往乏味的叙事被肉体化,展现了人物人性和弱点。引入现代叙事技巧,比如思想表达、感情流露以及人物形象化等,实现了小说艺术化,儿童读者因此更愿意和容易与故事产生共鸣,同时也能轻而易举地分别善恶。这种被润色的、动态的、图像化的儿童体裁打破了原有圣经叙事的特征:“某些部分被突显,其余则显得晦涩,唐突、暗示着意想不到的‘背景’性质的影响” (奥尔巴赫, 1974, 23)。
其次,使用第二人称,提供了隐含读者与角色之间的交流空间。由于全文的视角是第三人称,因此这种变异非常怪异,更不用说在重写中人物不具备与隐含读者反驳的权利。例如,隐含读者与以利米勒和拿俄米单方面的互动构成了一种超现实主义般的历史感。问题不断地抛向作为接话人的“你”,这仿似营造了永恒进行中的审判现场:以利米勒逃避上帝惩罚,上帝对他有罪的举证和抨击不断地在第二人称的话语模式中被再现。与干瘪的母体相比,改写版本更有生气。
第二人称的入侵也暴露了隐含读者的显现。隐含作者的干预无处不在,排除了多种解读以及弹性意义的可能。圣经并没有解释路得为何对拿俄米“依依不舍”,基于文内对话,我们可以推断她的奉献源自对亡夫的忠贞不渝和对婆婆关爱孝敬。
但在改写中,她含糊的动机只允许一种解读,即拿俄米帮助路得皈依为____教徒。“上帝赐给了拿俄米一颗新心,她爱上帝,愿意与媳妇分享上帝的恩典。她把上帝在以色列人身上行的神迹奇事和他对以色列人的应许都一一讲给媳妇听。” (冯罗敦希尔, 2005) 这行动促成了路得沉思,继而决定 “她决定不再拜摩押的偶像,她发现他们不过是假神,她的心向往以色列人的上帝。”
诗学形态有两种部件:“其一是形式库,包括文学手段、题材、母题、原型人物和情境以及象征;其二是文学充当什么角色的概念,或者说在整体社会系统中文学应担当什么角色” (勒菲弗尔1992:26)。考虑到适应儿童的需求,在选择主题以实现原文影响的点上,前后两个诗学要求却发生了分歧。显而易见的是,在重写中,抛弃摩押偶像而拥护以色列上帝这一“非此即彼”的二元取向会在儿童心中得到强化。小孩子们则会被说服“到了以色列地,就是不能结婚,没有将来可言,也算不得什么。只要她有地方住,可以一生一世敬拜真神,也就心满意足了。” (同上, 2005)
在阐释圣经传奇时,选用儿童文学的题材,让原作改头换面,不但引发了绝对一元解读的局限,而且需要填补儿童圣经文学的社会效用缺口。
鉴于驱动圣经叙事的根本动力是上帝的意志,我们可以看出上帝的神学原理与人类的功利追求是如何牵涉一起的。
首先,圣经语言充满了强烈的神圣意蕴和明显的精神指引,即神谕。作为叙事的核心要素,上帝的评判成为了推动一切向前发展的驱动力。此外,重中之重是一个信条:相信唯一的真神。与路得相比,俄珥巴回到自己的民族、土地和摩押偶像。在儿童故事里面,注释成为了补充信息,读者了解到降临以色列人的惩罚来源于他们错误的偶像崇拜。因此,单一主神教,即信仰单一至高无上的神明,尽管并不一定排斥对其他次要神明的存在,应该是对当时正义信仰更准确的概括。摩押与以色列宗教之间的强烈对比将以色列上帝独一无二的神性前景化了。
更进一步来说,上帝“以神迹显灵”与永恒的“重返伊甸园”的母题交织一起,编纂《路得记》的意图昭然若揭:“因信称义” (鄢, 2007)。路得牺牲自我,保护拿俄米,成功地赢回了上帝的眷恋。家里男性先后离世,经济赤贫,拿俄米被迫回到应许之乡。过去的厄运是上帝愤怒、警告、定罪的前兆,但路得皈依____后,她的生活焕然一新:爱、婚姻以及后代。这些福气都归因于她对婆婆的奉献和对信仰的虔诚。同样地,拿俄米也重新取得了上帝的恩宠。这两个人物通过决定相信和赞颂哪一个上帝从而获得新生。路得的圆满结局强化了基督____学真理:进入上帝王国并成为其中一员的途径是信守真正的信仰,这与国籍、种族、性别和血缘无关。
《路得记》中事件的取舍无与儿童的宗教教育和接受能力息息相关。意义最重大的删节行为是以片言只字一笔带过第三、四章:“小朋友,下面我得长话短说了,故事的发展有些复杂,不容易明白。总之,最后路得嫁给富有的波阿斯,她不需要再下田里拾取麦穗。她成为以色列人的一分子” (冯罗敦希尔, 2005)。这两章记叙的是路得是如何高明地向波阿斯提亲,以及波阿斯如何圆滑地从近亲的手中取回赎回权。这些内容涉及到在圣经时代再婚的合法性,当然改写者有足够理由删去它们,因为主要目的是宗教教化,而非普及民俗。
再次,大量注释填充新文本,定下了一个说教式的基调。比如“上帝禁止以色列人变卖家产”;“摩押是上帝咒诅的地方,没有上帝的祝福”;“上帝禁止以色列人娶不信上帝的异教女子,他们与摩押人联姻,自然不被允许”等。外加许多呼格,如“小朋友,我要郑重地劝戒你:“当趁耶和华可寻找的时候寻找祂,相近的时候求告祂”(同上, 2005)。实际上,故事最后一句出现在以赛亚书55:6中,这借用了圣经材料的互文性,从而定型文本为布道式的儿童故事。
无论《路得记》经书如何朴实和难解,还是改写成品如何充盈着感知快感和教条式诉求,无可否认的是,上帝在圣经的叙述话语中无处不在。尽管伪装成不同的文体,编纂儿童故事的意图十分清晰:注入传道士高昂的基督精神和文学家虔诚的创作热情。然而文学在社会文化系统中的角色并不止于教化,以叙事文体学的途径审视改写的文学作品,我们得以领悟到故事内容和形式上是如何被改写的,即在诗学形态与意识形态的张力中,改写者寻求关怀目标读者群期望与需要的综合途径,改写文学的魅力最终得以封存,原着得以延续生命。
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我们学习英语,能学会所有的因素和发音规则,也有可能掌握所有的语法和规则,但要学会所有的单词是无法做到的。且不说外语学习者。即便把英语作为母语使用的人也难以达到这一目标。以下是今天读文网小编为大家精心准备的:谈以写作为核心的高中英语词块学习相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:英语书面表达的关键是使用单词所构成的词块。因此,词块的学习是英语教学的重点之一。论述如何在英语写作训练中,不断学习、积累词汇、积累词块和运用词块,从而提高英语作文的流利性、得体性和准确性,打造靓丽的高中英语书面表达。
关键词:高中英语;书面表达;词块学习
初高中学生的英语习作中,类似于on my opinion, study knowledge的中国式的搭配和错误用法普遍存在。母语的负迁移引发的词汇搭配影响着英语表达的准确性,词块(Lexical Chunks)有固定的语法结构限制,固定的搭配组合和特定的语用环境,据统计和研究,发现词块在语言中有90%的比例,词块的重要性可见一斑。掌握大量的词块知识,有助于学生在写作时正确地使用语言以及写出地道的英语文章。
1.词汇教学,拓展词块知识
单词教学中,教师都能注意到单词的拓展――短语的运用,这也就是词块教学,但往往容易忽视词块的特定用法,仅仅关注搭配,致使短语记了一大堆,用时不知道哪个好的弊端。如,学习require时,教师们都会补充require的搭配:require sth. of sb., require for,require from等,或许是拓展时只注意搭配,没注意用法区别,亦或是学生没记住,记混了,所以在使用“他会同意做你要求他做的事情”时,He will agree to do everything what you require ___him.到底是of,from还是for,有的还用了to等。因此,在词块教学中,务必关注固定搭配的特定的意义,不能记混淆,否则,劳而无功。如果这个句子中的require的几个相关短语require of 表示“要求某人做某事”,require for表示“为了……”,或者“供……用”,require from的意思是“向谁要什么东西”,而require 不和介词to连用。如果对于require的词块掌握这么多,那么,用的时候,出现错误的可能性会少很多。
2.读范文时,积累词块知识
在教学中,由于时间的紧迫、教学任务的繁重,教师往往疏于对词块的整理和归纳,对阅读材料中的词块方面的知识总结的时间也有限,导致词块学习的缺失。学生在写作时,往往随心所欲,对词汇、词块采取的是“拿来主义”,因此,英语作文中,因单词用法不当或者用法错误而导致的失分现象惨重。
英语教学的阅读教学之重要性人人皆知,以读促写是英语阅读教学的根本宗旨。阅读中的单词的用法、短语的搭配、固定句型的使用、习惯用法的表达、语法知识的融入等,都是学生写作应注意和不断积累的。因此,注重阅读教学,注重词块的学习和拓展,那么,对学生的写作将大有裨益。
如在阅读Finding Information on the Internet for Tomorrow(网上寻找就业机会的相关信息)的文章时,除了关注这方面的话题是热门话题、文章的结构布局外,对于单词、短语等的用法也不容忽视。比如,最后两句:Choosing your future career is an extremely important decision.It is worth talking the time and finding as much information as you can.在阅读时,由choosing联想到动词作主语时,应该用非谓语形式,如现在分词形式或者动词不定式形式;由extremely important积累副词修饰形容词的结构用法,副词在前,形容词在后;由is worth talking掌握worth的固定搭配be worth doing sth.的用法,这些知识的积累,可以减少学生在运用时出现的单词、短语等的用法错误和语法方面的错误。
为了减少因词块而出现的错误,可以引导学生在写作时,要么力避生僻的词汇,要么在平时的学习中,多积累词汇量,掌握词汇的多种用法,掌握词汇的多种用法。
如get是简单的单词,然而其用法非常多,因此,用起来未必能正确使用。所以,由get而拓展的词块,务必使学生了如指掌。get a taxi意思是“打的”,感冒为get a cold,获奖是get a prize,而get caught in the rain是淋雨之意,get beaten和get angry分别是“挨揍”和“生气”,此外,get的短语还有许多,get along with,get hold of,get rid of等等,一个get构成了十几个词组,这些也都是常用的词块。除此之外,见到get应该马上意识到是“得到”之意,get a letter from...收到……的来信,get a rise是“升薪”,即“涨工资”之意等,于是,学生在运用时,常常望文生义,将“得出结论”而翻译为get a conclusion,殊不知,这个词块在英语中根本不存在。在英语中,为了符合英语习惯,而应该使用come to a conclusion或者是reach a conclusion,或者用draw a conclusion等,如果不注意这些用法,在写作中就容易出错。
词块的学习应注意语法、语义和语境的统一,在英语写作教学中,建立以词块为纽带的词块教学法,可以提高学生的语言表达能力,减少交际中的错误,为英语写作训练的有效教学架起英语和母语之间的金桥,助力英语书面表达教学和学习走向高效,迈向成功之路。
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防火涂料是用于可燃性基材表面,能降低被涂材料表面的可燃性、阻滞火灾的迅速蔓延,用以提高被涂材料耐火极限的一种特种涂料。以下是读文网小编为大家精心准备的化工类论文范文:利用回收泡沫作为原料的防火涂料。内容仅供参考,欢迎阅读!
随着近年来我国经济的快速发展, 钢结构以其施工期短、自重轻、强度高等优点广泛的应用于建筑行业中。然而在火灾发生时,钢结构在高温下会失去力学强度而可能导致坍塌,所以相对于混凝土结构,钢结构的耐火性能较差。钢结构防火涂料可使发生火灾时钢结构的温度上升缓慢,为救援赢得宝的时间。
随着国家对环保要求越来越高,相应出来《新环保法》和"消费税",使得涂料行业的利润空间越来越小,如何降低涂料成本,是现涂料行业的共同难题, "泡沫"实质化学名称为发泡聚苯乙烯和可发性聚苯乙烯,简称为EPS,俗名为发泡胶(港澳名称),保利龙(台湾名称),泡沫(中国大陆名称),是由苯乙烯悬浮聚合,再加入发泡剂而制得。白色珠状颗粒,相对密度1.05。利用其热导率低,吸水件小,发泡性优异,耐冲击振动、隔热、隔音、防潮、减振,介电性能优良等优势。
因泡沫体积大、密度非常小,且耐候性非常好,长期置外,长年不会腐烂,导致泡沫垃圾处理起来非常麻烦,很多地方只能采用焚烧方法处理,这样给环境造成非常大的影响。为了减少对垃圾泡沫处理而造成对环境的污染, 本发明巧妙将其"发泡性优异"的性能应用于防火涂料中,利用垃圾泡沫为主要原材料,变废为宝,同时借用醇酸树脂进行韧性及附着力优化,从而形成了可发泡型的致密防火涂料保护膜。
本产品生产工艺简单,只需要将回收的泡沫采用苯类溶剂将其完全溶解后,采用过滤机过滤即可完成主体树脂原料的生产,再按照正常的防火涂料生产工艺进行"投料-分散--研磨-调色/调漆-包装"即可完成整个生产过程,通过对比试验测试,防火性能可达到2 小时以上,并且成本低,性能优异。
2.1 原料
回收泡沫: 回收各类包装材料所剩余下来的废弃聚苯乙烯发泡泡沫; 中油醇酸树脂(389-9 三木树脂); 氯化石蜡(52# 盐城双鸿化工);金红石钛白粉(940+ 镇江镇钛);三氧化二锑( 高纯型三氧化二锑娄底华星锑业);氢氧化铝( 合肥中科阻燃);聚磷酸胺( 晨旭化工);季戊四醇( 安徽金禾实业);三聚氰胺( 吴江永和精细化工);有机膨润土(SD-2浙江丰虹);催干剂(CQ-90 上海陶源);防结皮剂( 甲乙酮肟上海陶源);有机溶剂是二甲苯、甲苯、丁酯、乙酯、正丁醇按等比例混合而成。
2.2 试验配方
2.3 防火涂料制备
(1)取一定量混合溶剂,将回收泡沫溶解成50%(w/w) 的溶液;
(2)加入醇酸树脂和氯化石蜡树脂,边搅拌边加入分散剂,搅拌均匀;
(3)边搅拌边加入钛白粉、三氧化二锑、氢氧化铝、聚磷酸胺、季戊四醇、三聚氰胺、有机膨润土,再采用1200 ~ 1800 转/ 分高速分散15 ~ 20 分钟;
(4)采用卧式砂磨机研磨至细度达到30 ~ 35 微米;
(5)加入防结皮剂、催干剂和余下的混合溶剂,采用300 ~500 转/ 分搅拌均匀即可。
2.4 防火涂料耐火性能样板制备
(1) 钢板选择: 钢板采用Q235 钢材作为底材, 尺寸为150mm*75mm*1mm;
(2)底材处理:先采用溶剂将表面进行清洗干净,然后采用0# 砂纸进行打磨处理,确保钢材表面彻底清除干净;
(3)按规定将5 个样品采用混合溶剂按照油漆:混合溶剂=1:0.1-0.2(重量比)进行稀释;
(4)采用刷涂的方式进行涂装,防火涂料干膜厚度控制在4-5mm,室温条件下养护7d 后进行防火性能测试;1.4.5:物理性能测试板,采用马口铁片喷涂的方式制板,漆膜厚度控制在20-30 微米,室温条件下养护2d 后进行测试;
2.5 性能测试
(1) 测试项目检测方法: 漆膜总厚度依照GB/T13452.2-2008, 干燥时间依照GB/T1728-1979(1989), 附着力依照GB/T1720-1979(1989),光泽依照GB/T9754-1988,耐冲击依照GB/T1732 -1993, 韧性依照GB/T11185 -2009, 防火性能依照GB12441-2005
3.1 检测结果
3.2 配方设计分析
(1)回收泡沫的量越大,相当与醇酸树脂的比例越大时,漆膜干性越快,但韧性和冲击相应变差一些;但对耐火性能影响不大;
(2)通过对阻燃剂的成分的比例调整,只要在控制的比例范围之内,对耐火性能影响不大;
(3)其配方中设计到的各种原材料,只需要产品类型一致,可以采用不同公司的不同品牌的产品进行替代,对综合性能影响根据实际情况而定;
3.3 结果讨论
(1) 回收泡沫因为通过回收时会对其清洁度有所影响,所以溶解完成后需要采用过滤机进行过滤,确保溶解后的苯乙烯溶液清澈透明,从而不会影响到漆膜的外观及颜色;
(2)回收泡沫在溶解的过程中,只会因固含越高越难溶解,建议回收泡沫的固含控制在15-20%,这样以便于生产操作;
(3)通过试验来分析,涂料行业变废为宝的可能性是完全可以实现的,这样既降低了涂料成本的同时,也减少了对环境的污染,并且制作出来的涂料综合性能均非常优异,防火性能非常优异;
本文主要描述了一种利用回收泡沫作为主要原材料制成的防火涂料的方法,将变废为宝,在减少对环境污染的同时,大大降低了成本,通过成本核算,实施例1-实施例5 原材料成本可以控制在10 元/KG 以内。此产品本人于2012 年10 月26 日向国家专利总局申请,于2014 年12 月9 日授权通知,专利号为:CN102876210A。本产品从申请专利之日开始,就已经转化成实际产品投入生产,到目前为止,量产时间已经超过2 年,原厂家(江苏华夏制漆科技有限公司)通过多种途径进行泡沫的回收, 据不完全统计, 通过各种途径回收泡沫已经达到近3000KG,生产防火涂料近50000KG,创造产品价值25 万左右。
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我们要把国家的主权,国家的安全要始终放在第一位,作为当代大学生应怎样维护国家安全?下面是读文网小编为大家推荐的作为当代大学生应怎样维护国家安全,供大家参考。
摘要:进入21世纪后,国家安全的概念和内涵都发生了深刻变化。随着近年中国周边局势的动荡和国内矛盾的复杂化,更需要青年学生具备辨别是非的能力,需要提升国家安全意识。从河北省几所高校调查来看,大学生的国家安全意识状况令人喜忧参半,加强大学生的国家安全意识教育具有极强的现实意义。
关键词:国家安全意识;大学生;国家安全法;爱国主义
进入21世纪以后,我国的国内外形势随着全球化的进一步发展而发生着深刻的变化,致使我国的国家安全的内涵和主体要素发生重大改变。在新时期,国家安全不再只是对外关系和军事安全,贫困、恐怖主义、民族分裂、贫富悬殊、社会不公正等直接影响着国家的完整、安全与稳定,而且每个公民的国家观、爱国情感、团队精神、危机意识、凝聚力与向心力、知识水平、心理素质等国内因素都是影响国家安全的主要因素。这就需要我们不断适应发展的要求,正确认识国家安全形势,提升国家安全意识。
正在高校求学深造的青年大学生是社会主义事业的建设者和接班人,他们正在或将要在化工、金融、电子、信息、生命科学等等专业学习和研究,将会掌握高端科技知识、信息,引领未来政治、经济文化的发展。但是,他们也是西方敌对势力腐蚀拉拢、搞“和平演变”的重点目标。可见,大学生的国家安全意识水平,将直接关系到21世纪中国的整体面貌,关系到我国政权的巩固和国家的长治久安。所以,高校在维护国家安全、进行国家安全教育方面有着不可推卸的责任和义务。
一、大学生国家安全意识现状
近两年通过对河北师范大学、河北科技大学、河北大学、廊坊师范学院、唐山师范学院5所院校的心理学、法学、对外汉语、土木工程、生物科学、新闻采编与制作、思想政治教育、化学材料、历史学、金融与证券、电子信息工程、计算机科学与技术等12个专业的750名学生的调查,发现大学生的国家安全意识现状令人喜忧参半,主要表现为:
一是对宏观安全形势有基本准确的判断,都能认识到国家安全的重要性,但是多数还停留在军事战争、政治颠覆的传统认识上。在“你认为国家安全最主要的内容是什么”、“你认为中国目前面临着哪些安全威胁”、“目前我国维护国家安全的途径”等问题上,有60%左右的学生选择了军事安全和政治安全。即使有40%左右认识到与传统国家安全的内涵有所区别,但认识不深,仅停留在表面上,没有充分认识到文化安全、科技安全、信息安全、金融安全、经济安全等等在新时期国家安全中的地位和作用。
二是忧患意识强,但预防意识和保密意识差。有69%的大学生认为,我国仍然有一些安全威胁,21%的学生认为中国不太安全,面临着诸多安全威胁,他们都表现出了较强的忧患意识。但是,预防意识和保密意识差。有90%以上的大学生盲目乐观地认为高校内外基本不存在国家安全问题,绝大部分同学对高校、科研机构信息、科技资料泄露、间谍活动现象、文化意识形态斗争情况没有听说过。另外,当外国朋友或同学问起党团的组织生活内容或自己能接触到的科研、经济等内部信息资料时,有近30%的学生没有保密意识。
三是多数大学生具有较强的责任意识,认为自己有责任和义务维护国家安全,“天下兴亡,匹夫有责”的情感强烈。但一涉及到国家安全的实际问题,他们几乎全都认为维护国家安全是国家安全局、公安部门、军队和其他政府部门的事。当问及发现事涉国家安全现象时,“很想向有关部门报告,但不知道具体怎么做”的占到41.5%,“不敢做”、“多想”、“不理睬”和“看情况再定”等态度的占到10%以上,所以,实际行为表现差。例如对待的宣传品,几乎所有学生都没有举报或想过要举报,或者不知向谁举报,或者认为会有部门和人员管,不用自己多事。
二、大学生国家安全意识滞后于形势发展要求的原因
一是高校对学生的国家安全意识培养工作不够。首先,高校的国家安全教育的内容多注重军事、政治因素,基本上是采取军事教育或军训的方式;其次,高校思想政治课教学中,虽然也包含着一定的国家安全教育内容,但内容简单;第三,许多高校的重视程度不够,很少或根本没有开展国家安全观教育。有92%的学生不清楚或根本没有听说过《国家安全法》,有86%的学生表示没有接受过相关教育。这都造成大学生对国家安全的内涵认识不深,国家安全意识培养效果不大。总之,高校的教育工作,明显滞后于新的国家安全形势的变化。
二是复杂的国家安全形势、显性的传统安全问题,导致“传统思维”短期内难以改变。伴随世界多极化、经济全球化和宗教文化冲突的频繁发生,国际上非军事和政治安全的威胁日益突显。同时,各国国内经济发展、贫富分化、民族分裂、资源与环境、文化教育、医疗卫生等等,也都成为影响国家安全的重要因素。相对于日益复杂的国家安全形势,大学生很难分析清问题的实质和要素。同时,传统的安全威胁仍很明显,如伊拉克战争、巴以冲突、阿富汗战争、朝核问题、中国东海、南海争端问题、北冰洋主权之争问题、索马里海盗、频繁的军事演习,以及愈演愈烈的钓鱼岛问题,等等,这些都让大学生继续感受着“军事安全、政治安全”的重要性。
三是大学生多元化价值观的深刻影响。新时期大学生价值取向呈现出兼容性、不稳定性与矛盾性的特点。他们大都具有民族荣辱感,但又哈韩、捧日、崇洋;能感受到中国传统文化的博大精深,却喜欢过洋节、热衷于西方文化生活;认识到了现实中存在着西方政治思潮、文化价值观渗透的威胁,以及环境污染、资源枯竭、网络泄密等危害、恶果,但在辨别是非能力不强,自觉遵守社会公德素质差,公民意识差。
三、高校加强大学生国家安全意识培养的对策
首先,加强高校对国家安全意识培养的重视,充分认识到大学生国家安全意识与中国未来发展战略之间的深刻关系。高校要具有强烈的忧患意识,从国家安危和民族未来命运的高度来认识大学生国家安全意识培养工作的重要性,将它作为高校思想政治教育和管理工作中的重要内容,要成为教学、科研的常规工作。因此,应充分发挥课堂教学在国家安全意识培养中的主导作用,或设立专门课程,或纳入到德育课、思想政治课、文化素质课程中,以《国家安全法》和我国《宪法》、《爱国主义教育纲要》、《刑法》等规定的权利、义务为基本内容,结合军训与国防教育、民族优秀传统文化教育、形势与政策教育以及人生观、价值观、世界观教育,形成系统有机的培养机制,使学生能高层次、远视野地认识国家安全问题,能够认清国内外大势和各种国内外矛盾的实质,理性的爱国。
其次,丰富国家安全意识培养方式,大力建设校园文化。充分利用学校的各种资源,如校园网络、广播台、橱窗、海报、宣传栏等舆论工具,以时事报导和评论的形式,使学生们及时了解、认清问题的实质;充分利用课外时间,组织学生观看《祖国之盾》、《中华之剑》、《秘密战记》等有关国家安全的影视资料和时事评论等专题片;适时开展“国家安全教育周”活动,以宣传标语、条幅、板报、竞赛、文艺表演、专题讲座等形式进行主题宣传,将国家安全意识培养融入到校园文化建设中,使大学生在潜移默化中受到教育。
第三,校园内外交互性培养。高校应经常性邀请国家安全机关、军事院校结合工作实际,对大学生进行国家安全教育。如北京市国家安全局经常深入高校,举办座谈会,进行宣传展览,并介绍当前国际国内面临的隐蔽战线上的敌情形势,揭露境外间谍情报机关和境内外敌对势力、敌对分子对我颠覆、渗透、窃密、破坏活动的表现手法,以此提高大学生的国家安全意识。另外,还可以结合学科专业特点进行国家安全意识培养,如电子信息、财政金融等专业,可邀请相关单位的工作人员,结合行业特征,以生动的事例培养学生学科专业方面的防范意识和措施。
今年南海争端问题几起几落,钓鱼岛问题又剑拔弩张,国外势力趁机渗入、破坏,致使国内反日爱国行为中出现了别有用心者挑动的不理性甚至是违法犯罪现象。我国的内忧外患连绵不断,日益复杂、尖锐的国内外矛盾和冲突,更需要我们的大学生具备辨明是非的能力,更应增强国家安全意识、增强维护国家安全的能力,这直接关系到我国政权的巩固和国家的长治久安、繁荣富强,关系到中华民族的尊严和利益。
参考文献:
[1] 蔡宝来.现代教育与国家安全[J].西北师范大学学报,2003,(5):15.
目前,中国教育面临很多问题,在高校,庞大的贫困生阶层已成为一个现实的问题,而且在今年作为中国现代教育的百年这样一个特殊的关键点上,认识在学生的历 史责任是适当其时的。现在的大学生面临着纷繁复杂的各种问题,如学费昂贵,就业困难等等,而近两年出现的刘海洋、马加爵等个案使人们意识到中国大学生心理 上的问题。直到现在,专家学者也无法对这种现象作出一个令人信服的解释。在当前高等教育大力发展的情况下,“什么是好的校园,什么样的教育是好的教育?” 这样的问题层出不穷。
到底什么者真正的教育呢?爱因斯坦曾说过:“当你把学校教给你的地切都忘记了以后那么剩下的就是教育。”他还说过 “一个人四分之三以上的知识都是在课堂外学到的。”哈佛大学的校门上刻着:“为增长智慧走进来,为服务祖国和同胞走出去。”这也许在某些方面揭示了教育的 内涵。目前,中国的人文教育和科学教育分化成两个方面,因而带来的两种文化的冲突也越来越激烈。人文积极分子认为科技分子是粗俗的,对人类的历史和文化漠 不关心,缺少美学常识,只关心现实的功利。而科技知识分子认为人文积极分子缺乏对同胞的热爱和关心,他们更多关心的是与民生无关的古典知识,有一种文化的 优越感,穷酸迂腐,对现实社会满怀不满。人文学者和科技学者站在对立的两端,互相攻击使整个教育造就的人才只能是专才,这对社会的发展是极其不利的。现在大学过于严格的分门别类,把学生限制在一个狭隘的专业里。虽然能使学生学到一定的专业知识,但同时也使学生丧失了对整个文化的把握,于是就造就了一批近 乎无用的超级专家,白痴博士。我们现在的教育制度与西方相比,存在很多问题,这在很大一方面,也是由于历史的缘故。西方的高等教育缘自古希腊的自由教育, 他们的目的就是要培养“宽大的、博大的、无所不能的,立于善良的全人”,也就是培养身心尽善类的人,像歌德就是这样一个世界性的天才,但遗憾的是在歌德经 后就几乎再也没有出现过这样的天才。这种教育理念在“五四”新文化运动以后也曾在中国得到过一定范围的传播。
当前,中国高等教育的目和 就是培养“具有独立的生产能力,具有一定的专业 技能和职业能力”的人,通俗的讲,就是培养能够养家糊口的知识分子。而我们大学生要承担的社会责任就是社会教化和转移社会风气。在本质上讲,专家和知识分 子是不同的,能够研制核武器的知识分子是专家,而能够在反核宣言上签名的专家者真正的知识分子。
新中国成立以后,中国的教育一直有着非 常强烈的功利主义,即非常的重视科学技术的发展,普及的都是那些工程基础教育。目前,中国的教育界也意识到了这个问题,太注重于科学技术的发展,忽视了人 文教育。,已经 给中国的教育造成了不小的麻烦。为了解决这个问题,有关教育部门已开始制定一些方案,例如在高考制度上以前是完全的文理分科,现在是小综合,有些地方已实 行大综合,这从某个侧面也反映出社会所需要的人才是通才而不是专才。
对于中国的工业化,需要的不仅仅是技术人才,更重要的是组织人才, 管理人才,他们所要具备的知识不仅仅局限在技术上,而且在心理,伦理哲学、道德社会等方面也要有所研究。社会所需要者通才为大,而专家为次,没有通才为基 础的专家不能算作真的专家。在技术上,是比较容易能够达到某一个具体的水平的,但是社会管理者,应该怎样管理是技术本身所不能回答的,所以,培养超越专业 知识以外的知识对于我们大学生来说非常重要的。
当前的大学生应当观注重大问题和社会问题,特别是自己专业外的问题,努力吸引各方面的知 识,使自己尽可能成为一个通才,而不是一个专才,像近段时间发生的矿难事件屡禁不止?为什么没有有效的方法来维护矿工的人身安全?为什么有那么多的经营者 不顾矿工的死活去追求所谓的经济价值?“这咱问题都是我们大学生同学应当考虑一下的。
虽然目前中国的教育现状非常令人不满,教育腐败也 为神圣的教育抹上了一层煤灰,但作为接受高等教育的主体――当代大学生还是应当树立一个正确的人生观、价值观和世界观。看问题要从全面的观点出发,不要只 现状,而不看历史和未来。学知识也同样要这样,不要局限于某一个专业或者某一方面,要知道,通才比专才有更大的市场,只有成为通才,才可能更好的领会专业 知识。最后,希望所有的大学生都能够朝这个方面努力,20年后改变中国教育就是你们。 责任意识是个体对角色职责的自我意识及自觉程度,它包含两 方面的内容:一方面,人们的行为必须对他人和社会负责,另一方面,人们对自己发生的行为必须承担相应的责任。客观地说,当今大学生对责任意识的理解有着一 定的认识,责任意识也比一般同龄人强:志愿服务、奉献社会一马当先、热身社会、投身改革、激扬人生、鞭挞恶疾,表现出青年知识分子强烈的社会责任感和历史 使命感。青年大学生是祖国的建设者和接班人,强烈的责任意识会产生强大的精神动力,使青年大学生将自己成才、个人命运与社会发展、国家的需要有机结合起 来,把自己培养成为受社会欢迎的合格人才。但是由于青年学生自身意识发展水平,社会变革及社会、家庭、学校教育等综合因素的影响,近几年来,大学生责任意 识呈现出低于其角色职责要求的弱化倾向。因此,探析大学生责任意识这一课题在当前抓公民道德建设和高校思想政治工作中是有较强的现实意义的。
一、大学生责任意识弱化的具体表现:
(一)自我意识浓重、个人责任淡化
一 些学生平时以自我为中心,只考虑自己,不乐于助人,只求权利,不尽义务,希望别人尊重自己,却不能以礼待人,对社会要求过高,对自己要求低;以个人为主 体,注重个人奋斗、个人发展,集体和协作观念、服务和奉献精神不足。在社会活动中,愿当主角,而不愿当配角,不愿做重复性、输出性工作,总担心自己被埋 没、被大材小用、把个人得失看得过重。我校曾作过抽样调查,18.5%的学生赞同“宁可我负天下人,不可天下人负我”,又有11.4%的学生认为:“人不 为己,天诛地灭是天经地义”。
(二)公德、纪律意识低下,角色责任弱化
作为新世纪大学生,学会知识、学会做事、学会 做人是他们的主要任务和职责。然而,一些大学生学习风气不浓,厌学现象严重,混日子、混文凭的大有人在,因此出现考试作弊、向老师要分数、“枪手”大有市 场;有的学生将破坏公物视为儿戏,用水不关水龙头,人走灯不关;还有的在公共场所与异性过分亲热,做出一些不检点行为;“厕所文学”、“课桌文学”等文化 垃圾屡禁不止。
(三)、个人责任与社会责任错位
责任感是人们所体验自己对社会或他人所负的道德责任感情,青年学生因 长期沉浸在家庭的关怀中,形成对自己以及家庭比较明确、强烈的责任意识,并随着进人大学和自我意识的发展加以强化,但因其认识水平的局限及社会交往的贫 乏,使之在大学里并未使这种责任意识的内涵、外延得到扩大和深化,不能把社会责任和个人责任统一起来,这种缺乏社会责任的责任意识,过分强调自我的人格缺 陷,导致青年学生责任意识的狭隘和近视,摆不正个人与社会的关系。认为好心不得好报,于是个人自扫门前雪,哪管他人瓦上霜,不积极参加集体活动,对人对事 都比较冷淡,有些学生以物质享受的多寡为自身的价值取向,自私自利。当二者发生利益冲突时,更多的强调自我需要,忽略甚至抛弃社会责任,表现出个人责任和 社会责任的严重错位。目前,毕业生选择单位时,一看票子(薪金)、二看位于(地理)、三看牌子(单位知名度),择业期望值居高不下,高校就业率普遍不高, 就是二者错位的最具体表现。而且一旦碰到一点挫折,不是在自身上寻找、分析原因,而过分谴责社会,把问题归结于社会不公平、不公正、机会不均等。
二、责任意识弱化的原因:
(一)责任意识弱化产生的内在原因——学生心理的矛盾性影响
大 学生一般已进人青年的中、晚期,他们的心理发展正处在迅速走向成熟又未完全成熟、行为发展处于他律阶段,情绪容易激动、偏颇。由于生活环境优越,且大多为 家庭独生子女,没有受过独立能力的培养和必要的挫折教育,产生了无忧无虑的思想,缺乏一种紧迫感、责任感,缺乏学习的动力;当前由于市场经济条件下社会群 体、利益分配的差别和价值观念多元化,大学生在价值观念上的困惑和矛盾明显增多。一方面感到天下兴亡,匹夫有责,另一方面看到拜金主义、极端个人主义倾向 产生疑虑;一方面在学校接受正面教育,另一方面看到某些消极腐败现象而感到无所适从。这些主要体现在两个反差上:l、校园内外的反差。学校在提倡高水准的 道德规范,而社会上某些人低水准的道德行为和道德意识也在蔓延,长期的思想政治工作,常常被某些错误舆论导向和社会上流传的一些丑闻抵消了。2、理想教育 与社会现实的反差。当今大学生是在求新与守旧、优越与自卑、求异与从众。贡献与索取、个人与集体等价值冲突中而形成自己的观念与行为,在价值判断与责任意 识上存有“关心与冷漠相容,希望与困惑并存,进取与访道相伴,认同与失落交错”的心态。因此,有部分学生在喜与恶的抉择中优柔寡断,在物欲和外加因素干扰 下难以构筑起坚固的道德城墙,丧失了大学生应有的责任感,甚于连最起码的“有所为有所不为”的基本生活准则也难以遵循,而且使他们对责任意识的追求缺乏力 度,影响了对外界的抗感力和排难力的提高。
(二)大众传媒的失导及德育评价的失真
现实的大众传媒存在着道德宣传与传 授失导的现象,这对乐于接受信息的大学生群体的人生修养、责任意识的养成产生了消极的影响。如大众传媒对主流的价值观、责任观推介不明朗,对非责任现象缺 乏力度,甚至于在传播内容上还存在不科学、不健康的因素等,这不仅容易造成那些缺乏辨别力的学生在责任意识规范的认同与责任行为的选择等方面的迷茫,而且 由于一些失导的宣传片面迎合了部分大学生的心态,他们往往还能抵消学生的多年来所接受的正面的道德教育的影响,另外在现实中不仅存在家庭责任观教育缺乏、 社会责任观教育不足、学校责任观教育乏力等现象,而且还存在家庭、学校、社会三者对主流责任观理解不统一的问题,这就使得责任观教育在各个环节上脱节。同 时,现有的考评体系很难对学生失责的言行起到很有效的约束、考核作用更难以起到警示作用。由于当前学校德育的管理缺乏有效的监督检查,如学生的思想品德、 道德水平等,都因缺乏定性与定量结合的考核和分析,而使学生思想政治品德的发展状况难在真正意义上与学生就业、各种奖励的评比相挂钩,使学校德育在相当一 部分学生身上变得可有可无,或可弹性地把握“印象”的问题,降低了德育的权威性和现实感,学生接受德育的自觉性和主动性大打折扣。
三、强化大学生责任意识,既要从提高责任意识的内外因素入手,同的基于大学生正处在学习、塑造阶段的特点,也要在思想教育、导向等方面着力。结合实际,应采取如下措施:
(一)、加强学生的思想教育工作,强化学生的责任意识
在 市场经济进一步深化及加入WTO后的新形势下,高校要加强大学生思想教育工作,运用马克思主义的场。观点和方法分析问题,提高识别和抵御各种错误思潮及腐 朽思想侵蚀的能力,树立崇高的思想和坚定的信念。首先要强化学生的立志成才、刻苦学习的责任感和使命感。通过“两棵”主渠道和思想教育工作,坚持用邓小平 理论武装大学生的头脑,不断提高大学生思想道德素质,要引导学生把实现自身价值同服务祖国和人民的愿望与要求结合起来,自觉地把所学知识和本领奉献给祖国 和人民;同时要帮助学生明确学习目的,不断激发他们学习和成才的动力,树立良好的学风,使他们珍惜光阴,刻苦学习,努力多掌握知识,为经济建设服务打下坚 定基础;其次,要教育学生学会做人,增强他们的道德使命感。在新的形式下,高校要把学生培养成为“有社会责任感和事业心的人,有科学文化知识和开拓能力的 人,有志向、德才兼备的人”为目标。根据青年学生的个性特点,在润物无声、潜移默化中影响和教育学生要学会关心他人和社会,要学会共事和正确处理各种矛 盾,学会正确辨别是非,明确所担任的责任;要坚持义利统一的价值导向,当不同利益发生冲突时,要顾全大局,先公后私,自觉使个人的局部的利益服从整体利 益;坚持以国家和人民利益为重,通过为社会提供有效服务,来换取自己的应得之利。
再次,要引进和重视心理咨询工作,青年大学生虽然是较 高智商的群体,但未必都是高“增商”的群体。同时,必须把心理咨询作为学生思想教育工作的重要方法,以引导学生拥有正确、健康的人生价值观、责任观的身体 条件。心理咨询的主要职能是对学生进行生活指导、学习指导和心理辅导。通过上课、座谈、个别咨泳心理训练方法等,提高学生的自我意识水平和能力,解决学生 遇到的心理问题或困惑,促进学生思想和心理上的成熟,健全人格,增强思想教育工作的效果。从而,提高青年学生的责任意识。、
(二)、探索实践合理的德育评价体系,强化学生做人的责任感
对 青年学生进行德、智、体综合素质的测评,是促进学生思想、政治和品德方面健康成长的需要,也是具体实践素质教育过程中促进学生全百发展的需要。目前学生综 合测评普遍存在“一手软、一手硬”的现象,德育方面的考评相比之下低于智育和体育方面的考评,显得比较薄弱,缺乏可操作性和规范性。因此,要在实践中对学 生形成正确的思想与行为具有积极的导向作用,增强学生的责任感,一定要通过加强对学生实际状况的要求与考评的管理,确立一个合理的评价体系,鼓励学生主动 参与,提高学生接受责任感教育的主动性和自觉性,消除大学生综合素质测评过程中普遍存在的“一手软、一手硬”的现象。新的评价体系,将德育日常化、生活 化,形成具有具体化、规范化和可操作性价值的学生思想政治品德的考评内容;将社会的要求和学生个体的内在需求两个方面有机地统一起来,从管理上做到定性与 定量、目标与过程的有效结合。通过考评时的加减分能从客观上对学生起到一个导向作用,即:一方面学生必须遵守校纪校规,规范自己的日常言行,对自己和社会 负起责任来;另一方面,广大学生的上进心、事业心和竞争意识被激发和影响,养成对自我、社会负责的好习惯,从而达到了强化做人的责任感。
(三)、营造良好的育人氛围人进学生责任意识的形成
一 个良好的盲人环境有利于控制情绪、抑制行为、陶冶情操,净化心灵、启迪智慧。高校是社会主义精神文明建设的主阵地,应充分发挥环境育人在学生成长中,尤其 在培养责任意识中的重要作用。首先应营造优美的校园环境。试想,校园鲜花盛开,窗明几净,优雅恬静,学生置身其中,怎能不受到求知气氛的熏陶,怎能不认真 审视和承担自己的言行和职责。其次应加强校园文化建设,积极发动学生,开展丰富多彩、生动活泼的业余活动和科技文化竞赛,弘扬主旋律,融科学性、思想性、 艺术性和趣味性于一体。这对引导学生勤奋学习、乐于实践、勇于负责能起到较好的作用,能极大地促进学校良好学风的形成。三应在校内外,积极开展舆论监督, 有力地批评背离社会主义道德的错误言行和丑恶现象;舆论引导要弘扬高尚的道德情操,指导道德选择,形成一种独特的社会力量和道德机制,使丑恶的不道德行为 犹如过街老鼠,。使喜的道德行为对社会全体成员产生强烈的感染作用,从而促使社会道德水平的提高和风尚习俗的醇化,使道德建设不断进步、升华,从而影响并 促进了大学生的责任意识的提高。
当代大学生是社会的希望、国家的栋梁、祖国建设的主力军。这一群体素质的高低将直接影响着整个国民素质的水平。21世纪是知识经济时代,是综合国力竞争的 时代,更是人才素质竞争的时代。那么新形势下的大学生应具备哪些素质呢?根据 1999年6月,《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》指出:“实施素质教育就是全面贯彻党的教育方针。以提高国民素质为根本宗旨, 以培养学生的创新精神和实践能力为重点,造就‘有理想、有道德、有文化、有纪律’的、德智体美等全面发展的社会主义事业建设者和接班人。”笔者认为大学生 素质教育应具备如下几方面内容。
1、政治思想素质。总的来说是培养具有马克思主义的世界观,正确的政治观,科学的人生价值和社会主义道德 观,努力使自己成为社会主义现代化需要的建设者和接班人。其具体要求是:⑴、拥护党的路线、方针、政策,坚持四项基本原则,具有共产主义信念理想,在重大 政治、原则问题上能够坚持正确的立场,始终站在人民的一边。⑵、树立正确的世界观、价值观、人生观。有自己的理想和奋斗目标,具有坚强的意志和坚定的信 念,能够不为世俗所蒙蔽,不因艰难困苦而退缩妥协。⑶、建立现代民主意识和法制观念。民主与法制是两个相辅相成、互相联系的概念,彼此统一于社会主义国家 体系中。民主是法制的出发点和归宿点,而法制是实现民主的政治保障。当代大学生应该自主增强民主意识,自觉遵守社会主义法制法规,做一名合格的中国公民。 ⑷、培养良好的伦理道德和职业道德。孝敬父母、尊老爱幼、助人为乐„„,这些都是中华民族的传统美德,在新的历史条件下,不仅要继续发扬,更要付诸于实际 行动,作为即将走入社会接受考验的大学生,良好的职业道德越来越成为检验一个大学生素质的试金石,成为立足社会的关键点。
2、基本品德素 质。品德即道德品质,又称品性、德性。他是一个人依据一定社会的道德原则和规范行动时所表现出来的某些稳定的心理特征和倾向。大学生的基本品德素质要求 是:⑴、良好的言谈举止和文明礼貌。这是知识分子的修养和风度,是人际交往的前提,也是人与人、个人与社会之间得以和谐发展的基本要求。⑵、尊重他人、关 心他人、富有同情心。待人处事要有风度、风格、风貌,要严以纪己、宽以待人,能团结人,能维护与他人的和睦相处。⑶、遵守社会公德和学生道德。社会公德是 一个社会中为全体成员所公认的,大家共同遵守的道德规范。主要内容是:爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱公共财物。而大学生的学生道德主要内容有:有理 想、有文化、有道德、有纪律。它直接关系到以后走上各种职业岗位的职业道德面貌,关系到能否赢得他人和社会尊重的重要指数。
3、文化素 质。首先,要有扎实的专业知识和合理的知识结构。大学生既是高级专业人才的预备队员,又是未来科学文化知识的传人和科学专业发展的开拓者。因此,要在所学 知识方面有较高的造诣,就必须精通专业知识及专业技能。其次,广博的人文知识和良好的人文修养。人文教育,是以人类文明的一切成果教育年轻一代,使他们的 灵魂得以净化,情感得以陶冶,品格得以完善,心智得以充实,培养健全的人格,使身心得到和谐发展。大学生应该广泛涉猎音乐、美术、历史、数学、哲学和语言 文学,了解经济学、边缘学、交叉学科和自然辩证法,从而形成一个专而深、宽口径、活性大的综合性文化素养。第三、培养主动获取和应用知识信息的能力、审美 能力、独立思考能力和创新能力。“创新是一个民族的灵魂”。当代大学生应以一种积极乐观的姿态去吸取知识、理解知识、消化知识,从而创造出新知识,使自身 的潜能得以充分的发掘和展露。
4、身心素质。大学生要培养自己良好的心理和身体素质,保持身心健康。所谓心理健康是一种内部心理和外部行 为的和谐、协调,并适应社会准则和职业要求的良性状态。主要包括活泼外向、开朗大方、热忱和蔼、幽默诙谐、平易近人的个性;真诚善良、诚实守信、坚忍不拔 的坚定意志;情绪稳定、心态乐观、热爱生活、蓬勃向上的精神面貌;良好的承受挫折和痛苦的能力、心理自我调节能力、人际沟通能力、合作共事能力、环境适应 能力。而良好的身体素质则主要指强健的体魄,较强的耐力、反应能力和环境适应能力。掌握体育运动、卫生保障基本知识,养成经常锻炼身体和讲究个人卫生的良 好习惯,培养健康而丰富多样的个人爱好。
5、劳动素质。马克思说:“劳动创造美”。通过,人们的身心得到舒展,体质得到增强,能力得到锻 炼,能够创造出更多更美的符合人类需求和享受的物质产物和精神财富。劳动素质目标主要有:树立正确的劳动观念和劳动态度;具有从事自我服务、社会公益、工 农业生产等方面劳动的基本知识和初步经验;掌握专业劳动技能,并了解社会化大生产的有关知识和技能;通过生产实习和社会实践,增强劳动纪律,培养创造能 力。
6、基本能力素质。大学生要具有一定的开拓创新能力、较强的分析问题和解决问题的能力。具有一定的社会交往能力,善于为人处世,具有较强的文字写作和口头表达能力。
另外,还有一点相当重要,当代大学生应该更多地投入到实践学习中去,在实践中提高自己的处事能力,在与同学、教师的互动学习和共同探索的过程中,提高协作能 力,甚至可以挖掘出更高层次的素质——领导能力和决策能力,这将是未来高素质人才所必需的重要能力,故应当引起大学生和相关部门的足够重视。
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