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论文关键词:WTO行政诉讼司法审查
论文摘要:WTO规则表面上是贸易规则,但实际上是以政府行为为约束对象,所以WTO规则主要是行政法规则。其中司法审查制度是通过成员国内的司法审查体制,给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会,以纠正违背WTO规则的政府行为,达到消除各种贸易壁垒的目的,最终实现全球贸易自由化。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度,这是WTO规则中最重要的制度。我国的司法审查制度在司法审查的范围、原告资格、司法审查的标准、审判独立等方面均应进行改革和完善,以适应WTO规则的要求。
WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒,实现全球化贸易自由化。各种国际贸易壁垒,主要来自其成员国的政府行为。WTO规则表面上是贸易规则,但实际上是以政府行为为约束对象——其所有23个协议都规范政府行为,其中21个协议直接与政府有关,所以WTO规则主要是行政法规则,其中最重要的是司法审查制度。因为WTO是通过成员国内的司法审查体制,给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会,以纠正违背WTO规则的政府行为,达到消除各种贸易壁垒的目的,最终实现全球贸易自由化,所以,缺乏司法审查制度,WTO的很多规则将成为空中楼阁。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度。中国的司法审查制度与WTO有何差距,以及如何缩小这种差距,是中国加人WTO后面临的重要课题。
一、WTO与司法审查范围
1、关于抽象行政行为
在我国,抽象行政行为免受司法审查。我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围仅限于具体行政行为,第12条规定对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起行政诉讼的,法院不予受理。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条的规定也将抽象行政行为从司法审查的范围中予以排除。
WTO规则体系中GATS第6条第2款(a)项规定:“每个成员应维持或按照实际可能,尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序,在受影响的服务提供者的请求下,对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查,并在请求被证明合理时给予适当的补救。”WTO对这里的“行政决定”虽未做明确的规定,但综观全文,可知是指成员国行政机关针对不特定的相对人作出的决定。…在我国,抽象行政行为是指针对不特定的对象制定和发布的普遍性行为规范,可见WTO规则规定的“行政决定”与我国的抽象行政行为的含义是相似的,这表明政府的抽象行政行为将成为司法审查的范围。由此修改我国现行《行政诉讼法》就势在必行了。
值得注意的是,WTO确定的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则,WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性,即只要求将其所规定的抽象行政行为——般是涉及贸易的抽象行政行为,纳人司法审查的范围。然而,抽象行政行为可以反复适用,一旦违法,更具危害性。现实中,抽象行政行为存在混乱和违法的情况已是不争的事实,主要原因是现行对抽象行政行为的一般监督和备案监督制度不能有效解决抽象行政行为本身的问题。从近年我国理论界和实务界讨论的情况看,逐步扩大司法审查的范围、淡化具体行政行为和抽象行政行为的划分界限、将部分抽象行政行为纳人司法审查的范围,已是众望所归。1999年1O月1日实施的《行政复议法》先行一步,将部分抽象行政行为纳人了行政复议的范围。2001年河北律师乔占祥诉铁道部春运票价上涨案也给了世人同样的信号。因此,我国应以加人WTO为契机,修改《行政诉讼法》,不仅将有关贸易的抽象行政行为纳人司法审查的范围,而且将其他大量的抽象行政行为纳人司法审查范围。
2、关于行政终局裁决
我国在加人WTO议定书中承诺“如初始上诉权需向行政机关提出,则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说,我国向WTO其他成员承诺了司法最终审查原则。终局裁决的行政行为是指法律规定的由行政机关最终裁决、不受司法审查的行政行为。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在,行政争议依然可以先向复议机关申请复议,只是复议决定不具有终局性,这就要求对我国相关法律进行修改。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定,“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。《商标法》和《专利法》属于知识产权法的范畴,为了与WTO规则相衔接,我国及时废除了其中的复议终局制度,当事人对复议裁决不服,可以向人民法院起诉。新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规均规定了司法最终审查原则。
目前与WTO直接冲突的我国有关行政终局裁决的规定主要有《行政复议法》第14条:“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决”。根据该条规定,国务院有行政最终裁决权,但是当裁决涉及到WTO与我国承诺中有关贸易的内容时,从履行我国对WTO的承诺看,该裁决应该可以进入司法审查,所以《行政复议法》需作出相应的修改。另外,《行政复议法》第3O条第2款关于自然资源的行政终局裁决的规定、《公民出境入境管理法》第15条、《外国人人境出境管理法》第29条第2款关于可以选择行政复议和诉讼,一旦选择了复议,则复议决定为终局裁决的规定与WTO虽然没有直接相冲突,但司法最终审查是一个国家法治水平的体现,也是法治国家的基本理念之一,对所有行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。另外《税收征收管理法》第56条规定,纳税人、扣缴义务人、纳税担保人只有在缴纳相关款项后,才能申请行政复议,同时规定行政复议是行政诉讼的前置程序。如果税务机关对当事人科以缴纳巨额税款的义务,则当事人可能由于无法缴纳相关款项而无法申请复议,从而被剥夺通过司法审查寻求救济的权利,这在本质上是与WTO司法审查的原则相冲突的。
二、WTO与司法审查的原告资格
司法审查是由原告启动的,明确原告资格直接涉及到保护当事人诉权和司法审查的力度。WTO对诉权享有者的规定有三种情形:一是具体确定享有诉权的人。如TRIPS协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”;二是以例示方式规定诉权享有人。如《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”;三是一般性地规定受影响的人。如GATS第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体而言,享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。中国加入WTO议定书明确承诺享有诉权的人为“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”,使用了受影响的任何人,足见享有诉权的人的范围十分宽泛,超出了利害关系人的范畴。
我国行政诉讼法对原告的资格规定是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”。据此,原告资格的享有者仅限于行政行为的直接相对人。2000年3月8日公布实施的<最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条将原告资格的享有者明确扩大为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”,理论上称为“行政相关人”。
但是,在行政行为影响广泛而不特定的企业或个人时,这些受影响的个人和企业是否都享有诉权,这是一个国际性难题,各国的做法各不相同。从发展的趋势看,原告资格的限制是越来越少,有些国家已经把起诉人是否与被诉行政行为有利害关系排除在原告资格的条件之外,这是因为行政诉讼在很大程度上是监督行政主体依法行政,从这个意义上说,不管何人只要把不合法的行政行为诉至法庭,法庭就可以进行监督,原告与被诉行为是否有利害关系不具有重要意义。在日本就有所谓的民众诉讼,就不强调起诉人与被诉行政行为的利害关系。当然我国目前还处于社会主义初级阶段,对原告资格没有一定的限制未免太理想化,但总体而言,人世后,我国法律对原告资格再局限于严格意义上的“法律上的利害关系”,显然也不现实。
三、WTO与司法审查的标准
WTO各协定文本中并未明确提及成员国内司法审查应当采取何种审查标准,但WTO协定对行政决定及审查行政决定的机制的规定体现了相关的要求。如GATS就明确规定,各成员国应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATr还作出了对各成员国的行政救济体制(即司法审查体制)进行国际审查的规定,如果受到要求,实施这种程序的缔约国应当向全体成员提供有关这种程序的所有详尽资料,以便所有成员判断这种程序是否符合GATr的规定要求,而符合这种要求的重要标准就是这些程序和机制是否做到事实上的客观公正。由此可见,WTO规则与我国司法审查标准的冲突,主要集中在合法性标准与合理性标准的冲突,及法定程序标准与正当法律程序标准的冲突。
1、合法性标准与合理性标准。我国<行政诉讼法》第5条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”,第54条规定“滥用职权”和“行政处罚显失公正”可以作为具体行政行为被撤销的原因。可见,我国司法审查是以合法性审查为原则,合理性审查为例外。其中滥用职权虽然是我国司法审查明确规定的一项审查标准,但在司法实践中并未取得独立地位,法院几乎从不仅以“滥用职权”为由判决撤销具体行政行为,即使有时将其作为判决理由,往往也与“事实不清、证据不足”或“适用法律错误”并列,而未用其于本来意义因此,我国法院审查合理性的情形事实上只有一种即“行政处罚显失公正”。‘2孟德斯鸠在《论法的精神》中有一句至理名言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”随着法治的发展,明显的违法并不占大多数,大量的违法实际上存在于自由裁量领域。面对广泛存在的自由裁量权司法审查所能做的就是扩大其审查的范围。顺应WTO的要求,在司法审查中确立合理性审查原则是法治的要求。当然,合理性审查要解决程度的问题司法机关在控制行政自由裁量权上一方面应当积极作为,另一方面也要有所克制,以完全理想的标准要求行政行为的合理性将使行政效率不复存在,从而无法发挥行政权的功能和权威。
2、法定程序标准与正当法律程序标准。西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的行政程序制度,这一制度同样体现于西方法治国家主导下制定的WTO规则中。WTO虽然没有明确使用正当程序一词,但贯穿了正当法律程序的理念。如TRIPS第4l条第2款规定:“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂,也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延”。这些规定确立了公平、公正的程序原则,也就是正当法律程序原则。美国法官道格拉斯对正当程序有精辟的论断,称它是“决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。从我国的实践看,行政主体在行使行政权时只被要求遵循“法定程序”,而我国并没有一部统一的《行政程序法》,所以只要遵循现有不多的单行行政法律法规规定的程序,甚至实践中还掌握为只要遵循法律法规规定的强制性程序或对相对人权利义务影响较大的程序,只要不违反“法定程序”,但违反正当法律程序要求则并不构成程序违法。从WTO要求来看,“法定程序”不应是法律法规规定的具体的行政程序,而应当是符合法律精神和原则的行政程序。
四、WTO与审判独立
WTO规则和我国的承诺都要求司法机关“独立于负责行政执法的机构”,这在我国就是审判独立一方面,这是“自己不做自己案件的法官”这一法治原则的体现,另一方面是为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能,从而有效监督WTO成员贸易有关的政府行为,消除国际贸易壁垒,促进全贸易自由化。这就是WTO要求裁判机构公正独的原因所在。
WTO对司法独立的要求是比较抽象的,对司独立的衡量没有像关税减让那样有量化标准,但决不是没有标准。西方法治国家在三权分立的体下,司法独立有公认的标准,如司法权的权威是依其超然、中立、理性和不偏不倚而建立的,司法独立性有赖于其裁决的终局性,司法只服从法律和只对法律负责,法律解释权是司法权的有机组成部分,法官和法院的经济来源要有保障等,这些都是国际上关于司法独立的量化标准。我国《行政诉讼法》第条规定:“人民法院对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”但从实际案件的受理、审判及执行看,审判权受到很多方面的预和影响,实际上并不独立。出现这种情况的原很多,但我国法院的设置体制和法官的选任晋升理制度充满地方化和行政化色彩是主要原因,这制度下法院在人财物各方面都受制于地方政府,地方政府对法院的干预也就在所难免。这一切都决定了我国法院很难做到审判独立。虽然最高人民法通过司法解释,在案件的管辖上采取了一定的措施提高了案件的级别管辖,但这只是权宜之计,并没有达到WTO对裁判机构独立和公正的要求。目前理论界比较认同的解决办法是在最高人民法院和省级人民法院设立巡回法庭,或借鉴许多大陆法系家的经验设立相对独立的行政法院,其目的都是为了摆脱现有法院设置体制和法官选任晋升管理制度的地方化和行政化色彩,从人财物上保障审判独立的真正实现。
总之,人世后,中国的行政法将面临重大变革而以WTO基本法律原则所体现的整个价值观念将是重塑我国行政法律制度的必由之路。
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论文关键词:WTO反倾销司法审查
论文摘要:WTO(反倾销协议>对反倾销司法审查做出了强制性规定。我国(反倾销条例>对司法审查的规定尚不具体、不完善。就我国反倾销司法r查的机构设置、诉讼主体资格、受案范围及法律适用等问题提出r建议。
随着我国加人WTO,反倾销司法审查问题日益突出,既因为WT(义反倾销协议》对司法审查作出了强制性规定,在中国加人W"I’()议定书等法律文件中,我国政府也明确承诺将提供上述类型的司法审查ri:},又因为在反倾销案件的处理过程中加人司法审查制度,有利于维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施,进而树立我国法治国家的国际形象。尽管我国于2001年10月31日专门颁布了(中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《条例》),该(条例》第53条的规定使我国反倾销司法审查有了法律依据,但总体上说,我国反倾销司法审查还处于初创阶段,《条例》的规定尚不具体、不完善,实践中也缺乏足够的经验积累。因此,根据我国的实际情况,参照WTO(反倾销协议》并借鉴国外的立法例,完善我国反倾销司法审查制度实属当务之急。
一、WTC又反倾销协议)关干司法审查的规定
WT以反倾销协议》第13条规定了“司法审查”的内容,即:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”
从上述的条文规定来看,W"I()反倾销司法审查具有以下特点:第一,司法审查的主体包括司法、仲裁和行政机构。目前,在世界上绝大多数国家的法院对行政机关的行政决定都拥有最终的司法审查权,WTO(反倾销协议》之所以如此规定的理由有两个:一是在某些WTO成员国的宪政体制下,法院对行政机关作出的行政决定不拥有司法审查权。只要在这些国家内,享有司法审查权的机构只要能够对行政机关的行政行为提供客观和公正的审查,也是允许的。这种拥有司法审查权的机构或许是仲裁机构或许是行政机构;二是为了尊重有些国家的法律规定中的“行政救济用尽”的原则。在英美普通法系国家,法律界人士对WTO(反倾销协议)中的司法审查主体不作并列的理解,而是分层次的关系。涉及到反倾销的当事人可以先寻求行政法庭的救济,即“行政救济用尽”;在当事人表示不服的情况下,还可以向法院申请司法审查川。第二,司法审查的对象应包括征收反倾销税的最终裁决和对反倾销税作出的行政复审决定。第三,司法审查的目的是对反倾销行政机构的执法活动是否符合反倾销法的实体和程序性规定作出判断,维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施。
二、我国反倾销司法审查制度的现状与完善
2001年l0月31日我国专门颁布的(条例)第53条明确规定:“对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起诉讼。”这一规定为我国的反倾销司法审查提供了法律依据,但从内容上看过于简单,缺乏可操作性。笔者认为,我国反倾销司法审查制度至少应在以下方而作进一步完善:
(一)机构设置
按照WTO(反倾销守则》第13条的规定,WTO成员应设立独立于政府部门的机构,该机构须迅速从事对终裁和复审决定的审议工作。综观各国的立法与实践,凡是由法院进行反倾销司法审查的,其机构设置有两种类型:一是专门法院,如美国的国际贸易法院和联邦巡回上诉法院,前者审查对商务部或国际贸易委员会的裁决不服的起诉,后者审查对国际贸易法院的裁决不服而提起的上诉;二是普通法院,如欧盟的初审法院和欧洲法院,分别负责审查因不服欧盟反倾销措施而提起的诉讼和不服初审法院裁判的上诉。我国应当采取何种模式,<条例》并没有作出明确规定,目前学术界存在两种不同观点:一种主张仿效美国设立专门法院,即国际贸易法院来处理反倾销案件的诉讼,该国际贸易法院所在地的高级人民法院可为其上诉法院f}i;另一种则主张根据(行政诉讼法》第l4条的规定,由外经贸部、国家经贸委等反倾销调查机构所在地的北京市第一中级人民法院作为反倾销诉讼案件的一审法院,而二审终审由北京市高级人民法院审理[al0
笔者认为,上述两种观点对我国均不适宜。就第一种观点而言,其不合理性有两点:首先,我国各级地方人民法院很少审理国际经贸案件,缺乏这方而的专门人才,由高级人民法院作为上诉法院恐怕难以胜任;其次,由于反倾销措施是一种介于国家行为与行政行为之间的行为,而且反倾销措施的制裁范围有一定的非特定性,若由各地高级人民法院对其进行二审,将与(行政诉讼法)的规定不符。第二种观点的不合理性有三点:第一,由北京市的两级人民法院对反倾销案件作出初审和终审,其权威性、实际操作性不强,司法审查的效果难以预料;第二,所有的反倾销司法审查案件都由这两级人民法院审理,将加重法院审案的负担,难免会影响司法效率;第三,与上述第一种观点相同,由地方人民法院进行司法审查,会与《行政诉讼法》发生冲突。
因此,较为合理的做法是:在北京、上海、深圳等地专门设立几个国际经济贸易法院,并在北京设立一个国际经济贸易上诉法院。由国际经济贸易法院管辖包括反倾销诉讼案在内的一审国际经济贸易案件,当事人对国际经济贸易法院作出的一审判决不服的,可以向国际经济贸易上诉法院上诉,由其作出终审判决。这样设置既不会与现有法院组织体系发生任何冲突,又能集中专业法官审理技术性强、影响力大且数量日益繁多的反倾销诉讼案件,更加体现我国司法审查的效率与公正。
(二)诉讼主体资格
我国(条例)第53条的规定比较粗泛,没有对反倾销案件的诉讼主体资格作具体的限定。这样做的好处是,法院在决定是否予以立案时可以灵活处理,综合考虑反倾销司法审查对各方而的影响,如考虑国内生产者竞争条件的改善、中央有关部委权威上的损害、法院审理案件的负担等。但是,这种规定极易导致法院在受理反倾销诉讼案件的申请时出现立案标准不统一的情况,甚至出现一定的随意性。因此,建议从如下两个方而对反倾销诉讼的主体资格作出明确规定:
i.原告资格。对反倾销案件进行司法审查,只能由该案的利害关系方提出。各国法律关于“利害关系方”的规定并不相同。在美国,“利害关系方”包括:u)外国制造商、生产商、出口商、美国进口商和工商业同业公会,其中大部分会员是被调查产品的进口商;(2)生产或制造该产品所在国家的政府;(3)美国同类产品的制造商、生产商或批发商;(4)合法成立的工会或工人团体,其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;(5)工商业同业公会而且多数会员是同类产品的制造商、生产商和批发商①。欧盟反倾销法规定只有出口商、申诉方以及与出口商有联系的进口商才能以自己的名义提起诉讼,至于那些与出口商没有联系的独立的进口商无权向法院提出司法审查要求Lsl。就我国而言,不宜像欧盟那样严格限制进口商提起反倾销诉讼的原告资格,因为进口商往往是反倾销税的直接支付者,主管机构的裁决会直接影响其经济利益,它应当有权提起司法审查。美国的做法较为可取,即与案件有关的进口商、出口商、同类产品的制造商以及有关商会、行业协会等均有权提起反倾销司法审查。这样宽松的规定有利于真正尊重和维护有关各方的利益。
2.被告资格。一般情况下,反倾销司法审查的被告应为反倾销主管机构。按照《条例》规定,我国的反倾销主竹机构有外经贸部、国家经贸委、海关、国务院关税税则委员会等。因此,它们均可作为被告。但问题是,《条例)中规定一个机关“经商”、“会同”或者“建议”另一个机关作出决定的,应当认定为.’共同被告”还是“单一被告”?例如,外经贸部收到申请人提交的申请书后,经商国家经贸委再决定是否立案调查;涉及农产品的反倾销国内产业损害调查,由国家经贸委会同农业部进行;对于征收反倾销税进行复审的结果,由国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定等等。。对此,笔者认为,理想的办法是:取消“经商”、“会同”或者“建议”之类的规定,明确各主管机构在反倾销调查中的职责,以便于确定合格的诉讼被告。在目前条件尚未成熟的情况下,以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告,则是一条可行途径。
(三)受案范围
按照我国(条例》第53条的规定,反倾销司法详查的范围包括:外经贸部、国家经贸委作出的终裁挤定;是否征收反倾销税的决定;追溯征税、退税、对彩出口经营者征税的决定;对反倾销税和价格承诺}"".复审决定。从这些规定来看,我国反倾销司法审劝的受案范围显然高于WT(义反倾销守则)第13条砂规定的“终裁和复审决定”。对司法审查的范围作挂如此严格和广泛的规定,反映了我国履行WTO咸员国义务,提高反倾销执法透明度和公正性的态度和决心,必将受到各国的欢迎和赞许。
然而,笔者认为,从提升我国法治水平的角度及欧美等国的实践来看,(条例》的上述规定是欠全而的,对反倾销案的司法审查还应当包括主管机关不予立案的决定、否定性的初裁决定、调查中止或者终止决定等行为。因为不予立案的决定意味着拒绝发起反倾销调查,否定性的初裁决定将导致反倾销设查的结束,都使申请人无法获得反倾销措施的救济,申请人理应有权起诉;对出口方作出价格承诺后中止调查的,申请人可能认为出口方承诺的价格不足以消除倾销的损害,也应有权提起诉讼;对主管机关决定终止调查的情形③,申请人也有可能认为确实存在倾销、损害,终止调查是不妥当的。至于肯定性的初裁决定及临时反倾销措施,一则由于其本身效力未定,二则有对最终裁定的司法审查,不必要被提起司法审查,大多数国家(如美国、加拿大和澳大利亚等)也都不允许对其提起司法审查。我国也应采取这种做法,以免增加讼累,影响司法审查的效率。
(四)法律适用
首先,在实体法方面,各级国际经济贸易法院在对反倾销案件进行司法审查时,只能以我国制定的《对外贸易法》和《条例》为依据,而不能直接适用WT(义反倾销守则)。这是因为:其一,维护国家主权和行动自由的需要。司法主权是国家主权的重要组成部分,在反倾销司法审查中强制性适用我国法律,有利于维护我国国家主权。而且,是否给予wT以反倾销守则)直接适用的效力,(反倾销守则》并没有要求,而是由成员国自主决定的问题,因此我国不应限制自己采取国内法上行动的自由。其二,保证在国际贸易中获得平等待遇的要求。在国际上,从美国、欧盟及其他多数WT()成员国的司法实践来看,都不给予(反倾销守则)在国内直接适用的效力。如果我国单方面承认《反倾销守则》的直接效力,则会损害我国的利益,而惠及其他成员国。显然,这样的差别待遇对我国是不公平的。其三,国内法院直接适用WTO(反倾销守则)存在困难。WTO(反倾销守则)的内容非常原则和抽象,而且有许多例外条款,可操作性不强,有必要通过国内立法进行细化。尤其对于我国这样一个成文法国家,直接适用WTO(反倾销守则)难度太大。其四,WTO《反倾销守则》规定了专门的争端解决规则,由争端解决机构(I}SB)适用《反倾销守则》来处理成员国之间的反倾销争端。国内法院直接适用WTO《反倾销守则》进行司法审查属适用法律不当。
其次,在程序法方面,由于包括反倾销诉讼在内的国际经济贸易案件既不同于一般的涉外民事、经济案件,也不同于一般的涉外行政案件,而有其独特的性质。因此,应参照(民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定,制定一个国际经济贸易法院诉讼规则。
具体而言,至少应包括以下几个方而的内容:(1)反倾销司法审查应遵循“不告不理”的原则,即反倾销司法审查只能由当事人自己依法提起,而不能由法院依职权主动作出。(2)法院审查的内容既包括法律问题,又包括事实问题。有一种观点认为,法院审查的内容应仅限于程序性事项,一般不对事实问题进行审查,以便提高效率、减轻法院的负担}6]。对此,笔者不敢苟同。因为我国法院审理案件奉行“以事实为根据,以法律为准绳”的基本原则,如果只审查法律问题,而不对事实问题进行审查,将难以保证法院作出准确、公正的判决。而且,在实践中,事实问题与法律问题难以截然分开,反倾销调查中主管机构作出的决定总是以一定的事实为依据的,对其进行司法审查也应当包括事实问题。(3)司法审查的核心是对主管机构的监督,要求其必须严格依法办事,实现法律的公平。所以,司法审查的举证责任应在反倾销主管机构,有利害关系的当事人可以举证,但不负举证责任。(4)规定当事人应在主管机构便丧失了这种权利。从而起到督促当事人积极行使权利的作用。(5)法院的判决应体现司法审查的事后监督性质,根据不同情况,法院对反倾销司法审查可以作出以下判决:维持判决,如对外经贸部或国家经贸委作出的终裁决定起诉的,若倾销、损害事实成立,适用法律正确,法院可判决维持;履行判决,如外经贸部对当事人提出的立案请求作出拒绝受理决定的,法院可以判决责令其履行法定职责;撤销判决,如对外经贸部作出的否定性的初裁决定,法院认为其不合法的,可作出撤销该决定并要求外经贸部重新作出决定的判决。当然,当事人若对一审判决不服,应有权提起上诉。另外,为保证司法审查的效率,对一审和二审的审理期限都应有明确规定。
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论文关键词:马伯里诉麦迪逊案三权分立与制衡普通法传统
论文摘要:马伯里诉麦迪逊一案在美国司法审查建立的过程中有着重要的意义,可以说这一案件使得联邦最高法院对国会立法的否决权成为现实.但是,马伯里诉麦迪逊一案只是美国司法审查建立过程中由于各种因素而获得特别重视的事件,在此案之前,美国社会已经孕育了司法审查产生及存在的政治,社会,法律的各种因素.本文旨在论述马伯里诉麦迪逊案判决的背景,以期找到美国司法审查制度的根基.
司法审查制度是宪法学界一直关注的对象,对于中国应该建立怎样的司法审查制度学者们仁者见仁,智者见智。从比较法的视角来分析其他国家司法审查制度的模式为我们提供了可供借鉴的材料,而对于这些国家司法审查制度的建立基础的探讨则是值得重视的工作。而中国宪法学者们恰恰忽略了这一方面,本文拟以美国司法制度为分析对象,探究其建立基础,以期为中国司法审查制度的建立带来更深层次的思考。
马歇尔判决是美国司法审查制度建立中具有历史意义的事件,对这一判决书面文字之后的背景因素的探讨,可以扩展成为美国司法审查制度赖以存在的基础。
一、启兼思想家的思想启蒙
洛克,孟德斯鸿被公认为是对美国宪政体制建立影响最大的思想家,在他们的思想中可以找到司法审查的依据。洛克和孟德斯鸿都认为现代宪政的逻辑起点和道德前提是人民主权,而实现方式则是代议制民主,但是民主具有自身的局限性。民主虽然是控制个人或者少数人专制的一种手段,但却可能产生托克维尔所担心的“多数人暴政”,从而压制或者剥夺少数人的权利。所以,民主也需要控制,而控制的手段就是分权与制衡。尽管洛克和孟德斯坞在具体的分权方式上存在差别。洛克将政府权力分为立法权和行政权,立法权高于行政权,司法权是行政权的一部分。与此相反,孟德斯鸿认为必须把司法权和行政权放在不同人的手中,立法权和行政权要相互平衡和制约。但是对于何为“平衡和制约”,孟德斯坞并没有给出精确的回答,特别是对于司法权对立法权和行政权的制约,在孟德斯鸿的理论中并没有给与很多关注。从一定程度上讲,美国所建立起来的三权分立与制衡的宪政机制不仅是对洛克,孟德斯鸡思想的落实,更加是发展。美国制宪先贤们将自己对美国这一块充满了生机活力的土地在政府构建上的设想与理想赋予了美国宪法和宪政,从而真正建立起了被称为“对世界最大贡献之一”的宪政制度.所以,对制宪先贤们的思想有必要加以追溯。
二、制宪先贤对权力制衡理论的发展
对美国制宪的历史进行系统描述,在研究美国宪法领域己经成为一种重要的研究方式。从关于制宪会议的材料中,我们也可以窥见制宪先贤们的宪法思想。
制宪会议主要就建立下级法院,任命法官的方式,以及联邦法院的裁判权范围进行了讨论并最后体现在宪法中,而关于联邦法院在法律和宪法冲突之时,宣告法律无效的大权,在此时竟只字未题。但是在会议期间这个问题被威尔逊、麦迪逊、古维纳·莫里斯、鲁弗斯。金、格里·梅森及路德·马丁等人所强调,他们赞成联邦司法部门应该将不合宪法的法律宣布作废。换句话说,大会这批带头人都承认这项权力是存在的。在《联邦党人文集》中汉密尔顿认为“解释法律条文,自为司法机关之正当任务,乃其组织上所特有之职权,故法官皆应视宪法为国家之基本法律,阐明其意义,并应对立法机关所制定之任何特殊法规,确定其是否与宪法相符。倘有歧异之处,即应根据宪法加以纠正之汉密尔顿还强调,宪法与其他法律发生冲突的话,其他的法律必须服从宪法。这样说来,制宪先贤们的讨论和意见也为马歇尔判决提供了坚实的理论基础。
三、英国普通法传统的影响
美国在独立之前作为英国的殖民地,沿袭了英国的普通法传统。在普通法中,法规或制度的演变或是创新,主要是基于司法实践以及司法经验和惯例的积累和发展。这种习惯和传统,在美国司法审查制度的形成中具有重要意义。有学者认为,“关于本次判决,尽管宪法上没有明文规定,美国联邦最高法院以宪法是优越于普通法律的最高法规及法院也有应该尊重宪法的义务为理由,可以在裁判具体案件时,审查适用的法律是否符合宪法。这种对应方式在美国是很自然的。
另外,如前所述,在马伯里诉麦迪逊一案以前,美国在州一级法院己经存在司法审查的判例。1786年罗德岛州的特维特诉维登案就是其中最重要的一个案例。在该案中,州最高法院法官认为罗德岛州议会立法“不得人心并违背州宪法”,使其最终失去了法律效力。这为马歇尔的判决提供了可以借鉴的案例。
四、总结
美国司法审查制度的确立并不是某些学者所认为的纯属偶然,而是有其深刻的理论依据和传统因素,并吸取了现实司法实践中先例的作法。如果说司法审查是现实的产物恐怕并不为过。从美国司法审查制度的建立基础中,我们能够从中得到什启示?很多学者认为中国需要建立司法审查制度,并依据各自的理念设计了多种司法审查的模式,但是这些设计抑或是建立司法审查的基础和必要性却没有学者去论证过。国家之间的个性决定了国家在政治运作上必然具有特殊性。在美国能够发挥作用的制度在中国也许会成为绊脚石。只有从中国的实际情况处出发,深入研究中国的政治制度之后,才能来探讨中国是否应该建立司法审查以及建立何种形式的司法审查模式。
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论文关键词:司法审查法的安定
论文摘要:本文从民主、哲学和法角度,通过对法的安定与司法审查的剖析,探讨法的安定状态下司法审查的存在与改良,为在民主环境里进行合宪的司法审查制度设计提供参考。
一、引言
在关于司法审查的观点争论中,存在这样一个哲理性的问题,即在民主社会里它是否是可取的或能争辩的制度。尽管“结果相关说”的论点是定论,但我们总是不可避免地坚持“程序相关说”。正如沃尔德伦认为的那样,”建立在权利之上的司法审查是不适合理性的民主社会的,民主社会的主要问题不在于它们的立法机构功能失调,而在于其成员不认权利。
尽管我们坚持认为司法审查制度在一个民主国家没有合法性,但依然深信法伦谈到的多种否定观点是有价值的。虽然在一个民主政体中有各种各样的制度可以发挥有益的作用,但是没有任何理由表明司法审查制度,作为当前的政体组成部分,应当成为其一。因此,持续不断的承诺民主提供了更“坚实要义”(hardcore)的和令人信服的案件(cases)质疑司法审查。
二、民主、哲学与法
首先,笔者认为在天赋民主的社会,不仅有一个适宜的政治治理模式,而且有一个广泛开展社会生活的深远理想。从这个意义上讲,片面的自我只是半心半意的民主主义者。虽然可以通过论述民主体制以表明坚守对民主的承诺,作为只有一个完整政治一揽子计划的一部分,但是,正如沃尔德伦所言,这将导致众多介入意见仅仪停留在它理应无条件地接受“一种重视负责任的商讨和政治平等的民主文化”之上。
当然,民主有多种状态和程度。它的核心要旨是趋于调整公权力和行政职权以符合社会成员的意志和要求。它的最强烈要旨被认为是,民主远远超过了正式投票过程中的人民选择和政治权力分配。虽然坚定的民主主义者关注人民生活的真正质量,但是较之孤立追求某种难以得到的美好生活,他们更关注的是提供良好生活。
这种不信任延伸到哲学家、智者、或专家那里,他们也许会主张,对于一系列客观价值和真理,民主社会必须遵守;利用一系列客观价值和真理,民主能被训练有素。这种深刻的民主观承认,没有任何一套权利授予的或切实实践的民主将永远是道德规范的至上者。在一定程度上,人民为自己决定什么才是最适合他们的民主。与此相反,如果对这种可能性持乐观态度,有关道德真理或权利内容的合理分歧在一个相对可靠的理论方法中将能够得到解决。⑤即使沃尔德伦承认,这种分歧可能是”无法解决的、实际的政治目的”,⑥但是在一个高度民主的国家,这种可能无论多么微小,若被打折扣,则毫无根据;他或者承认这种事实的存在,或者承认专家们(如法官和法学家),可能享有一些特权利用该可能。道德规范的权威是在民主交流中被优化的,而不是在其他地方被优化;与法律程序和合法决定程序相比,道德规范合法性没有独立的或至高的标准。需要特别强调的是,没有可以援引的或诉诸的超民主方法,没有比社会自身的常规契约具有更高的道德规范权威的超民主方法,这些社会自身的常规契约通过民主基石和当前的社会思潮表现出来。道德观除了在不断争论和公开质询中得到认同之外,不会结束探讨或者定位真理。
因此,对于坚定的民主主义者来说,撇开政治或社会领域,道德规范进步或契约是不能形成的。我们根本不需要假定客观的道德规范事实存在着。道德规范支持的或抗辩的理由将不是把现存的价值变为抽象和难以捉摸的道德真理,而是本身就是一种社会实践,这种社会实践为自己的民主发展尚未拥有或不需要外部权力。没有任何事实型的问题在民主范围内是完全独立的争辩;政治道德规范的根基在于内部而不在于外部,也不在于规范的争辩。因此,不存在形而上学的权力能够优于意愿良好者参与的民主社会,参与者们聚首一堂,并决定在难满足意愿的情况下什么是最令人满意的事情:”没有神意,没有真实,没有什么优于一个自由民族的共识,没有二审(上诉)法院的终裁高于民主共识。”固而,考虑到认识论的可能性,从一个民主社会自我努力到采取公平、公正的行为,享有权利”是某种单独的过程,任何人不得背叛民主质询、民主辩论和民主行事的精神。
坚定的民主主义者拒绝与非基础性的和务实的信念妥协,不赞同可信的认识论方法揭示了权利的”道德真理”。事实上,在一系列做法和接触内寻找真理,他们通常激愤地表现出反对认识论的态度。因此,在这个意义上,坚定的民主主义者没有与沃尔德伦指责的”道德规范相对论”或法伦警示的”权利的怀疑论者”不一致之处。因为坚定的民主主义者对于抽象的或未探讨过的真理,习惯于回避所有论断,他们未持有一些相对论的真理一所有的意见都与其他人一样有益和正当一坚持认为最好的道德价值观是源于那些根据现行的民主程序和协议书的辩解理由而集合起来的人们。坚定的民主主义者可以提出和积极推进规范性论说;他们根本无法保证它们作为某种永恒的或者先验的论说。此外,由于许多同样的原因,坚定的民主主义者没有对权利采取怀疑态度;他们只是主张,对于权利不存在任何认识论的或政治的基础,这些基础在他们进行的现有民主实践之上或者之外。政治上的和道德上的权利存在着,并且证明着一个有活力的民主国家容忍他们信仰的限度是正确的。
因此,相信道德规范真理的存在,既是一个必然特征,又是一个不能令人信服的特征。如果没有相对可靠的认识论手段,以确定什么样的权利或他们如何适用,任何关于结果相关原因的争论,都可以支持司法审查的创立者们。谈论"更佳道德模式结果”或"错误答案”,就像区分我们进行的民主进程一样毫无意义。解决观点分歧手段的认知程序缺乏任何中立性、可靠性、或无争议性时,在确定更好或更坏结果的能力方面,该认知程序就没有办法比较不同制度的有效性。事实上,如果没有这种方法,唯一比较不同制度以解决权利争论的途径,就只能是通过比较他们与程序相关的特征和优点。这使得法的安定质疑司法审杳更加强有力。
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论文关键词:司法审查法治权力分立和制衡人权程序正义
论文摘要:我国侦查程序最大的弊端就是国家权力的过于强大和相对人权利的弱小,为此,必须引人司法审查制度来限制国家权力。在侦查程序中引人司法审查制度的合理性体现在四个方面,即法治理论、权力分立和制衡理论、人权保障理吟和程序正义理论。
一般说来,刑事诉讼的目的是惩罚犯罪和保护人权,而这两者却常常处于紧张之中,尤其在侦查程序中,更是形成此消彼涨的博弈。因此如何设计侦查程序,调和惩罚犯罪和保障人权的紧张关系,是各个法治国家设计侦查程序所要追求的目标。从我国的历史看,以往侦查程序的设计更多地强调惩罚犯罪的目的,而对犯罪嫌疑人的权利保障不足,突出表现为侦查机关权力的强大而没有约束,采取什么样的强制措施都是自己决定,没有中立的司法机关的介人。随着建设社会主义法治国的全面展开和世界保护人权呼声的高涨,对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的要求越来越高。对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的加强也就意味着对国家权力的约束,而约束权力的最好方法是“用权力来约束权力”。所以在侦查程序中引人司法审查机制,用它来约束过于强大的侦查权,在国家权力和公民权利之间形成一道坚固的屏障,应该是侦查程序设计中的重要一着,也是刑事诉讼发展的历史趋势。
一、法治理论
正如正义一样,法治也有着一张“普洛透斯似的脸”,不同国家和不同派别对法治基本内涵的界定也不尽相同。世界公认的权威法律百科全书《布莱克法律辞典》认为:“法治(Ruleoflaw)是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式出现的,具有普遍适用性的法律原则。”法治有时被称为“法律的最高原则,它要求法官判决(决定)时,只能依据现有的原则和法律而不得受随意性的干扰和阻碍”。英国法学家戴雪认为,法治包含三项基本原则:一是武断的权力不存在,二是普通法律与普通法院居优势,三是宪法的通则形成与普通法院的判决。德国学者卡尔X施密特甚至认为,法治国的核心就是司法国(Jusizstant),法治国完美的理想达到最高峰乃是国家生活达到普遍的司法性,是国家行为与争议都可以有类似司法的途径来解决。即使是高度政治性的案件,如政治犯、部长与总统弹勃、宪法争诉、审查政府的统治行为、选举诉讼等,也都应当采用类似司法的形式加以解决。我国学者认为,法治包括五个方面:一是法律的价值目标多元性,二是法治必须约束国家权力,三是法律主治和法律的普遍性、公开性等,四是法律有至高无上的权威,五是司法独立。从上述可知,尽管学者们对法治的内涵还有不同的认识,但都认为法治的基本要求是“法律至上”,而“法律至上”实质是“司法至上”,其核心理念是由法院来对国家和社会的强制权的合法性进行审查,因此也称为司法审查原则。其在侦查程序中的表现就是侦查机关在行使诸如逮捕、搜查、扣押等剥夺公民的人身权利、财产权利等强制性措施时,必须经过司法机关的审查,以防止具有天然膨胀性的国家权力对公民权利不应有的侵犯。
二、权力分立和制衡理论
“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”,“从事物的性质来讲,要防止滥用权力就必须用权力来约束权力。三权分立和制衡思想是现代西方法治社会国家政治制度的理论基石,它要求国家权力分为立法权、行政权、司法权,由不同的机关来行使,并要求不同的权力主体相互监督、相互制约,从而达到彼此平衡,防止权力擅断。其中,司法权对立法权和行政权监督和制约的基本途径就是由法院对立法机关制订的法律和行政机关的行政行为进行审查,以判断其是否符合宪法和法律的规定。在国家权力谱系中,侦查权属于行政权,侦查行为属于行政行为,那么法院对侦查行为进行审查和控制就是应有之意了。
从刑事诉讼的历史发展轨迹中,我们也可以看到诉讼权力也有一个由集权到分权和制衡的过程。在封建纠问式的诉讼模式下,法官集侦查、控诉和审判于一身,为了追究和证明犯罪,刑讯逼供成了他们的拿手好戏。且不说刑讯手段何等的惨烈,犯罪嫌疑人的权利虚无飘渺,就是发现犯罪真实的目的也难以奏效。贝卡里亚就曾说过:“无罪者被屈打成招为罪犯,这种事情真是不胜枚举,用不着我多费笔墨。这种黑暗的诉讼制度也成了资产阶级革命和改革的对象,虽然法国革命对大陆法系的所有层面都产生了深刻影响,然而受影响最深的莫过于公法。在公法领域,对旧制度的批判和要求改革的呼声,又大多集中在刑事诉讼程序上。改革后的刑事诉讼制度将刑事程序拆解为侦查(追诉)、审判两阶段,由新创设之检察官主导侦查程序,原来纠问法官之权力则被削弱单纯之审判官,在侦查、审判两段分离的结构下,侦查结果便有暂定的效力,案件罪责问题终局之确定,则为审判阶段之任务。……由上述说明可知,创设检察官制度的最重要的目的之一,在于透过诉讼分权模式,以法官和检察官彼此监督节制的办法,保障刑事司法权限行使的客观性与公正性。司法权分离为检察院的控诉权和法院的审判权,这两种权力相互制约,以体现其保护人权的一面。控诉权对审判的制约体现在“不告不理”,“诉审合一”等方面;审判权对控诉权的制约表现在,控诉机关处分被告人的权益时,必须由法院进行司法审查,未经法院审查,不得对公民实施逮捕、拘留等强制措施及其他强制性侦查措施。可见,刑事诉讼中的司法审查原则实际上是一种司法分权机制,是权力分立思想在刑事诉讼领域的具体贯彻和体现。
三、人权保障理论
近现代刑事诉讼的出现在本质上可以说是人权思想及人权活动结出的硕果。虽然刑事诉讼法是为探究刑事案件的真相,追控和惩治犯罪而设立的规范,但国家在没有刑事诉讼法的情况下,照样可以实现这一目的,甚至可以说,抛开近现代刑事诉讼法的繁琐约束,复归到封建社会那种以“打板子”、“拷问”等为主要办案方式的状态,对惩治犯罪或许更为便利和有效!由此可见,近现代所谓民主的、文明的刑事诉讼法从某种角度上看,未尝不是一种反效率的、有碍于事实发现的程序,之所以如此,主要是为了防止过于追究犯罪、惩治犯罪的效率而不当侵犯个人人权。那么在刑事诉讼中,特别在侦查程序中如何构建具体制度,以便更好地保护人权,或者说,如何使弱小的个人来对抗强大的政府,而不使国家权力过于膨胀呢?关键是,一方面必须对国家权力的强制性明确的予以划分和限制,另一方面必须由法院对强制措施进行审查,使公民由此享受到有效的法律保护。根据法治国的原则,法律保护是公民的基本程序权利,在其权利受到侵犯的情况下,任何公民都有权得到公正和有效的司法救济。国家不仅受法律和权利的约束,而且受公正有效的司法保护的约束。
基于侦查程序中人权保护的重要性,以至于许多国家和地区的宪法性文件都将寻求法院救济作为公民的一项基本权利加以规定,也就是说,在公民的权利和自由受到他人侵犯或与他人发生争议时,特别是受到国家机关的侵犯或与国家机关发生争议时,公民有权要求法院对受到异议的行为进行审查和做出裁决,并对违法行为进行纠正。《美国宪法》第一条第9款规定:“不得中止人身保护状等特权,除非发生内乱或外患时公共安全要求中止这项特权。”《意大利宪法》第24条第1款规定:“任何人为保护自己的权利和合法利益,均享有提起诉讼的权利。”《德国宪法》第19条4款规定:“任何人的权利如遭受有关当局损害,可通过司法途径上诉,如所属辖区不予受理,可向联邦普通法院上诉。”我国《香港特别行政区基本法》第35条第1款规定:“香港居民有权得到秘密法律咨询、向法院提起诉讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其代理或获得法律补助。”第2款规定:“香港居民有权对行政部门及行政人员的行为向法院提起诉讼。”《澳门特别行政区基本法》第36条也做了基本相同的规定。
四、程序正义的理论
正当程序作为一种观念,肇始于13世纪的英国普通法之中,并在美国得到前所未有的发展。原来这一词语只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利,后来扩大了其使用的范围,意味着在广义上剥夺某个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利,从而成为英美法中人权保障的基本原则。二战后,随着两大法系的相互吸收和借鉴,正当程序观念也逐渐被大陆法系所吸收从而成为一项国际性的原则。正当程序的核心思想是“以程序制约权力”,即要求国家机关在处分公民权益时必须遵守正当合法的程序进行,以防止国家权力态意擅断。在侦查程序中,国家机关行使强制性的侦查措施而影响到被告人的合法权益时,不能自己单方面做出决定,必须要经过法院的司法审查,因为只有一个中立的第三者才能客观地倾听双方的意见并做出令人信服的结论,这也是正当法律程序的最基本的要求。心理学研究亦表明,由同一个人承担两种不同的职责,远比两个人承担不同的职责更为困难。因此,搜查、扣押、拘留、逮捕等强制性措施的采用原则上不能由承担追诉职能的公安、检察机关决定。否则,不仅打破了控辩双方理应保持的某种程度的平衡,使得辩护一方的诉讼地位呈客观化趋势,而且无法维持程序的中立。而且,“同一官署忽而忙于维护国家利益,忽而又将国家利益弃置一边,忙于维护正义,显得及不协调。
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[论文关键词]行政裁量权;司法审查;范围;标准
[论文摘要]根据我国《行政诉讼法》的规定,人民法院对行政行为进行司法审查时,只能进行合洳陛审查,而行政裁量权的行使不仅仅涉及合法性的问题,还涉及到合理性的问题。因此,在我国的现行法律框架下,能否对行政裁量权进行司法审查还存在着争议。本文对行政裁量权能够纳入现行司法审查的范围进行了论证,并对司法审查的标准提出了设想。
一、我国对行政裁量权司法审查的范围
我国是成文法国家,法院对行政裁量权的审查范围和标准主要体现在现行的《行政诉讼法》及其司法解释上。相关的规定主要有:《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织,认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第五条规定“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”第五十四条规定,“(一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:1、主要证据不足的;2、适用法律法规错误的;3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、滥用职权的。(三)被告不履行或拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第五十六条规定,“有下列情形之一的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求……(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的……”
从行政诉讼法第五条的规定可以看出,我国法院对行政行为进行审查时,采取的是合法性审查的原则,对于合理性问题的审查,在上述司法解释的第五十六条予以排除。换句话说,从司法审查的范围上看,只对存在是否合法的问题的行政行为进行审查,而不对是否适当的行政行为进行审查。那么,在这样的立法原则下,法院究竟能不能对行政裁量行为进行审查呢?笔者认为,法院可以而且应当对行政裁量行为进行审查。当然,在目前的法律框架下,法院对行政裁量行为的审查是合法性审查。这是司法审查的广度问题(即笔者所称的“范围”问题)。而法院目前不能就行政裁量行为是否合理进行审查,这是司法审查的深度问题(即笔者所称的“标准”问题)。正如有的学者所言,绝不能将对行政裁量行为司法审查的广度与深度混为一谈。
但是,一些学者根据上述的法律规定,认为法院可以对行政裁量权行为进行合理性审查,认为《行政诉讼法》第54条所规定的“滥用职权”和“显失公正”便是涉及到行政行为的合理性问题,而且认为最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第56条中排除对“合法但存在合理性问题的”行政行为的审查是立法的缺漏和自相矛盾,以致缩小了《行政诉讼法》所确立下来的审查原则。笔者不同意这种观点。笔者认为,要弄清楚《行政诉讼法》及其司法解释中对于法院审查行政裁量权的范围和强度,首先要明确“滥用职权”和“显失公正”的内涵。
弄清“滥用职权”的内涵,首先要弄清一个问题:行政滥用职权只存在于行政裁量权的滥用上,还是应包括裁量权以外行政职权的滥用上。在国外,无论是在理论上还是司法实践中,其所列滥用权力的具体表现几乎全是滥用裁量权的表现,而且法国二十世纪以后形成的“新滥用权力理论”也与此相吻合。“人们已认识到:行政自由裁量权的行使,不仅可能导致行政不当,而且可能导致行政违法。行使自由裁量权违法包括两种情况:自由裁量权的超越和自由裁量权的滥用。对于前者,中外法律都为其安排了滥用权力以外的某种违法的‘归宿’。由此看来,行政滥用职权不仅与自由裁量权以外的其他行政职权违法无缘,而且也并不包括自由裁量权本身的所有违法。行政滥用职权实质上是一种行政自由裁量权的滥用,而且是自由裁量权限范围内一种行使裁量权的违法。”
进一步说,行政滥用职权的涵义包括:“第一,行政滥用职权发生在自由裁量权限范围内,超越这一权限,便构成其他违法。这不仅同行政越权相区别,而且也划清了行政滥用职权同‘适用法律、法规错误’、‘违反法定程序’等其他行政违法之间的界限。第二,行政滥用职权表现为不正当地行使权力(如不正当的延迟……)。第三,行政滥用职权是一种行政违法行为,而不是行政不当行为。把自由裁量权的滥用看成是违法,这是世界各国的通例做法。因此人民法院通过行政诉讼控制行政滥用职权与行政诉讼合法性审查原则并不矛盾。”
由此可见,我国的现行法律框架中,合法性审查原则已经把行政裁量行为纳入到了司法审查的范围。在此,笔者要强调的是,“从合理性原则作为法律原则这一点来看,它本身就属于合法性原则的范畴,是合法性原则的引申,是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求。”-4在司法审查的角度上,将合法性原则与合理性原则进行区分,主要是基于行政权与司法权的划分,以免司法权越俎代庖。但是从行政裁量权运行的角度考虑,二者是合一的。
在明确了“滥用职权”的内涵的前提下,我们进一步讨论“显失公正”的涵义。胡建淼教授认为:“滥用职权与显失公正是同一问题的两个方面,或者说是对同一事物的不同角度的表述。滥用职权是从主体和行为着眼,显失公平则是从行为结果着眼。行政滥用职权实际上是行政主体不正当行使权力而造成显失公正之结果的行为,如果行政主体行为虽有不当,但尚未达到显失公正之结果,那么便不属滥用职权违法,而是行政不当。”有人根据行政诉讼法规定的法院可以变更显失公正的行政处罚,进而推定法院可以对此进行合理性审查。而胡建淼教授对行政诉讼法的相关规定作了解释:“(1)第54条第(四)项规定的判决变更所适用的范围并不包括所有滥用职权的行为,它只限于显失公正的处罚,即滥用处罚裁量权;(2)第54条第(二)项规定‘判决撤销’属于义务,第(四)项规定‘可以判决变更’则属于权力。‘可以’二字意味着法院可以判决变更,也可以不判决变更,而判决撤销。”-6笔者同意这种观点,并且认为,现行的行政诉讼法赋予法院变更滥用行政处罚裁量权的行政行为的权力,是有现实基础的,因为我国行政处罚权普遍存在、滥用现象严重,法院对于显失公正的行政处罚直接判决变更,比撤销以后责令行政机关重作更节省成本。因此,不能因为法院对行政处罚裁量权的裁判方式存在例外的规定,就认定目前法院对行政行为的审查包括合理性审查。
综合上面的分析,我们可以看出目前我国立法所确立的司法审查的范围,是将所有的行政裁量行为都纳入司法审查的。但是司法审查的深度上却只限于其合法性。具体的审查标准并不清晰,例如“滥用职权”,其内容在立法上并没有确定下来。在国外的行政诉讼法中,关于对行政裁量的控制也规定得十分笼统,例如日本《行政案件诉讼法》第30条规定,“关于行政厅的裁量处分,只要存在超越裁量权的范围或者其滥用的情况,法院就可以撤销该处分。”但是日本的法院又通过一系列判例对其予以明确。而我国是实行成文法制度的国家,判例对法院没有约束力,因此,建立像国外那样在法院的判例中寻找先例的制度是十分必要的。
二、我国对行政裁量权司法审查的标准
我国行政法学界在确立法院对行政裁量行为进行司法审查的标准上,学者们有不同的归纳。笔者认为法院在对待行政裁量行为时,应当分为两个层次具体分析:一方面,行政机关逾越行政裁量权时法院的审查标准。任何权力都是有法律限制的。因此,行政裁量也具有相应的权力界限和裁量范围。一旦行政机关超过了裁量范围就构成了逾越裁量。在这种情况下,法院进行审查时没有必要将其他非裁量行为进行区分,应当对该行政裁量行为所涉及的法律问题和事实问题进行全面审查。这种情况下,行政裁量行为的违法性是十分明显的。另一方面,法院在行政裁量权的行使表面上看起来是在法律的授权范围内,但是裁量违背了立法授予行政机关裁量权的内在界限,构成裁量权滥用时的审查标准。各国的法律和判例所确立下来的标准各有差异,但是,也有多数是通用的,在此,我们借鉴这些共通的标准以及一些国家典型的标准来探讨我国法院对行政裁量权滥用的审查应当确立的标准。
第一,审查行政裁量行为是否符合法定的目的。法律授予行政机关行政裁量权,是基于一定的社会需要,为了实现一定的社会目的。行政裁量的行使只能是为了实现授予该权力的目的,而不能用于与授权法相冲突的目的。就法院运用此项标准审理而言,首先要确定授权法的目的,进而根据行政机关提出的证据和材料去判断裁量权的行使是否违背了法定目的。具体说来,在实践中,“在确定授权法目的时,如果授权法对其目的规定明确,法院可轻松判定授权法的目的或主要目的。但有时法律规定的目的较为含糊,要探明法律目的就相当复杂。在这种情况下,需要法院根据具体情况通过解释确定法律目的,而法院对法律目的的阐释和认定往往决定了法院对行政裁量的审查程度。”笔者认为,在我国现实中,应当给予法官更大的司法裁量权,使其能够在具体的案件中解释相关的法律,否则让法院判决行政裁量权的行使是否符合授权法的目的就很难实现。另外,“行政机关行使裁量权的目的可能不止一个,若其中部分目的正当,而部分目的不正当,法院如何判定行政行为的目的是否正当。”这种情形下各国的做法不同,依据各自的法治传统和社会现实,有的国家采取较为严格的标准,只要有不正当的目的存在,即认定该行为违法,例如澳大利亚。而有的国家采取的标准相对宽松,例如在法国,只要其中一个目的合法,该行政行为就成立,当然如果权力滥用的是这个行政行为的主要目的时,行政法院将撤销该行为。在我国,司法机关要运用自己的裁量权去确定标准,笔者认为这需要结合行政权的过度膨胀、失控、司法权与行政权的界限以及法官的素质等多方面因素考虑。
第二,审查行政裁量行为是否考虑了相关因素。所谓相关因素是指与所处理事件有内在联系并可以作为决定根据的因素。行政机关在行使裁量权时考虑了不应当考虑的因素,或者没有考虑应当考虑的因素,都可归入不相关考虑范围,都构成行政裁量权的滥用。在具体的司法审查过程中,哪些是行政裁量行为应当考虑的因素,哪些是行政裁量行为不应当考虑的因素,也需要法院适用司法裁量权去对相关的法律进行解释。与前面所提到的何为法律的目的一样,需要法院综合考虑各种因素,去灵活把握。
第三,审查行政裁量行为是否故意拖延或不作为。行政机关有义务行使裁量权而不行使裁量权的原因很多,可能是行政机关漫不经心,故意不行使,或者错误地认为根据有关法律应当不作出决定。例如,“在英国,通常认为行政机关将本由自己行使的裁量权委任给他人,事前订立严格政策导致不能根据个案进行裁量,通过签订合同或其他协议束缚自己的裁量权等情况,皆构成裁量权不行使。”而行政裁量行为拖延是指法律规定了行政机关办理某一事项的时限,在时限内,行政机关在何时办理某事有裁量权。但是在一些特定情形下,需要行政机关对某些事项紧急处理,否则将给行政相对人的合法权益或社会公共利益造成巨大损失。这时,如果行政机关故意拖延,一定要等到时限届满之时或某种损失已经发生之时再办理,则构成行政裁量权的滥用。“另外,对于行政机关办理的某些事项,法律、法规没有或不可能规定具体的时限,何时办理完全由行政机关自由裁量。在这种情况下,行政机关的裁量也应根据相应事项的轻重缓急和各种有关因素,依序办理。如果行政机关故意将某些应紧急处理的事项压后处理,应及时办理的事项故意拖延,同样构成自由裁量权的滥用。”
第四,审查行政裁量行为是否符合公正法则。实施法律的目的不在于其本身,而在于实现公正的价值。法律授予行政机关裁量权的目的,就在于使其根据具体情况、具体对象作出公正合理的选择和判断,而不是让行政机关在法律授权的范围内任意所为。公正法则一方面要求行政机关在行使裁量权时,对同等情况应当同等对待,这样,行政相对人就可以根据行政机关已作出的裁量决定,预见他们自己行为的后果,并在此基础上建立起对以后的行政行为的期待。如果行政机关在行使裁量权时对处于同等情况下的相对人给予不同对待,便属违背公正法则。另一方面,公正法则要求行政机关实施裁量权时遵循比例、不失衡,应适当地权衡行政所能实现的目的与对行政相对人造成的损害之间的关系,如果行政裁量权的行使所实现的价值远远小于行政相对人所遭受的损害,则违反了比例原则,构成滥用行政裁量权。另外,公正法则还要求行政裁量行为前后一致,不反复无常,先前所作的行为和以后所采取的行为保持一致。当然,法院在审查时应当权衡行政遵循先例、前后保持一致与新的情况、新的政策出现,不应遵循先例这两种情形下对社会公益,对行政相对人所造成的影响。
第五,审查行政裁量行为的作为是否基于弹性法律用语的任意扩大或缩小解释。弹性法律用语主要包含在法律规范中的前提要件之内。例如“公共利益”,“必要性”等,成文法永远不可能明确地将所有情形规定下来,法律规范采用弹性法律用语,意味着授予行政机关一定的解释自由。行政机关在解释弹性法律用语时,必须根据法律规范的目的,整个法律规范的内容以及社会公认的基本规则进行解释,而不能对弹性法律用语任意扩大或缩小解释。这样的弹性法律用语即是德国行政法中的“不确定法律概念”,德国法院将不确定法律概念与行政裁量予以严格区分,使不确定法律概念接受全面的司法审查。在我国的行政法中,没有作出这种区分,但是在司法审查的过程中,应当确立起相对严格的标准去规范对弹性法律用语的解释。
三、结语
当然,上面所阐述的我国对行政裁量权司法审查的标准,只是笔者借鉴国外的理论、司法实践以及我国学者的研究成果,在理论上提出的一些设想,真正要从司法实践上明确我国司法审查行政裁量权的标准,还要从制度上进行落实。对此,笔者认为主要有两个途径:一是从立法上着手,通过修改行政诉讼法或是颁布新的司法解释,对现有的审查标准予以扩大解释或者确立新的审查标准,将行政裁量权司法审查的标准予以明确。这个途径比较符合我国现行的立法、司法体系,但是具体操作起来困难却很大。因为成文法的抽象性与相对滞后性决定了:无论法律规范制定得多么完美,也不可能穷尽社会生活的方方面面。因此,具体的司法审查过程不可能完全依“法”进行。另一个途径是从司法体系着手。一方面,借鉴国外的做法,建立起判例制度,允许低级法院的法官从高级法院的判例中寻求判案的依据;另一方面,赋予法官合理的司法裁量权,允许法院在特定的案件中对相关的法律规范作出解释。当然,这需要从对法官严格的专业训练和道德的考核着手,但是从我国长远来看是不难实现的。
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[论文关键词]司法审查制度权力制约依宪治国法律保障
[论文摘要]司法审查制度是美国民主机制中至关重要的制度因素,它在实现美国宪法分权制衡原则方面发挥了巨大的作用。司法审查制度是美国权力监督机制有效运转的关键所在;司法审查制度又是“依宪治国”和联邦统一的根本保证;这一制度也为维护公民的合法权利提供了强有力的法律保障。
司法审查在美国又称违宪审查,是指国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查,对违法活动通过司法予以纠正并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应的补救的法律制度。美国是西方最早建立司法审查制度的国家,两百年来,司法审查制度在捍卫宪法权威性、确保法治实现、控制权力正常运转、防止权力腐败专横、维护联邦统一和公民合法权利等方面,都发挥了不可替代的巨大作用,成为美国民主机制中至关重要的制度因素。正如19世纪法国学者托克维尔所说:“没有一个国家创制象美国那样的强大的司法权,它的职权范围,它的政治影响,联邦的安定与生存本身取决于7位联邦法官的才智。”
一、司法审查制度是权力制约、政治平衡的关键
美国1787年宪法严格按照孟德斯鸠三权分立的学说确立了三权分立制度,分权的目的是为了以权力制约权力,以防止权力的滥用。然而在建国初期,三权之中,司法权最弱,最高法院还不是一个能与联邦立法和行政部门鼎足而立的部门。可以说,三足之中,有一足是“跛脚”。汉密尔顿就此指出:“行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权,而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权,且制定公民权利义务的准则。与此相反,司法部门既无军权、又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既无强制、又无意志,而只有判断;而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”这种状况使得1787年宪法的制定者们要用权力制约权力的初衷难以完全实现。因此,汉密尔顿提出,为了保障自由和共和,必须增强司法权力的独立性。他提出了确保司法独立的具体办法,其中最重要的就是要授予最高法院解释法律、维护宪法的权力。汉密尔顿认为:“解释法律乃是法院正当与特有的职责。”“对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”汉密尔顿的这些思想为司法审查奠定了坚实的理论基础。
1801年约翰·马歇尔出任联邦法院首席大法官后,很快改变了联邦最高法院的软弱地位,把汉密尔顿的司法理论变成了司法实践。1803年,在审理马伯里诉麦迪逊的案件中,马歇尔写下了一段著名的判词:“所有制定成文宪法的人认为,宪法构成国家的根本法和最高法律,……解释法律显然是司法部门的权限和责任。把规则应用于具体案件的人必然应当阐述和解释该项规则。……违反宪法的法律是无效的;法院和其他部门都应受到该文件(宪法)的约束。”据此,联邦最高法院宣布:(1789年司法法》第十三节改变了宪法明文规定的联邦最高法院的第一审查管辖权,是违反宪法的,因而是无效的。
美国宪法并未规定谁拥有对宪法的解释权,这一案例使法院(最后是最高法院)获得了宪法解释权。从而大大加强了法院,尤其是联邦最高法院的地位和权力,使司法部门得以真正同立法和行政部门鼎足而立。至此,美国的司法审查制正式建立,联邦法院开始运用司法审查权即其解释宪法的权力对立法和行政权实施了有效的制约,最大限度地防止了权力的滥用,实现了美国的政治平衡和稳定。
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论文关键词:强制侦查司法审查司法救济
论文摘要:强制侦查是打击犯罪的有力手段,但实施不当会侵害公民的合法权益。因此有必要建立司法审查制度以有效减少这种可能的侵害。司法审查制度的构建必须考虑其可行性,既要从审查方式来考虑,又要从司法救济来着眼,以确立强制侦查措施实施中国家权力与公民权利之间的合理界限。
强制侦查是相对于任意侦查而言的。强制侦查缺乏必要的限制就有可能侵犯公民的人身自由、财产权、身体健康或隐私权等,这与人权保障的要求是相违背的。因此,在肯定强制侦查对打击犯罪的积极作用的同时,应对强制侦查的力度和范围施以必要的控制,以求在打击犯罪上实现它的功能最大化和侵犯公民合法权益上的最小化。我国强制侦查中存在的问题预示着司法审查制度建立的必要性,而其可行性则来源于发展着的司法实践以及法制状况。
一、我国强制侦查存在的主要问题
如果说立法使强制侦查还停留在静态层面的话,侦查实务则实现了它的动态化。二者交织在一起,构成了强制侦查的实践图景。强制侦查存在的问题主要表现在立法与侦查实务当中。
(一)未对任意侦查与强制侦查进行明确法律界定,为强制侦查的滥用打开了缺口
我国《刑事诉讼法》第82条规定:“侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”学界通说认为,所谓“专门调查工作”,是指《刑事诉讼法》第二编第二章第二节到第八节规定的程序,即讯问犯罪嫌疑人,询问证人和被害人,勘验,检查,搜查,扣押物证、书证,鉴定和通缉。所谓“有关的强制性措施”,是指为保证专门调查工作的顺利进行,侦查机关在必要时采取的诸如强制搜查、强制扣押等强制性方法,以及为防止犯罪嫌疑人逃跑、毁灭罪证、串供等而采取的限制或剥夺其人身自由的强制措施,如取保候审、拘留等川。显然,我国刑事诉讼法中并无任意侦查与强制侦查的区分,这使得几乎所有的侦查措施都带有“强制”色彩。
(二)未对一些常用的强制侦查手段进行明确的、适当的法律规定,无形中扩大了侦查机关的自由裁量权
1993年通过的《国家安全法》第10条规定:“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。"1995年通过的《人民警察法》第16条规定:“公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。”所谓“技术侦查措施”,通常是指公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施,包括拦截、监听通讯,电子监控,秘密拍照或录像,秘密获取某些物证,邮件检查等秘密的专门技术手段〔2〕。这些侦查手段也经常用来进行毒品犯罪、有组织犯罪、利用计算机进行的犯罪和危害国家安全的犯罪以及一些国家机关工作人员的读职犯罪的侦查,但对于何种犯罪采用何种侦查手段以及使用程序等问题并没有相应的明确规定。
(三)未对强制侦查的司法授权程序进行明确规定,强化了侦查机关对犯罪嫌疑人的单方面追究根据现行法律的规定,公安机关在侦查刑事案件过程中,除逮捕犯罪嫌疑人必须经过检察机关批准以外,采用其他任何侦查措施,都不需要另外的国家机关批准,而一律由各级公安机关的领导按照内部审批手续做出决定;检察机关在侦查过程中,除不能直接使用通缉措施以外,对其他侦查措施的使用,也只需要履行一下内部审批手续即可。虽然侦查机关内部也有比较严格的审批手续,但是毕竟审批权在本系统之内。出于完成侦查破案、查明犯罪事实的需要,侦查机关通常都会最大限度地利用自己的权力。法院在刑事诉讼中扮演的只是“审案”的角色。至于强制侦查措施的使用,在立法上根本不属于法院的审批权限,在实践中也就不可能由体制上尚不独立的法院来审批。在此情况下,公民的生命、健康、自由、人格、财产、隐私等基本权利,将由于侦查机关的“认定”而难以保障。
(四)未对违法侦查的司法救济在程序层面和实体层面上进行全面规定,使得合法权益受到侵害的公民不能及时主张自己的权利
实践中,违法侦查的结果几乎可以不受限制地进人庭审程序,并且成为有罪判决和量刑的根据。由于侦查机关的权力太大,侦查活动大多又是秘密进行的,违法限制或剥夺人身自由、违法搜查或扣押、违法取证等现象具有一定的普遍性。然而,违法侦查的受害人如何寻求救济,长期以来在我国立法上没有适当的、可操作性的规定,违法侦查所获得的证据,特别是非法搜查、扣押、监听等获得的证据,能否用作指控犯罪的根据,法律上也无限制性的规定。这就使得公民的合法权益缺乏程序上的保障。更为重要的是,程序的缺失将不可避免地导致实体权利的损害。虽然我国的法律在实体救济方面确立了国家赔偿制度,并在刑法中也规定了相关罪名,但实际上国家赔偿制度对违法强制侦查的赔偿范围进行了严格的限制,很多被违法强制侦查所侵害的合法权益得不到实体上的保障。
二、建立强制侦查司法审查制度的必要性
缺乏必要的限制,任何权力都有被非法行使或者滥用的可能。我国在强制侦查中并没有建立司法审查制度。强制侦查的实施如果没有中立的司法机关的参与,权力滥用就可能发生。因此在强制侦查中确立司法审查制度是十分必要的。这种必要性体现在它的实践意义上,主要表现在以下三方面。
第一,建立强制侦查的司法审查制度有助于重新配置追诉权力和司法权力。刑事诉讼中的国家权力既包括人民法院的审判权,又包括公安机关的侦查权。正确处理二者的关系,是一个需要长期认真对待的问题。上世纪90年代以来的审判方式改革,在一定程度上增强了法院审判的“实效”,但事实上的定罪权力基本上仍然掌握在侦查机关手中〔’〕。形成这种局面固然有国家体制方面的原因,但从法律制度上看,主要原因在于追诉权力与司法权力配置不当,在于侦查、起诉机关享有裁判权力这一司法体制。强制侦查措施的批准权从法律性质上来看,总体上应当属于司法裁判权的范围,不属于侦查、起诉机关的权限,因而它的行使不能由承担追诉职责的公安、检察机关自行决定,而应当由独立的司法机关以符合程序正义要求的方式行使。只有建立对强制侦查的司法审查制度,建立对侦查、起诉行为的程序性裁判制度,才能从实质上全面地确立“控、审分离”原则,使追诉权力与司法权力得到合理的配置,进而使司法裁判权真正成为一支独立于追诉权力并且对追诉权力构成合理制衡的力量,从制度上保证司法机关享有足够的权威。
第二,建立强制侦查的司法审查制度有助于促进诉讼结构的完善。司法审查原则的确立是以现代“控辩式”诉讼制度为背景和制度支撑的。现代“控辩式”诉讼制度与封建“纠问式”诉讼制度区别的关键在于现代刑事诉讼为保障人权而实行了司法分权,使得刑事诉讼中存在着三种诉讼职能:控诉、辩护与审判职能。检察院与法院在刑事诉讼中分别承担着追诉与审判的职能,使得控诉职能与审判职能之间形成了相互制约。审判职能对控诉职能的制约表现为控诉权仅仅是一项程序性权力,它不具有实体处分性和终结性。由此可见,司法审查实际上是控审分离的产物,是分权思想在刑事诉讼领域中的体现。因此,建立强制侦查的司法审查制度有助于促进我国诉讼结构的完善。
第三,建立强制侦查的司法审查制度有助于保障人权。现代宪政制度的根本目的是保障人权,为了使宪法确认的基本人权能够得到充分的实现,必须健全人权的司法保障机制川。我国政府已于1998年10月签署((公民权利与政治权利国际公约》,并且于2001年2月批准了《经济、社会及文化权利国际公约》。与之相应国内法调整步骤是,2004年3月14日,十届全国人大二次会议通过的((宪法修正案》明确规定:“国家尊重和保障人权。”
“公民的合法的私有财产不受侵犯。”这些规定无疑反映了国内民众要求加强人权保障、建设法治国家的普遍愿望。宪法作为国家的根本大法,其所体现的精神和原则,所追求的价值,必须通过各项具体的法律制度贯彻落实。建立对强制侦查的司法审查制度,正是贯彻落实宪法修正案的具体措施之一,有助于防止侦查机关对各类经济组织的财产进行非法搜查、扣押、查封、冻结,或者对依法生产、经营、工作的劳动者随意剥夺人身自由,从而加强对宪法权利和国际人权的司法保障。
三、建立强制侦查司法审查制度的可行性
建立可行的强制侦查司法审查制度要求我们对于现实有准确的把握。我国现行司法体制和现实法制状况是这一制度建立的基础,并决定着其具体模式。从法治国家的经验来看,对强制侦查的司法审查有两种不同的模式:一种是只审查具体的强制侦查行为的合法性而不涉及其他;另一种模式是在审查强制侦查行为是否合法的基础上,进而审查其根据的合宪性。根据目前我国的法制状况,建立前一种模式的司法审查制度比较可行。
首先,建立强制侦查司法审查制度的前提条件之一是侦查程序法制的相对完善。这要求司法审查要有明确的实体上和程序上的法律依据。因为对强制侦查合法性的审查,并不是把强制侦查的主动权收归法院,而是为了防止强制侦查权力的行使在实体上超过合理的、必要的限度以及在程序上违反正当程序的基本要求。这就要求对现有的侦查法规进行认真的清理。凡是强制侦查行为,必须以明确的法律对其实体要件和程序要件作出具体的规定,贯彻强制侦查法定原则。这将使得强制侦查司法审查制度的建立具备相应的法制基础。而这一工作在现有立法资源状况下,假以一定的时日是不难完成的。
其次,建立强制侦查司法审查制度的另一前提条件是法官独立,不受行政机关、团体和个人的干涉。司法独立是国际公认的一项基本人权,也是实现公正审判的必要条件。虽然法院领导体制的地方化、法院对同级财政的依赖以及法院内部管理制度的行政化使得法官的独立性受到质疑,但法官的独立性问题不应当构成建立强制侦查司法审查制度的障碍。理由有三:(1)司法不独立的问题在我国要获得彻底的解决,有待政治体制改革的深人发展,应当允许对这一问题的解决有一个渐进的过程。但强制侦查司法审查制度不可能等到法官完全独立以后才去建立,而应当通过建立司法审查制度推动法官独立原则的逐步落实。(2)随着法院内部管理制度的改革,审判长选任制或主审法官责任制的推行L,4及审判委员会定案范围的逐渐缩小,法官个人的判断意见在司法裁判中日益占据主导地位。法官一定程度上的不独立不足以从根本上妨碍法官对强制侦查的合法性作出适当的判断。(3)随着侦查程序法制的完善,侦查过程的封闭性也将逐渐被打破,特别是随着律师帮助权的扩大,普通公众权利意识的增强以及新闻媒体舆论监督的强化,侦查机关直接或间接地干扰法院依法行使审判权的能力必将大为减弱,法官独立行使裁判权的条件则会逐步充分起来
再次,法官整体素质的逐步提高是强制侦查司法审查制度建立的普遍性个体促进因素。由于法官的整体素质不高以及“司法腐败”等负面因素的影响,法官不具有较高的社会威信,无论在官方还是在民间,都还没有树立起司法信赖[’〕。这对建立强制侦查的司法审查制度显然是极为不利的。然而,法官的工作并不只是进行司法审查,目前的审判任务仍然是由同一批法官来完成的。我们不能因为法官素质不高,就不要法官继续行使国家的审判权。基于此,司法审查还得由法官来完成。另外,随着国家统一司法考试制度的发展以及法官管理制度的改革,直接从事司法业务工作的法官素质正在全面提升,《法官职业道德基本准则》的颁布和普遍实施,也在相当程度上促进了法官职业伦理水平的不断提高。法官队伍的职业化、精英化必然会大大增强司法的公信力,减小建立司法审查制度的阻力。
四、建立强制侦查措施司法审查制度的构想
鉴于我国对强制侦查在立法上的诸多缺失,笔者认为,首先应加强立法,明确区分任意侦查和强制侦查,对强制侦查的法律授权、内容、范围、审查方式、救济等明确化。并在此基础上,逐步建立完善的司法审查制度。这里仅就司法审查方式和司法救济略陈管见。
(一)司法审查方式
一般情况下,强制侦查的实施事前必须要由专门的司法机关经特定的程序进行审查,符合法定条件的才能准予实施,此谓事前审查。对于事前审查,我国可以借鉴美、德、日等国家的做法,引人令状主义原则,规定当侦查机关采取逮捕、搜查、扣押等强制侦查措施时,事先必须取得由法官签发的逮捕令、搜查令、扣押令才能进行。在紧急情况下,侦查机关应当在采取强制性侦查措施后的法定期限内提交给法官审查,由审查法官作出批准或撤销的裁决,此谓事后审查。事前审查有利于及时有效制止违法强制侦查措施的实施,使侦查权的行使符合正当程序的要求,切实保护公民的基本权利,是一种积极有效的侦查监督机制。事后审查的情况较为复杂,但又是不可或缺的,它是事前审查的有益补充。在此情况下,笔者认为采用事前审查为主,事后审查为辅,事前审查和事后审查相结合的方式较为妥善。
从另一方面看,无论事前审查还是事后审查都是侦查机关主动发动司法审查以确定强制侦查的合法性。司法权的被动性决定了司法机关不可能主动发动司法审查,当侦查机关不主动发起对其强制侦查的司法审查时,如果不赋予侦查相对人发动司法审查的权利,这种司法审查制度必将会因为这种单方性的缺陷而变成一纸空文。因此,应建立既有主动司法审查又有被动司法审查的双向司法审查制度。此外,司法审查原则上应当依据侦查机关提供的证据材料进行书面审查,不举行听证,但对法官认为对侦查活动不会造成妨碍且为作出适当的判断所必要时,可以听取犯罪嫌疑人或者其律师的意见。为了保证法官能够在适当时间内作出合理的司法授权,法律应当要求侦查人员对所提供的书面材料要保证其真实性和可信性。
(二)司法救济
众所周知,程序权利是实体权利的保障,在很大程度上决定着实体权利的实现。我国法律虽然确认了公民相当广泛的实体权利,但对于程序权利的保障却有相当的限制。如果不能实现程序权利行使的“有法可依”,那么相应的实体权利便难以实现。从整体来看,强制侦查的救济制度应包含两个方面:实体救济与程序救济。
强制侦查的实体救济制度是指通过对合法权益受强制侦查侵害的公民个体或单位提供实体利益方面的补偿或对违法实施强制侦查行为的侦查机关或人员追究其实体法律责任,以达到对权益受侵害者的利益平衡的一种制度。我国对于违法侦查实体救济有所体现的是国家赔偿制度和刑法中刑讯逼供罪、玩忽职守罪和滥用职权罪的设置。但实际上国家赔偿制度对违法强制侦查的赔偿范围进行了严格的限制,很多被违法强制侦查侵害的权益得不到应有的赔偿。故应当尽快建立、健全强制侦查的救济制度,明确和扩大对违法强制侦查的国家赔偿的范围。另一方面,鉴于侦查权的行政权力属性,侦查人员违法实施强制侦查,不构成犯罪的,由纪委、监察部门给予相应的党纪、政纪处分,从而构成实体救济的必要补充。
相对于强制侦查的实体救济制度而言,强制侦查的程序救济制度在我国还没有得到应有的重视,特别是在我国的刑事诉讼中缺乏科学而完善的针对侦查程序违法的法律责任制度。程序救济的一个重要表现就是确立“非法证据排除规则”。非法证据排除规则是对非法取得的供述和非法搜查、扣押取得的证据予以排除的统称。也就是说,司法机关不得采纳非法证据,将其作为定罪证据,法律另有规定的除外。综观各法治国家,它们大都确立了非法证据排除规则,通过将司法机关非法获取的证据予以排除而制约司法机关人员的行为,特别是侦查人员的强制侦查行为。目前我国并没有建立针对强制侦查的程序救济制度。我国的刑事诉讼法和相关的司法解释并没有确立完全的非法证据排除规则,并没有将采取违法强制侦查措施取得的证据全部排除在诉讼之外。显而易见,确立适合我国国情的“非法证据排除规则”可以从源头上遏制违法强制侦查,从而有效地弥补强制侦查在程序救济方面的不足,在保护人权的法治背景中留下浓墨重彩的一笔。
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[论文关键词]刑事司法审查刑事司法审查制度刑事程序
[论文摘要]制度构建的进路选择、现实障碍的化解、前提性制度的预置是构建我国刑事司法审查制度时需要面对的基本课题。在制度构建的进路选择上应坚持渐进与嬗变、系统变法与局部改良的结合;构建刑事司法审查制度需要克服多重障碍;审判中心化和检警一体化是构建刑事司法审查制度必需的两大预设制度。
构建我国刑事司法审查制度应置身于我国司法改革的大环境中来宏观考虑:在进行制度设计时,须对制度构建的路径慎重选择,对制度构建面临的现实障碍做到心中有数,实现新制度与现有制度的协调,同时,还要对新制度所必需的配套制度进行改革与构建。
一、进路选择
刑事程序改革决非单纯的技术层面的改革,它有赖于司法体制乃至整个政治体制改革的广度和深度。作为刑事程序改革的一项新事物,刑事司法审查制度的构建更多地受制于改革路径的选择。
(一)方法论的抉择
对于刑事程序改革乃至司法改革的进路选择,目前学界大致有两种主流观点,即渐进论与擅变论。前者主张改革应当循序渐进,逐步实施;后者主张激流勇进,大刀阔斧,追求一步到位。渐进论和擅变论作为司法改革的指导思想都有偏颇之处。正如徐静村教授所言:“步伐太慢,适应不了社会发展的需要;改革步伐过于超前,没有生存的土壤,则会功败垂成。”Ll
笔者以为,司法审查制度的构建作为我国刑事程序改革不可分割的一个部分,须有科学可行的方法论做指导。构建我国司法审查制度,在渐进与擅变两种路径的选择上,渐进与擅变之间并没有绝对的鸿沟。理想的改革思路应当是渐进与擅变相结合:对因构建司法审查制度而触及国家司法体制乃至政治体制方面的根本性的变革,可以采取渐进的路径,分步进行;而对于那些非根本性、一般制度层面的变革,则宜大刀阔斧、一步到位。
(二)系统变革与局部改良的融合
现行法律制度的约束使司法改革处于这样一种窘境:要么系统地修改法律,实行真正意义上的“变法”;要么只能在法律框架范围内进行局部调整。作为一个系统性、全局性的过程,司法改革须处理好体制内的变革和体制外的根本“变法”之间、随时的局部改良和适时的系统变法之间的关系,在局部制度创新的同时,审时度势,进行根本性的变革。目前实践中大量存在着单凭直觉观感、“摸着石头过河”的改革实践。正是这种只埋头搞局部改良而不顾及根本变法的改革惯性,使得“我国已进行的司法改革表现出零星、零乱、盲目和肤浅的特点,缺乏理性指导和科学规划,多数属于内部性和形式化的措施改革,缺少有实质性的制度改革’,「幻。
司法审查制度的构建是司法改革的一个系统工程,既具有相对独立性,又具有整体性。相对独立性特征使局部改良成为可能,而整体性特征则必然要求以系统变法来推进改革。这就要求我们在构建司法审查制度时,可以先进行一系列的体制内变革,为体制外“变法”准备条件;一侯条件具备,即进行系统、全面的体制性制度构建。
二、障碍化解
我国刑事诉讼领域存在重实体轻程序、重打击轻保护的现实。司法审查制度的建立必然强调程序的正当和权利的保护,而这似乎有损于刑法的实施和对犯罪的打击;由法院对侦控机关进行司法审查又与我国现行的司法制度相冲突;而且,从我国当前现实来看,还缺乏司法审查制度生存的司法理念传统和民众观念基础。所以,构建我国刑事司法审查制度必须克服观念上和立法上的多重障碍,否则就会产生淮南之橘与淮北水土之憾。
(一)清除认识上的误区是化解障碍的基础
对于刑事司法审查制度,目前理论界及实务界存在着这样一个误区:司法审查制度的建立,将形成对被告方权利的保护与对侦控权力的约束,必然增强抗辩力量,削弱追诉效果,对惩罚犯罪不利。
此种观点有失偏颇。刑事诉讼的目的不仅在于惩罚犯罪,还在于保障人权。惩罚是刑事诉讼的永恒目的之一,但这一目的的实现并不以限制或牺牲诉讼当事人的合法权益为前提。换言之,尊重和保障当事人的诉讼权利与惩罚犯罪并无矛盾之处。我国刑事司法改革的当务之急不是单纯地加强打击犯罪的力度,而是应设置司法审查制度以约束、规范侦查权的运行,在程序正当和保障人权的基础上强化对犯罪的打击。严格的司法审查制度固然会对追诉犯罪带来某种不便(也许这种不便只是对以往的缺少约束的司法权力而言),但同时也增强了追诉机关依法办案的制度保证,使公民的合法权益得到更好的保障,促使控诉机关提高素质、减少司法腐败,从提高办案质量的角度实现对司法效率的追求。
(二)弥合立法中的冲突是化解障碍的技术因素
根据现行法,侦控机关对强制性措施的适用有决定权,检察机关对公安机关和法院的活动有监督权。而设置司法审查制度,侦控机关采取强制措施和审查起诉就需经过中立的司法审查机构的审查。
这不但分割了侦控机关的职权,也削减了检察机关的诉讼监督权,与现行法律规定产生了矛盾。因之,构建司法审查制度须首先对我国侦查机关的职权和检察机关的性质重新界定。
1.重新界定我国侦查机关的职权,首先必须对侦查权与司法权进行区分。侦查权是侦查机关查明案情、查获犯罪嫌疑人的权力;侦查主体是公安、检察机关;侦查的对象是与案件有关的事实;侦查的内容是侦查机关为查明案情而进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施。司法权是指国家行使的审判权和对被追诉人采取强制性处分的裁决权。刑事诉讼中侦查机关和被追诉人是利益冲突的双方。强制性措施的采用有利于侦查机关的追诉,而又关乎对被追诉人权益的限制或剥夺,是否采用、如何采用必然在双方之间产生争议。按照司法最终裁决原则,这种争议只能由中立的第三方即司法机关进行裁决。
侦查权属于行政权已是法学界的共识,但在我国立法上尚未体现。我国现行立法只把逮捕的决定权作为司法权,而把其他强制性措施的裁决权作为侦查权,交由侦查机关自主决定。对侦查权与司法权的模糊认识致使侦查机关的职权范围被不适当地扩大:把决定强制性措施的司法权揉入侦查权之中,一方面混淆了行政权与司法权的区别,另一方面使侦控机关同时拥有这两种权力,从而分割了司法机关的裁判权,加剧了控强辩弱的倾向,并进一步使被告客体化。建立司法审查制度首先需要突破这种现有规定,重新界定侦查机关的职权范围。可以通过对刑事诉讼法的修改直接取消侦控机关对强制性措施的决定权,把司法权从侦查机关的职权中分离出来。
2.设置司法审查制度的最大障碍莫过于对我国检察机关性质的重新界定。司法审查的主体是司法机关。如果检察机关是行政机关,那么它采取的强制处分行为就应受司法审查;而承认检察机关属于司法机关的性质,就难以否认它拥有强制性措施决定权的合理性。判定检察机关是行政机关而非司法机关虽有利于司法审查制度的设置,但与现行立法的规定相冲突:直接承认检察机关是司法机关,却难以否认它在承担控诉职能时具有的行政机关性质。造成我国检察机关双重性质的原因在于它具有的法律监督权。诉讼理论和实践中一直把监督法律实施的职权作为司法权,而监督权是检察机关作为司法机关的理论支撑,是影响检察机关性质的决定因素。设置司法审查制度后,强制性措施的决定权就由独立的司法机关行使,必然要求限制检察机关的诉讼监督权。但赋予检察机关法律监督权是我国的立法传统,全面否定至少在目前是不现实的。对于这个两难性障碍,可以通过从宪政的高度明确检察机关的双重性质来解决,即明确检察机关在行使控诉职能时是行政机关,应接受司法审查,而在其他方面仍属于司法机关性质,不受司法审查的约束。
(三)培养法治国家理念与民众权利观念是化解障碍的哲学保障
就现代法治国家而言,刑事诉讼中确立司法审查制度是以一定制度和理念为背景的:一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国理念;二是分权制衡的政治制度。现代法治国在观念上认为,国家与个人之间时刻存在冲突的可能。在冲突发生时,为防止国家权力的专横擅断,必须由中立的司法机关来进行审判、裁断,以防止国家权力对个人权利的侵夺。正是基于此种认识,现代法院对社会的干预和影响日益深入,法院被赋予了权利制约功能,法院在现代法治社会中常被视为制衡国家权力、保障公民权利的最有力的也是最后的屏障。基于“绝对权力绝对导致腐败”的历史经验,法治国家为保障权力的合法运作,强调国家权力之间的分权与制衡,使国家权力在各自的范围内合法运作,同时使分立的权力相互制约,以保持权力的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权,基于立法、行政、司法三权分立制衡的宪政结构要求,由司法权制约侦查权便是题中应有之意。
从我国目前的情况来看,国家利益和社会秩序的稳定是国家的最高价值观。这种现实与现代法治国家的理念产生了对立,如个人独立存在的价值、个人权益与国家利益的冲突。这就极易导致行政权的放大,使司法权缺乏足够的独立性权威,难以对行政权形成有效的制约。基于是,在构建司法审查制度时,在技术层面上需要强调司法权在国家权力体系中的地位,强调司法权对行政权的制约:在观念层面上,就需要进行法律至上、司法独立等理念及民众权利意识的塑造与培养。
三、制度预置
未来理想的刑事程序设计“应以审判中心主义和检警一体化为基本思路,重点解决审前程序的改造和建立以审判为中心的诉审关系两个问题”。我国检警关系上的“配合制约”模式在司法实践运作中存在不少问题,刑事立法对侦查活动的过度强调导致了审前程序在我国刑事诉讼中的中心化、实质化,进而造成了法庭审判活动的形式化和边缘化。这与我们即将建立的司法审查制度所强调的“审判中心”、“司法至上”等理念是冲突的。因此,构建我国司法审查制度,首先要确立检警一体化和审判中心主义的理念和相关制度。
(一)检警一体化
我国现行法律对检警关系的定位是“分工负责,互相配合,互相制约”。但检警关系在实践中并未如立法者所设计的那样“既配合又制约”,而是要么配合过多,要么制约过多。检警一体化制度的构建,首先可以使检察院和警察共同作为控诉职能的承担者,并由检察官主导控诉活动的进程,使立案、侦查和审查起诉三个诉讼阶段因此而连贯成为一个不可分割的整体,共同作为检察机关在法庭审理中控诉的准备阶段,无疑更利于检察机关的追诉行为。其次,检警一体化有助于形成审前程序的三角诉讼结构,淡化其行政色彩。法官作为客观中立的第三方介入审前程序,使检警机关的追诉行为受到外部的司法控制,有效地监督和制约控方,使先天不平等的控辩双方在诉讼过程中处于平等的地位。最后,从诉讼效益的角度来说,检警一体化可以优化司法资源的配置,缩减诉讼成本,提高诉讼效率。检警一体可使检、警资源优化整合,侦查、审查起诉两个阶段同时进行,无疑缩短了诉讼周期,降低了诉讼成本,提高了诉讼效益。
(二)审判中心化
关于审判在刑事诉讼中的地位,法学界存在着审判中心主义和诉讼阶段论之争〔6]。审判中心主义将刑事审判阶段作为整个刑事诉讼的中心,侦查、起诉等审前程序则被视为审判的准备阶段。诉讼阶段论则将侦查、起诉和审判等作为彼此平行的三个阶段,认为它们对于刑事诉讼目的的实现有同等重要的作用,地位上无高下之分。
考察我国的司法现实不难发现,在我国刑事诉讼中,法院在诉讼组织结构中没有审判中心主义所必要的宪法权威和诉讼中心地位,在整个刑事程序的设计上也没有把审判阶段作为诉讼中心对待,更没有承认审判对于侦查、起诉、证据规则和上诉程序的广泛影响「7]。首先,法院既无权审查立法机关制定的法律或立法解释的合宪性,也无权审查检警机关行为的合法性。其次,根据公、检、法三机关“配合制约”原则,公、检、法分享侦查、起诉和审判权,呈现出明显的“分段包干”式的流水作业现象,只有具体权限上的分工,不存在司法权对于侦查权、起诉权的严格制约。再者,从证据规则上看,法律对于公安、检察机关收集的材料在证据能力上毫无限制,法院的审判在一定意义上不过是对于侦查结果的确认。
在刑事诉讼中建立司法审查制度的目的在于贯彻国家权力之间的分权制衡原则,以法院的司法权对检警机关的追诉权进行司法控制。在不同的侦审关系之下,司法权对侦查权的影响力是截然不同的:在审判中心主义之下,由于侦查对审判的影响力相对弱化,司法权可以对侦查权进行全面而有效的制约;而在诉讼阶段论之下,侦查和审判被认为是统一的认识过程的不同阶段,审判不过是在侦查基础上的进一步认识,侦查对审判有着直接的影响力。如果不从宪政的高度确立审判的中心地位,而只是赋予法院司法审查权,则必然导致司法审查权的变异,难免再度陷入“配合制约”的怪圈,其效果与检察监督不会有实质性的差别。要确立审判在刑事诉讼中的中心地位和中立形象,就得对我国现行的司法体制予以调整,废除三机关“配合制约”原则,确立审判中心主义理念及相关制度。
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论文关键词:行政规范文件司法审查制度建构
论文摘要:随着行政规范纳入司法审查,抽象行政行为和具体行政行为的划分也将失去原有的意义。行政规范纳入司法审查,我国行政诉讼制度必然要进行重新建构。本文就行政诉讼的起诉和管辖制度、裁判和执行制度提出了比较具体的建构方案。
我国行政诉讼制度近二十年的司法实践,对促进依法行政、建立法治政府和保护行政相对人起到了重要作用,但已远远不能满足我国宪政建设的需要,其中行政规范文件不被司法审查就是问题之一。行政规范文件被司法审查是法治国家的普遍做法,我国学者已对其在我国的可行性和必要性进行了大量而有成效的探索和论证,但对制度的具体建构还缺乏比较细腻和深人的研究。
一、行政规范文件的概念确立
(一)对抽象行政行为的理论反思
我国行政法学一般从整体上将行政行为分抽象行政行为和具体行政行为。其中,抽象行政行为从动态看是指行政主体针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为;从静态看是指行政主体针对不特定的人和事制作的具有普遍约束力的行为规范,包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。[t}(emo)并且在应用中往往不加区分,将静态意义的抽象行政行为等同于动态意义的抽象行政行为。
然而,这种划分却在理论上和司法实践产生了尴尬,随着这两种行政行为逐步纳人司法审查,他们的划分也将没有任何实践意义。第一,二者的划分在法理逻辑上难以自圆其说,且给司法实践带来了诸多负面效应。f27(P20})第二,一旦行政规范文件纳人行政诉讼范围接受司法审查,二者划分的实践意义便会不复存在。第三,从一定意义说,制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等所谓的抽象行政行为也是具体的行政活动,他有具体的制定机关、具体的制定程序、具体的成文文件和具体明确的约束力。如果行政主体应进行行政立法等活动而不为,就构成行政不作为,也会侵害到行政相对人合法权。因此,制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等的行政行为,从应然角度讲也具有可诉性,应当纳人司法审查范围。
《二)行政规范的确立
首先,关于“行政规范性文件”。有的学者将行政立法以外的行政规则称为行政规范文件,认为行政规范文件是指各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的命令及行政执行措施等。[3](P270)有的学者认为抽象行政行为是一个学理概念,是指行政机关针对非特定主体制定对后发生法律效力并具有反复适用效力的规范性文件的行为。[4](P189)其次,关于“行政规范”。有的学者认为行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件,包括行政法规、行政规章和和行政规定。行政规定是指行政机关发布的行政法规、规章以外的所有规范性文件,包括各种具有普遍约束力的决定、决议、规定、规则、命令、公告、通告等。[5](P336)有的学者认为所谓行政规范是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等总称。[6](P33)
可见,有的将行政规性范文件范围界定为行政法规、行政规章和其他规范性文件,有的将行政规范性文件界定为除行政法规、行政规章以外的规范性文件。至于行政规范,虽然不统一,但笔者赞同“行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件”的观点。笔者认为,用“行政规范”替代“抽象行政行为”更合适,将“行政规范”作为行政法规、行政规章和行政规定三者的共同上位概念。理由:一是可避免因“规范性”而带来的混乱局面;二是行政法规、行政规章和行政规定都是一种规范,都具有法律效力,只是效力位阶不同而已;三是“行政规范”的概念简单明了,也完全能够包括行政法规、行政规章和和行政规定之内容,也不会引起概念歧义;四是从法治行政应然要求来看,有必要对包括行政法规在内的所有行政规范加以司法监督,但从法制现状及行政法规在执法过程中所起的作用看,全部纳人行政诉讼范围不太现实,但从发展来看,用“行政规范”概念可为将来全部纳人行政诉讼范围留下理论空间。
二、行政诉讼受案范围的重新建构
关于受案范围,肯定概括加否定列举的立法模式是目前很多国家普遍采取的一种模式,「’“”,”)而我国受案范围的确定标准却十分混乱。为此,采取肯定概括和否定列举方式规定行政诉讼受案范围已成必然趋势。
首先,以肯定概括方式规定受案范围。将《行诉法》第2条改为:“公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为和行政规范侵犯其合法权益而提起诉讼的,人民法院应当受理。本法另有规定的除外。”理由:一是,确立了“受理为原则,不受理为例外”的原则,符合国际普遍做法。二是,从“公民有权提起诉讼”到“人民法院应当受理”的变化,既体现了对公民诉权的保障,又凸显了人民法院保障公民诉权的法定义务。三是,将行政机关制定行政规范的行政行为、传统的具体行政行为以及行政规范均明确纳人了受案范围,实现了司法权对行政权比较全面的司法审查。四是,较大范围地拓宽了对公民诉权的保护范围,强化了对行政权力的制约力度。
其次,以否定列举方式规定排除的受案范围。从应然角度讲,行政规范均应纳人行政诉讼受案范接受司法审查。按照依法行政原则,行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定等行政规范都不能与法律相抵触,否则是无效的。但是,考虑到政治体制改革须稳步推进的要求,所有行政规范现在全部纳人司法审查不合适宜,应暂时将国务院的行政规范排除在受案范围之外,关于行政规范的排除可做这样的规定:“国务院根据宪法和法律制定的法规、措施、决定、命令等行政规范。”
三、行政诉讼起诉和管辖制度的改造
行政起诉与管辖制度关系到行政规范文件之诉进人诉讼程序的由谁启动、何种条件启动、何种方式启动以及由哪个法院一审管辖等问题,是整个行政诉讼的重要组成部分。
(一)以保障公民诉权实现和维护法律优先为原则建构起诉制度
按照不告不理司法原则,法院不能主动受理案件,起诉是诉讼活动的起点,因行政规范而起诉的诉讼活动也不能例外。但由于违法行政规范的影响广泛性、侵害当事人权利的间接性,纠正行政规范违法的公益性等特征,需要对行政规范的起诉做出合理的制度设计。首先,原告范围应扩大到人民检察院。按照《宪法》规定,人民检察院是专门的法律监督机关。人民检察院有权以诉讼方式对违法的行政规范进行法律监督,以履行自己的维护宪法和法律权威的职责。人民检察院起诉的,人民法院应当受理。因为违反法律的行政规范也就是对国家利益、公共利益的侵犯,人民检察院有权依法代表国家、代表社会提起诉讼。其次,单独就行政规范起诉的,谁发布谁被告;附带某一具体案件起诉的,以行政规范发布机关为共同被告。单就某一具体案件起诉,虽然可能涉及到行政规范,但当事人并未对行政规范的发布机关起诉的,则该机关不为被告,但应当列为第三人。虽然涉行政规范诉讼有其特殊性,仍要遵循被告确定的“谁行为谁被告、谁主体谁被告”一般规则,「‘一‘Pzw)但要尊重原告的选择权,未被起诉的不做被告。第三,关于行政规范诉讼的直接起诉或附带起诉方式应允许原告行使选择权,并且直接起诉的应免缴诉讼费用,附带起诉的应减少诉讼费用,以鼓励社会共同维护法律权威和行使社会监督权。第四,关于起诉条件的设置应坚持既能保障当事人充分行使诉权,又要防止当事人滥用诉权的原则。涉行政规范诉讼,除满足一般起诉条件外,还要提出行政规范所违反的或抵触的法律、行政法规文本,但是否实质违反可不予要求,即对该起诉条件只能做程序审查,不能做实质审查。
(二)以保障司法独立和实现公正审判为原则建构管辖制度
行政规范具有不同于一般行政行为的特点。一是影响大。行政规范往往是针对普遍对象作出,适用效力具有反复性,适用范围具有广泛性,一旦违法,将会给众多人造成损失,f}](})因而其产生的社会、政治等影响要远远大于其他行政行为。二是涉及利益复杂。行政规范大多涉及到重大行政管理事项,事关某一地区或全国范围内的公共利益,甚至常常产生部门利益、地方利益倾向,[9](P18)地方利益保护、部门利益保护等问题,其涉及的利益要远比其他行政行为复杂。三是涉及的依据更复杂。一个行政规范的出台往往涉及到法律问题、政策问题及其上位有关行政规范等情况,问题复杂,处理起来难度往往非常大。将如此复杂的行政规范诉讼交给本已十分脆弱的人民法院行政庭进行处理,很难保障行政诉权和公正审判的实现。所以,改革现行法院体制和管辖制度,显得十分必要。
行政规范诉讼应是行政诉讼类型的主要组成部分,就行政规范诉讼所引发的改革应放在整体行政诉讼体制中考虑和建构,而且须符合宪法要求、中国国情和能解决中国问题。有些专家学者就我国行政诉讼管辖制度的改革设计了三个方案。[7](P157),一是在现有体制基础上,提高行政案件审级,扩大地域管辖中的选择范围。二是取消基层法院对行政案件的管辖权,中级法院管辖第一审行政案件,中级、高级和最高人民法院设巡回法庭审查行政案件。三是取消各级人民法院行政审判庭,设相对独立的行政专门法院管辖行政案件。行政法院系统由高等行政法院、上诉行政法院和行政法院组成,与地方各级人民法院相对分离。各级行政法院财政支出单列,由国家统一拨付。
根据《宪法》第一百二十四条和《人民法院组织法》第二十九条规定①,笔者认为,第三种方案是可行的,但需注意三点:一是要以专门法院的方式设置我国行政法院系统,并受最高人民法院监督审判工作;二是最低级别的行政法院应设置在现行中级法院所在地;三是行政规范之诉不能由巡回行政法庭进行审理,只能由有关行政法院直接审理。只有这样,才能最大限度地避免地方干预的惯性影响。需要强调的是,体制到位情况下,人的因素就显得至关重要,因此,法官的素质和依法独立审判意识的培养也必须跟进;同时,还应科学完善和强化法官责任追究制,防止法官枉法裁判和滥用行政审判权。
四、裁判与执行制度的完善
现行行政诉讼的裁判与执行制度是建立在传统具体行政行为之诉基础之上的,当行政规范被纳人司法审查之后,必然要对现行裁判与执行制度进行研究和完善。
(一)裁判制度的完善
行政诉讼裁判是指人民法院审理行政案件,对所涉及的实体问题及程序问题所作的处理,包括行政判决,行政裁定和决定。yo7}ezm)人民法院的《若干解释》规定,现行政诉讼制度共有十种裁判形式:撤销判决、维持判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、确认判决、驳回诉讼请求判决以及驳回起诉裁定、不予受理裁定和准予撤诉裁定。这些裁判类型的理论基础是具体行政行为的合法或违法。当行政规范文件被接受司法审查后,一般会有全部违法、部分违法、已被废止或已过有效期限三种情况。显然,现行十种裁判不能适应或涵盖这些情况。因此,笔者建议针对行政规范被司法审查后可能出现的三种情况作出宣告判决。宣告判决,即经人民法院审理,认为行政规范部分或全部违法,已被废止或已过有效期限,从而宣告该行政规范全部违法、某部分违法、已被废止或已过有效期限,并责令相应机关按判决要求进行处理的判决形式。增加宣告判决而不能适用撤消判决和变更判决的理由有:一是从《宪法》和《立法法》规定来看,人民法院无权对行政规范行使撤销权和变更权,如果法院行使撤销权和变更权,明显与宪法相抵触;二是从《宪法》第一百二十六条和《人民法院组织法》第二十九条②来看人民法院有权对行政规范独立行使审判权,并且行政法院(专门法院)的宣告权可由全国人民会在对《人民法院组织法》修改时做出专门规定或在修改《行政诉讼法》时做出规定。宣告判决已经生效,则相应的行政规范将丧失法律拘束力,并由相关行政机关向社会公告。需强调的是,宣告判决可视具体情况与赔偿判决、确认判决、撤销判决等裁判形式一并做出。
(二)诉讼执行制度的完善
按照现行行政诉讼执行制度,对行政机关的执行措施有强制划拨、罚款、司法建议和追究有关人员刑事责任。
这些措施看似完备却缺乏应有的强制性,司法权对强大的可为所欲为的行政权的无奈,倒充满行政诉讼执行制度的字里行间。如行政机关应当归还罚款或应当给付赔偿金而就是不归还,就是不赔付,法院只能无奈地通知银行划拨;对于在规定期限内就是不履行行政职权,最终的对行政机关罚款也只能落实到无奈的划拨手段;司法建议更是无关痛痒,因为中国的“官官相护”现象十分严重;到最严厉的刑事措施时,却设置种种苛苛而又模糊不清的条件,如“拒不履行”、“情节严重”等等。固然,“执行难”有种种原因,但制度设计的不科学、不严谨、不详备、不到位,则使得“难”之有理,其危害性更大。
国外行政诉讼强制执行力度较大的有法国、英国、德国等。法国保障行政法院判决执行最有力的措施规定在1980年7月16日《对于行政机关迟延罚款和判决执行法》中:第一,行政机关被判赔偿时,如果赔偿金额已经确定,行政机关必须在4个月内签发支付命令。4个月经过以后,会计员有义务根据判决书的正本付款,不用支付命令。第二,行政机关如果对法院的赔偿判决或撤销判决不采取必要措施,当事人可以在b个月向最高行政法院申诉。如果情况紧急可以不受时间限制,立即向最高行政法院申诉。最高行政法院可以对行政机关宣布迟延罚款,即行政机关不执行判决时,每天罚款若干。迟延罚款是临时性强制措施,可暂不执行。但行政机关仍不执行判决时,迟延罚款成为确定措施。当事人由于行政机关不执行判决而受损害时可请求损害赔偿。迟延罚款不能代替损害赔偿。第三,对于引起迟延罚款的负责人,行政法院可以判处罚款,金额高达该公务员的全年薪棒。f+7(ew30)英国法院的司法救济和司法判决的保障措施也有很强的力度。英国司法强制令(1n}UUCtIOn)的适用范围很大,不仅可以发挥三大特权令状的功能(其他特权令状有阻止令<PLO-hibition)、训令<Mandamus)),甚至可以承担起对公职人员的去留甚至行政机关存废的决定权。从某种种意义上,英国也有类似我们的司法建议书(Judicialproposals),甚至还有司法抗议(Judicialprotests)。例如,在法院经审查决定取消某一决定并将案件发回决定者让其重新决定时,法院的决定中附有适当的指示。这种指示类似我们的司法建议,但要明确得多且具有强制力,拒不执行的行政机关将会面临拒不执行法院判决的法律后果,如蔑视法庭等。事实上英国法院判决权威性的唯一保障就是蔑视法庭罪,1993年上议院也确实因内政大层拒绝遵循高等法院的命令而认定其蔑视法庭。yz((rs9o}
我国学者也提出了有力的立法建议。一是行政机关拒不履行判决,裁定时,人民法院可以对该行政机关按日处以一百元至五百元的罚款。罚款的最高额为八千元。人民法院并可对行政机关的负责人处以不超过该公务员全体工资的罚款。罚款由人民法院从该公务员的工资中提取。二是行政机关拒不履行判决、裁定时,人民法院可以通过该行政机关的上级机关督促其履行义务。上级机关应当积极督促该行政机关履行义务,并根据有关规定对负有责任的人员进行处理,同时将处理结果告知人民法院。三是行政机关拒不履行判决、裁定时,人民法院可以在政府公报上发表公告,督促其履行义务。政府公报不得拒绝人民法院发表公告。四是行政机关拒不履行判决、裁定、情节严重的,对该行政机关的负责人和直接责任人员以藐视法庭罪论处。f}7(玛卯)
借鉴国外政法,参考国内学者立法建议,考虑行政规范判决的特殊性,笔者认为应当按照“督促行政机关主动履行判决,督促期限内仍未履行的,径直追究该行政机关主要负责人和直接责任人员法律责任”的原则设计诉讼执行制度,体现“刚性设计、责任从严”的要求。法律责任应包括对行政机关及其主要负责人课以罚款、行政处分的司法建议,以藐视法庭罪追究主要负责人和直接责任人员刑事责任。追究法律责任的具体流程为:督促期限(或告诫期限)届满行政机关仍未履行裁判之义务、罚款(由行政机关及有关人员主动上缴)、不主动上缴罚款的,向该行政机关的上级有关机关提出行政处分司法建议并强制划拨罚款、如果上级机关不作为,或该行政机关仍未履行判决义务的,径直追究上级机关主要负责人或该行政机关主要负责人藐视法庭罪的刑事责任,对直接责任人则视情况决定是否追究刑事责任。笔者认为该思路其一是体现了司法权对行政权的充分尊重;其二是符合行政机关行政首长责制和官本位思想较重的中国国情;其三是可以避免情节模糊现象,增强诉讼执行的强制力,体现了法律的严肃性;其四,虽然追究上级有关机关主要负责人刑事责任有些较“过头”,但是,如果连上级机关都对法院裁判毫不在乎,就没有理由要求下级机关尊重法院裁判,则司法权威就会荡然无存,何谈法治建设;其五是有利于行政机关及其工作人员树立和增强法治责任意识,也有利于人民群众增强对法治政府的公信力和遵纪守法的自觉性,促进我国整体的法治建设。
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[论文摘要]设立国内仲裁裁决司法审查制度有其理论依据和现实意义。国内仲裁裁决司法审查的范围应包括程序问题和实体问题,以是否违背公平、公正和当事人意思自治为标准;国内仲裁裁决的司法审查应参照适用特别程序,仲裁庭应为“法定证人”,应允许当事人对司法审查所作出的裁定上诉。
[论文关键词]国内仲裁;裁决;司法审查
《国际仲裁杂志》主编J·沃纳(JaequeWerner)曾说:“无论是国内仲裁还是国际仲裁,没有国内法院的干预是不能有效地发挥作用的。”这种干预包括2个方面的意义:一是指在仲裁中法院所给予的支持和协助,二是指法院对仲裁程序的监督及其对裁决的司法审查。从理论上分析,法院的干预是非常有必要的,各国立法、司法的实践也证明了这一点。本文拟就我国国内仲裁裁决司法审查制度中存在的若干问题作一初步探讨。
一、设立国内仲裁裁决司法审查制度的理论依据
我国在起草《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)的过程中,对是否设立国内仲裁裁决撤销制度有不同的看法。否定论者认为,规定仲裁裁决撤销程序,实际上造成又裁又审,不符合或裁或审和一裁终局的基本原则。肯定论者认为,规定仲裁裁决撤销程序,符合仲裁制度本身的需要,符合国际社会发展的趋势,也与世界上多数国家仲裁的规定相一致。《仲裁法》确认了仲裁裁决司法审查制度,其理论依据主要有以下几个方面。
1.撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决的审查都发生于仲裁裁决生效后,但两者同样具有差异(1)从审查的方式上看,申请不予执行仲裁裁决属于被动性程序,只有一方当事人向有管辖权的法院申请强制执行仲裁裁决,而法院受理的情况下,被申请的另一方当事人才可以向法院提出不予执行仲裁裁决的请求。而在申请撤销仲裁裁决程序中,仲裁中任何一方当事人(包括胜诉方)均可直接向有管辖权的法院提出请求,而不以另外一方当事人向法院提出请求为前提。(2)从司法审查的效果上看,仲裁机构所在地法院受理撤销仲裁裁决的申请和裁定撤销仲裁裁决的效果具有广泛性,可影响其他法院强制执行仲裁裁决。
2.不予执行仲裁裁决制度尚有不足之处,实践中主要表现为:该制度主要保护败诉方的利益,而这种保护不够彻底,假如胜诉方对仲裁裁决结果也不满意,他就无法通过不予执行仲裁裁决程序来保护自己的利益。对败诉方来说,如果该仲裁裁决不需要强制执行,他也无法推翻不公正的裁决。仲裁裁决司法审查制度的目的或者说设立司法审查制度的立法理由在于保证仲裁的公正性。法院对仲裁的监督方式,主要表现在2个方面,一是不予执行,二是撤销裁决。不予执行的程序,民事诉讼法已经有规定,规定申请撤销裁决的程序,有利于保护当事人的合法权益,减少工作中的失误。由此可见,保护当事人的合法权益,减少仲裁失误,即加强对仲裁一裁终局权力的监督,防止仲裁权的滥用,是我国设立撤销仲裁裁决制度的宗旨。
二、国内仲裁裁决司法审查的范围
对于应否将实体问题列为司法审查的范围,不同国家的主张存在明显的差异。一是否定。目前,包括美国、法国、瑞典等国家在内的世界上绝大多数国家的法律和仲裁规则,尤其是国际商事仲裁规范都不允许法院对仲裁裁决有无实质性错误进行审查,也不允许当事人以仲裁裁决存在实质性错误作为请求补救的理由。二是折衷。有些国家的立法允许当事人以仲裁裁决存在某一方面的实质性错误作为请求补救的理由,或是原则上规定当事人可以以仲裁裁决存在实质性错误作为请求补救的理由,但当事人之间事先订有协议排除法院对存在实质性错误的仲裁裁决进行司法审查的除外,如英国《1996年仲裁法》。我国《仲裁法》确立了内外有别的“双轨制”,即对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决进行的司法审查的范围不一样,在对涉外仲裁裁决进行司法审查时只涉及程序问题,而对国内仲裁裁决进行司法审查时还兼及实体问题。有学者提出:从各国仲裁立法的发展过程看,法院监督作用的着眼点已从在裁决实体上进行监督以维护法律的统一性和公正性转向从仲裁程序上保证仲裁的公平进行,从全面干预转向重点原则的监督。还有学者进一步指出:当事人选择仲裁解决争议,最主要的就是期待获得一份终局裁决,仲裁裁决的终局性能给当事人带来巨大的潜在利益,它显然比上诉权利为代价而获得裁决的终局性是完全值得的,当事人在选择仲裁时更注重效率而不是公平。以上学者观点的相同点是:反对在司法审查中兼及实体性的内容,或以国际发展趋势为依据,或以仲裁终局性的优越性为立足点。但是法律的尊严首要关键在于它的公正,即秉公执法。对一份已经做出的错误的仲裁裁决,本着“违法必究”的法制精神,就应当去纠正,至于它是因为仲裁过程中违反仲裁规则,或者是因为在认定事实或适用法律方面出错,其对当事人利益的侵害都是相同的,均不会影响进行纠正的必要性。不能因为仲裁的及时性和终局性,而忽略仲裁的公正性,即对比“效率”与“公平”这二个法律的基本价值,“公平”应是更为重要的。我国《仲裁法》以及英国《1996年仲裁法》,都把“公正”或“公平”一词置于“及时”或“避免拖延”之前,作为仲裁立法或仲裁裁决的首要宗旨和第一要求,这就是上述立法宗旨或基本法理的最新证明。
当然,对这点同样有学者提出质疑。他们认为,仲裁包含两方面的因素:合同因素与司法因素。仲裁实质上是解决争议的一种制度,当事人同意把他们之间的争议或将来可能发生的争议提交给作为私人裁判官的仲裁员或作为私人裁判庭的仲裁庭解决。作为一项合同的安排,仲裁应当受当事人意思自治原则的支配。从这一原则出发,只要仲裁程序符合当事人的约定,当事人一般就应准备接受仲裁员在法律或事实方面的错误裁决。法官毕竟也可能犯错误。法院的上诉制度就是建立在法官可能犯错误的假定之上,其目的就在于上级法院的法官纠正下级法官的错误。然而,纠正司法程序缓慢且耗资巨大,仲裁的优点在于避免这种司法程序的拖延和损耗。据此提出应减少司法审查的范围(即不审查实体方面内容),甚至提出如允许法院对实体问题进行审查,无异于是使仲裁程序“从属于”司法程序。对此观点,笔者不敢苟同。(1)申请撤销仲裁裁决应当于法定期限内提出,且要求当事人提供证据,并不会造成太大的拖延。(2)仲裁制度的建立本身就减轻了法院的工作负担,实践中,仲裁裁决作出后,出现申请撤销仲裁裁决的情况毕竟是少数,实际情况并非如某些学者想象的耗资巨大。(3)从当事人的正常心态分析,任何正派诚实的当事人选择仲裁解决争议,其所殷切期盼的理应是既公平又相对简便快捷的终极解决。古今往来,深受冤假错案之害又心甘情愿、不极力谋求申诉平反者,应当是极为罕见的。(4)各国法律制度中允许当事人对仲裁裁决提出异议,并在满足特定条件的情况下予以撤销的程序,绝非否定仲裁制度的独立作用。由司法审查而推导出“仲裁程序从属于司法程序”的学者应该是对现代法治社会的“权力制衡”有所误解。
三、国内仲裁裁决司法审查的标准
《仲裁法》第58条规定了撤销国内仲裁裁决司法审查的具体内容。其中,第2、4、5、6项的规定都十分明确,但第l、3项的规定均具有一定的弹性解释空间。
当法院认定仲裁裁决有部分超越当事人协议范围或仲裁机构管辖权限时,是否仅应就超越部分作出撤销裁定,而对未超越部分依然保持其执行效力?对此,《仲裁法》未作明确规定。如果仅因为裁决中某一部分某一内容超越仲裁协议或仲裁机构管辖权就撤销整个裁决,显然是不合理的。这一点,在联合国国际贸易法委员会《示范法》第34条有明确规定,即如果“裁决处理了不属于仲裁协议范围内的争议,或者含有对提交仲裁以外事项作出的决定,法院可以撤销裁决”,“但如果对提交仲裁的事项所作决定与对未提交仲裁的事项所作决定能分开的话,只可以撤销含有对未提交仲裁的事项作出决定的那一部分裁决”。这种规定是合理的,值得参考。
在实践中出现问题较多的,是所谓“仲裁程序违反法定程序”。按正常理解,此处之“法定程序”应是指仲裁规则。但我们应当看到,仲裁规则的规定尚存在许多问题,或者是规定得太过于原则,不可避免地会出现某些漏洞或者存在许多l空白。此时仲裁员只能依据自己的才学和公平正义的理念,推进程序的进行。若在司法监督过程中,法院对仲裁程序要求过于苛刻、吹毛求疵的话,无疑会使仲裁“如履薄冰”,丧失存在的可能性。实践中,审查仲裁裁决的法官对司法审查应遵循什么样的标准,尚存不同的认识。在广城印染有限公司诉香港振裕染印织造有限公司案中,由于“申诉人对增加的请求并未缴纳仲裁费,仲裁庭亦未责令其缴纳”,深圳市中级人民法院根据《仲裁法》、1994年《仲裁规则》以及《仲裁委员会收费标准》的有关规定,认为仲裁庭对增加的请求不应予以审查,但该案仲裁庭却对此进行了审理并作出了裁决,遂裁定撤销中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会1-963深国仲字第54号裁决。
笔者认为,首先,对程序问题的审查存在着不同的标准,一种以程序是否违反了仲裁的公正性、独立性原则和当事人意思自治原则为标准;二是只要挑出“毛病”,而不论是该“毛病”是否影响到公正、独立原则,而统统视为撤销的理由。显然,后一标准是吹毛求疵的做法,不符合仲裁法设立司法监督制度的立法精神。其次,仲裁员是财产权益纠纷的裁判者,在具体案件的仲裁过程中,居于主持人或者裁决者的地位,对仲裁案件的进程和裁决结果起到决定性的作用,在一裁终局的情况下尤其如此。因此,各国大都通过立法严格规定仲裁员聘任的条件。但另一方面,大量没接受到正规法律专业学习或者法律工作实践的人却大批地涌进法院,由如此法官对仲裁裁决进行监督,若不制定明确、具体、可操作性强的司法审查标准,对仲裁制度的发展是十分不利的。因此,法院对仲裁的程序问题进行审查应该以程序是否违背公平、公正,是否违背仲裁双方当事人的意思自治为标准。如对诸如“收费问题”也进行审查,必然会使仲裁防不胜防,严重阻碍仲裁制度的发展。
四、国内仲裁裁决司法审查的具体程序
(一)国内仲裁裁决司法审查适用的程序
从法院对仲裁裁决进行司法审查的目的或者司法审查制度的性质上看,司法审查只是对申请人提供的证据进行认定,以判断仲裁庭认定的事实或适用的法律是否正确,而不是不遗余力地对当事人之间的整个法律事实重新进行调查。况且,从审查法院作出的裁定来看,法院既可以直接撤销仲裁庭的裁决,也可以要求仲裁庭重新仲裁。因此,在司法审查过程中,应以参照适用特别程序为宜。至于是否开庭辩论,我们认为这是完全必要的。申请人只有提供了证据,法院才会受理申请,该份证据对被申请人的合法权益可能造成很大影响,对其经过艰辛努力才获得的仲裁裁决存在巨大的威胁。对如此重要的证据有必要对其进行开庭质证,相应的也就有必要对其开庭审理。况且司法审查的严肃性及专业性,更是要求必须开庭审理。
(二)仲裁庭在司法审查程序中的地位、权利和义务
从《仲裁法》的规定来看,在司法审查的程序中,都没有确定答辩地位的当事人。无论是仲裁委员会还是仲裁庭,都不是司法审查程序中的当事人,亦没有法定证人的地位,不能通过规范的途径对当事人提出的异议问题作出答辩或解释,不利于法院全面、准确地审理案件。实践中,法院一般要求仲裁案中的另一方当事人(被申请人)作为司法审查程序中的被告,但由于审查的内容是仲裁委员会和仲裁庭的行为,该当事人很难替代仲裁委员会或仲裁庭作出充分有效的答辩。为了避免只听一面之辞,有责任心的法官有时通过到仲裁委员会上门调查方式了解情况。这些经验是有益的。但无论是调查还是交换意见,都是间接的、非规范化的途径,且这一途径的采取依靠的是法官个人的意愿、责任心。因此,有必要将这些已经取得的经验用立法的形式固定下来,有必要对实践中出现而未解决的问题进行探讨进而规范之。基于法院审查的是仲裁庭的裁决,有学者提出将仲裁庭列于被申请人的地位。这种做法是不妥当的。因为,无论法院是否撤销仲裁裁决,均不会影响到仲裁庭的实体权利和义务。至于将仲裁庭或仲裁委员会列为第三人的做法,同样是不可取的,因为仲裁庭或仲裁委员会与案件的处理结果并无法律上的利害关系。笔者认为,将仲裁庭或仲裁委员会列为“法定证人”的做法是可取的。此处的“法定证人”与一般的证人并无二异。“法定”二字指的只是法院在司法审查过程中,必须通知仲裁庭或仲裁委员会到庭参加诉讼,且必须赋予其发表意见的权利。“法定”二字目的在于强调法院向仲裁庭或仲裁委员会了解情况的强制性,将前述的取得经验法定化、规范化、制度化。
(三)对国内仲裁裁决进行司法审查作出的裁定的上诉问题
世界上大多数国家的立法允许对撤销仲裁裁决的司法裁定上诉。对撤销仲裁裁决的裁定不允许上诉是中国特有的现象。这一规定始创于1991年《民事诉讼法》,《仲裁法》延续了这一作法。我们认为,对撤销仲裁裁决的司法审查作出的裁定不允许上诉,偏离了司法的正常程序。我国《民事诉讼法》对影响当事人权利义务的裁定大都允许上诉,对撤销仲裁裁决的裁定不允许上诉,使《民事诉讼法》中裁定上诉制度丧失了统一性,容易给法官审查仲裁裁决造成随意性,对法院作出的错误的司法审查裁定也就丧失了相应的挽救措施。更为重要的一点,一旦某些纠纷进入司法程序后,就应当按照法律规定的程序来进行,而无论这一纠纷是否经过了仲裁。这是因为,司法程序的设置本身就是按照正当、科学、效益等原则进行。而上诉程序是司法程序的应有部分,是不可分割的。所以,应当通过修改《仲裁法》,改正不允许对仲裁裁决进行司法审查作出的裁定上诉的规定,以保障撤销裁决的司法监督真正起到保证和促进仲裁事业健康发展的作用。
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论文关键词:欧盟初审法院并购裁决司法审查
论文摘要:在并购裁决的司法审查方面.欧盟有着完善的立法体系和丰富的实践经验。欧盟并购司法审查的立法和司法实践明确了起诉主体的范围.赋予了“直接且个别地”受到并购裁决影响的第三方起诉的资格,同时也规范了起诉的法律依据以及判决的法律效力。但欧盟并购司法审查也遇到审查时间过长、效率低下的难题。
自欧盟初审法院在2002年撤销了委员会禁止并购的三个裁决.欧盟并购控制的司法审查就受到了高度的关注2006年6月13日.初审法院撤销了委员会同意索尼和BMG并购的裁决,进一步扩大了司法审查对并购控制的影响。初审法院和欧洲法院通过其判例所建立的一系列重要的法律原则.在推动欧盟并购法律体系的发展方面发挥了中心的或至关重要的作用。
一、欧盟并购司法审查概述
1.欧盟司法审查的机构。欧盟的机构包括:欧盟理事会、欧洲议会、审计法庭、欧洲中央银行、欧洲法院和欧盟委员会。在这些机构中与并购司法审查有关的包括欧洲法院和欧盟委员会。
欧洲法院(EuropeanCourtofJustice,ECJ)的职能在于确保欧盟法律在所有欧盟国家得到一致的解释和运用.同时确保欧盟成员国和机构依法行事。法院有权解决发生在欧盟成员国、欧盟机构、企业和个人之间的争端。
初审法院(TheCourtofFirstInstance,CFI)属于欧洲法院的内设审判机构。初审法院仅就部分案件行使管辖权——负责初审由自然人或者法人直接提起的诉讼.以及欧共体机构与其雇员之间的争议。当事人如果对于初审法院的决定不服.依法可以上诉至欧洲法院。但上诉的理由严格限定在三个方面,即初审法院欠缺管辖权、违反程序规则或错误适用欧盟法。
欧盟委员会(EuropeanCommission)是欧盟的常设执行机构.负责执行欧洲议会和理事会的决定。在竞争法领域,委员会负责《欧共体条约》和理事会的相关条例(如《欧共体并购条例》)的实施。在这一点上,委员会的职能类似于成员国的竞争主管机关。欧盟对并购决定的救济主要是通过司法审查(JudicialRe.view)来实现的。根据欧盟法律,对于“具有欧共体因素”(concentrationwithacommunitydimension)的并购交易.委员会有权进行审查并作出同意或禁止并购的决定。不服委员会决定的并购当事人或利益相关人可以向初审法院提起诉讼.初审法院将依法进行审理并作出判决。如果不服初审法院的判决。还可以向欧洲法院提起上诉。
2.欧盟司法审查的内容。一般认为.欧洲法院作为欧盟主要的司法机构.其主要职能是审判欧洲联盟内各成员国之间以及各成员国同欧盟机构之间的法律纠纷。事实上,这种认识是片面的。欧盟法院更注重于对欧盟机构的行为进行司法审查。即对欧盟议会、欧盟理事会、欧盟委员会以及成员国作出的法令、决定进行司法审查。
《欧共体条约》第230条确立了欧洲法院和初审法院的司法管辖权法院有权审查由欧洲议会和理事会共同通过的法令的合法性,有权审查理事会、委员会和欧洲中央银行法令的合法性.以及审查欧洲议会直接对第三方产生法律影响的法令的合法性。为达到上述目的。法院有权管辖由成员国、欧洲议会、理事会或委员会以能力欠缺、违反基本程序规则、违反条约或相关实施规则.以及权力滥用为由提起的诉讼:法院有权管辖由审计法庭和欧洲中央银行为保护其特权而提起的诉讼:任何自然人和法人可以在同等条件下.针对送达给他的裁决提起诉讼.或者针对一项虽然是以规章形式作出的或是一项送达给他人的裁决.但直接地、个别地涉及到他本人利益的裁决提起诉讼。
3.欧盟并购司法审查的规范。《欧共体条约》第230条涵盖所有针对欧共体机构行政行为的诉讼因此针对委员会并购裁决的诉讼也受该条约的调整《欧共体条约》的相关条款以及由此发展起来的案例法成为对并购裁决进行司法审查的法律规范。其中.重要的规范包括起诉的主体、起诉的依据和判决的效力等规范。
二、并购司法审查的起诉主体
可以提起并购司法审查的主体包括两类:第一类是并购方.即收到委员会裁决的自然人或法人:另一类是尽管没有收到委员会裁决.但却“直接地且个别地(directlvandindividua11v)”受到裁决影响的第三方。
(一)并购方的诉讼资格
1.并购被无条件同意的情形。一般情况下。从接到同意并购的裁决之日起.并购方就有资格提出针对委员会裁决的诉讼。但是初审法院多次表明,起诉人必须证明其有充分的利益提出针对委员会裁决的诉讼.否则起诉将不会被受理。当一项并购被无条件同意时.并购方通常没有充分的诉讼请求向初审法院提出.因此提起的诉讼将会被认为没有法律利益,在这种情形下.并购方提起的诉讼将会被驳回。
2.并购被委员会附条件地同意的情形在一些并购案件中,并购方可能会作出某些自我限制性承诺.以换取委员会对并购方案的附条件同意。在并购被同意但附有条件的情况下.并购方是否有资格针对其作出的承诺提起诉讼是有争议的有人认为一项针对承诺的诉讼.只有在同意并购的裁决是以承诺作为条件时才会被受理。但也有人认为即使并购方实施了承诺也无资格对承诺提出起诉.因为承诺是他们自愿付诸实施的。法院并未对这一问题直接予以说明.但在一些案件中.初审法院暗示承诺不应被作为无效之诉的标的。
实践中,情况会更复杂。在一些案件中.委员会可能施加压力.促使并购方作出超越它们所期望的利益的承诺。在这些案件中。并购方可能主张他们不是自愿作出承诺,因而可以向初审法院提起诉讼。他们认为.委员会将承诺作为同意并购的必要条件是一个明显的错误.并期望法院作出判决,使并购交易被无条件同意。目前还没有此类的案件被并购方提交到初审法院。
3.委员会拒绝审查并购交易的情形在一些情况下。委员会可能会认定某项并购“不具有欧共体因素”(不符合欧共体并购审查门槛)而拒绝审查。在AssicurazioniGenerali&Unicreditov.Commission案中,委员会认为提交的并购交易不符合《欧共体并购条例》规定的“集中(concentration)”。因而,它没有作出同意或禁止并购的裁决。并购方起诉到初审法院.主张委员会应该对并购交易进行审查初审法院认为并购方有资格提起诉讼,因为委员会拒绝根据《欧共体并购条例》审查并购方之间并购行为影响到了他们的法律地位。
4.并购案件被移送给成员国的情形如果委员会认为一项并购仅仅产生国家或地区性的影响时.委员会将移送该案件给成员国竞争机构并购方可能会以委员会移送案件的裁决违反了《欧共体并购条例》而提起诉讼在RoyalPhilipsElectronicsNVv.Commission案件中,初审法院认为委员会将案件移送给成员国竞争机构的裁决排除了使用《欧共体并购条例》对该案件的审查,这将剥夺《欧共体并购条例》赋予他们的权利。从而影响到他们的法律地位。初审法院指出:每一项裁决所引起的.并购审查法律体系方面的变化,不仅会影响并购方的法律地位.而且会影响到第三方。在这些案件中,初审法院在很大程度上认为.并购方有资格对委员会将案件移送给成员国竞争机构的裁决提起诉讼。
5.并购被否决的情形在委员会否决一项并购计划的情况下.并购方将有资格针对这一裁决提起诉讼即使是并购方在委员会作出否决裁决之前已经撤销了并购计划。并购方仍保留起诉委员会的资格。在MCIInc.v.Commission案中,初审法院指出:尽管MCI和Sprint在委员会作出禁止并购裁决的前一天撤回了并购申请.但MCI仍有资格对委员会的禁止并购裁决提起诉讼。
(二)第三方的诉讼资格
如果第三方能表明其受到委员会并购裁决直接且个别的影响。他们将有资格向法院提起诉讼。第三方可以对同意或禁止并购的裁决提起诉讼.也可对附条件的裁决提起诉讼。在这种情况下,第三方受到并购裁决“直接且个别地”影响是获得诉讼资格的重要因素。在Plaumannv.Commision案中。欧盟法院的判决指出:“没有接到裁决的其他人只有在下列情形才能主张其个别地受到裁决的影响:他们所具有的特有属性使其受到裁决的影响.或由于某些环境使他们和其他人有所不同。这些因素使他们个别化.就像收到委员会裁决的人一样”。
第三人可分为两种类型:竞争者和其他利益关系方。(1)竞争者。竞争者通常被认为是受到裁决“直接或个别”影响的人。(2)其他利益关系方。任何主体依据《欧共体并购条例》所享有的程序性权利没有受到委员会的尊重,将有权起诉到初审法院,但是他们没有权利针对裁决中的实体权利提起诉讼。例如,《欧共体并购条例》确立了委员会有义务在并购调查过程中听取职工代表的意见如果委员会在并购调查过程中没有尊重职工代表的这一权利.职工代表就有权申请撤销委员会的裁决。但是.如果他们的这一权利得到了委员会的尊重.他们将没有资格针对委员会裁决的实体部分提起诉讼。
三、起诉的依据
根据《欧共体条约》第230条的规定,针对委员会的诉讼可以基于四个方面的理由:能力欠缺、违反基本的程序性规则、违反欧共体法或与欧共体法实施有关的法规、滥用权力。
1.能力欠缺。委员会的行为应限于欧共体法及二级立法赋予的权力。如果委员会超越权限作出裁决。原告可能会要求初审法院撤销这一裁决但是以这一理由提起诉讼的案件几乎没有如果原告仅以委员会能力欠缺为由提起诉讼.这一理由将很难为初审法院所接受。
2.违反基本的程序规则。在并购案件中,如果委员会的裁决缺少充分的理由阐述.或委员会没有尊重并购方或法律授权的第三方的程序性权利.委员会的裁决可能会因程序瑕疵而被撤销对裁决理由缺少充分的阐述通常也将导致裁决被撤销。《欧共体条约》第253条规定了阐明理由的责任:欧洲议会和理事会共同通过的条例、指令和决定,以及理事会或委员会通过的法令。应阐明它们所依据的理由。
《欧共体并购条例》赋予并购方和某些第三方获得听证的权利在并购调查中.这些人被赋予表达他们观点的权利如果委员会没有为它们提供表达观点的机会将导致裁决被撤销下列情形也会被视为程序瑕疵:委员会没有公开某些可能影响程序的进程和裁决内容的文件:委员会在发布最终裁决时没有给各方发表意见的机会。
3.违反欧共体法。违反《欧共体条约》(或与之相关的规则与条例)以及欧共体法的基本原则也是起诉的依据。《欧共体并购条例》第2条第2款规定:“一项并购如果不产生或增强企业的支配地位进而严重妨碍共同体市场或其主要部分的有效竞争.将被视为与共同体市场相容。”第2条第3款规定:“一项并购如果可能产生或增强市场支配性地位.从而严重妨碍共同体市场或其主要部分的有效竞争.将被视为与共同体市场不相容。”《欧共体并购条例》第2条第2款和第3款确立了并购审查的实质标准。因而,初审法院对并购裁决的审查一般均集中于判断委员会是否正确运用了这一实质审查标准这将意味着委员会必须提供充分的证据证明并购是否产生或加强支配性地位。如果委员会没有这样做。初审法院将认定委员会违反了《欧共体并购条例》。
4.权力滥用。如果委员会存在滥用权力的行为,基于这些行为而作出的裁决将被撤销。但是,到目前为止还没有依据这一理由提起的诉讼
四、判决的效力
初审法院有权撤销委员会发布的裁决但是无权用判决书来代替委员会的裁决。《欧共体条约》第233条规定:“(欧共体)机构的行为被认定为无效或其不作为被认定为违反本条约,该机构应当采取必要的措施以履行法院的判决”委员会禁止并购的裁决被撤销并不意味着并购是合法的.并购方仍需要获得来自委员会同意并购的裁决,才能继续实施并购计划。
如果委员会对一项并购作出了禁止并购的裁决.但该并购已经被实施.则委员会可以作出第二份剥离的裁决以修复有效竞争。如果初审法院撤销了第一份禁止并购的裁决.则第二份剥离的裁决也将不再有效.因为第一份裁决是第二份裁决的基础。
在审查委员会涉及罚金或阶段性罚款的裁决时.初审法院享有不受限制的管辖权.它不需要将案件交还给委员会另行作出罚金处罚裁决。而是可以直接撤销、减少或增加罚金或阶段性罚款。
五、欧盟并购司法审查中的问题
(一)审查程序的严重拖延
初审法院对并购裁决的司法审查通常会持续很长时间。据国际商会(ICC)统计.初审法院的审理时间平均为32个月.欧洲法院的平均审理时问也达到29个月即使启用快速审查程序也要超过7个月。在并购领域.商业时机稍纵即逝而在Kali与Salz并购案中.经过长达4年的审查后。欧洲法院才撤销了委员会附条件同意的裁决。这种拖延实质上剥夺了并购方寻求法院救济的实体利益。下表是部分并购案件的审理时间表:
(二)拖延的原因
造成审理拖延的原因主要有四个方面:(1)工作语言。初审法院正式的官方语言是法语。因此.在司法程序中所有文件必须被译为法语.这将是一项耗费时间的工作。(2)工作负荷。沉重的工作负荷是初审法院工作拖延的主要原因目前仍难以估计未来初审法院的案件量是增加还是减少。(3)专业技术。初审法院审理案件的法官并不都是专门从事竞争领域研究的人士,因而可能会增加案件的分析时间。(4)冗长的文书。初审法院的分析表明,原告提交的过于冗长的诉讼文书也是造成拖延的另一原因。初审法院指出:考虑到双方当事人以及司法行政工作的利益.诉讼文书应当着重于重要的事项并且尽可能地压缩冗长的诉讼文书使案件的档案工作变得异常复杂.这将大大影响案件的处理速度。
(三)可能的解决途径
1.“快车道”审查程序为了减少处理案件的时间.初审法院于2000年11月建立了快速审查程序(theexpeditedprocedure).也称为“快车道”程序(the“fasttrack”procedure)。快速审查程序注重I=I头程序而非书面程序.因而审理速度有了明显的提高。为了启动这一程序.原告必须向法院提出单独的申请.初审法院将根据申请个案地作出是否启动快速审查程序的决定。2005年1O月12日.初审法院对诉讼程序进行了大量的修改.这次修改的目的在于限制申诉和辩解的数量.以及起诉状和答辩书的总长度.从而进一步提高了审理效率。“快车道”程序是相当成功的。但是个别审查制又使它难以解决所有并购案件的严重拖延问题
2.新建欧盟竞争法院国际商会竞争委员会建议新设一个审判庭来处理竞争案件.以提高并购案件的审理速度。处理竞争案件的审判庭(也就是竞争法院)的建立可以适用已经存在的《欧共体条约》第225条第a款规定的机制这一机制曾用于建立审理公务员案件的公务员法庭。
建立竞争法院有以下优势:(1)量身定作的程序规则可以有效解决初审法院工作语言的问题。(2)如果审判庭专注于解决并购或竞争案件.它的工作负担将得到适当调整.从而使紧急的案件,尤其是并购案件.得到快速审理。(3)竞争法院专职法官的专业技能将得到更高的提升.从而使他们能更快地处理并购或竞争案件。但是建立竞争法院不可能一蹴而就。它可能需要很多年的时间。因此.建立竞争法院是一个长期的工程,为了解决审理时间过长的问题.在初审法院内部建立一个特别法庭审理竞争案件.将是一个明智的临时解决方案。
六、欧盟并购司法审查对我国的启示
欧盟并购裁决司法审查制度.经过多年的立法及司法实践.已经建立了较为完备的体系。这一特点不仅体现在立法上的严谨性.而且也体现在实践中的可操作性。而我国的并购裁决司法审查制度却刚刚起步.在许多方面仍有待进一步改进。
1.制定专门法规.完善并购司法审查立法体系。目前我国对并购裁决的司法审查没有专门的规定.因此.针对并购裁决所提起的诉讼应纳入一般行政诉讼的范围。并购裁决与一般的具体行政行为有所不同,其不仅会对社会产生较大的影响.而且往往涉及较强的专业性问题.如果完全适用一般行政诉讼的程序和规定,会出现诸多问题。制定并购案件司法审查的特别规定.可以更好地适应此类案件审理的需要.维护当事人的权益。制定针对并购裁决司法审查的专门法规,可以采取由最高人民法院发布关于审理并购行政案件的司法解释.也可以采取在将来制定的企业并购立法中予以专门规定
2.准确界定原告.明确并购第三人的诉讼资格。我国行政诉讼法规定.与具体行政行为有法律上利害关系的人可以提起诉讼。但是,在具体案件中如何判断有无“法律上的利害关系”。又无明确的依据。特别是如何认定受到并购裁决影响的第三人的原告资格.更缺少明确的规定。因此,我国可以借鉴欧洲法院对原告资格界定中适用的“个别且直接”标准。
3.适应并购裁决行政诉讼的特点.合理确定审理期限我国行政诉讼法规定的行政案件审理期限为3个月由于我国目前尚未审理过针对并购裁决提起的诉讼,无法得知实际审理所需的时间。但是从并购裁决案件的复杂性及欧洲法院的实践来看.3个月的期限过于短暂。难以保证案件审理的顺利完成。因此,我国应当结合并购裁决行政案件的特点.适当调整审理期限.以提高审理的质量和效率。
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论文关键词:行政征用公益目的程序正义司法审查
论文摘要:行政征用制度是各国出于发展社会公共事业的需要而设置的一种行政调控措施,是在城市化、工业化过程中获取土地的主要方式。它涉及到法律调整、政府职能、公众权利等诸多方面,涉及到广大土地使用权人的切身利益,因此,规范行政征收工作,对于促进经济发展,维护社会稳定具有十分重要的意义。本文在简要分析我国目前司法和理论界有关行政征用制度的概念、特征的界定的基础上,结合推行行政法治、保护相对人正当的合法权益,防止行政权的滥用和膨胀等问题,重新思考我国现行的司法审查制度,对目前我国构建行政征用司法救济机制提出了一些看法。
随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快,现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求,由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查”鸿沟”的不可逾越,导致人民法院在审判行政诉讼案件中,对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为,其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标,贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力,从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。以下就行政征用来做以论述。
一、行政征用的概念和特征
(一)行政征用的概念
行政征用是一个涉及宪法学、行政法学、民法学、物权法学等多学科的概念。按照《辞海》的解释,征用是指国家依法将土地或其他生产资料收作公用的措施。由于征用通常由行政部门来实施,因此在行政法学上也被称为行政征用。关于行政征用的概念,我国目前学术界主要有以下几种观点:
(一)广义说。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型,认为行政征用是指为了公共利益之目的,行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。
(二)狭义说。行政征用,主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用,是指国家为公共利益的需要,强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有。
(三)公共利益说。行政征用,就行为意义而言,是指行政主体出于公共目的,为满足公共利益需要,依法强制转移相对人财产所有权或使用权,并给予合理补偿的一种具体行政行为;而从规范这种具体行政行为的一系列规则角度看,它是一种独立的法律制度。
(四)包含说。行政征用是行政征收的一个种类,是指为了公共利益之目的,行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产,又包括动产。财产性质不同,征用的法律后果也有所不同。
学界之所以形成多种观点,是因为对行政征用的内涵和外延的理解有分歧从而导致对行政征用与公用征收、公共征用、行政征收、行政征购等概念界定模糊所致。依照我国现行法律的规定,行政征用的对象不仅包括不动产,也包括动产和劳务;既能取得不动产所有权,也可以仅取得不动产的使用权。因此,笔者认为,行政征用可以理解为是指行政主体出于公共利益的需要,依据法律、法规的规定,强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予公平合理补偿的一种具体行政行为。
(二)行政征用的特征
1.主体的法定性。任何行政行为合法性的首要条件就是实施行政行为的行政主体的合法性。作为直接作用于行政相对人财产权之上的行政征用,更应当得到法律上严格有效的控制首先,行为主体应当具备行政主体资格,一般为行政机关或法律法规授权的组织;其次,行政权的行使必需是在行政主体法定权限范围内,不得超越和滥用职权:再次,行政行为的内容应当合法,不仅要符合法律法规的规定,其行为的目的也必须符合立法的本意,不能曲解立法的意图或背离法律的宗旨和原则。
2.公益目的性。由于行政征用对行政相对人财产权会产生掠夺性的后果,因此,一般情况下,行政征收不应成为一项常规性的行政行为。而”公益目的性”则是对其启动过程中最重要的一个理由,只有为了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相对人放弃或出让全部或一部分财产的使用权乃至所有权。因此,如果认定为公益目的,无论是为了规范征用权的行使,防止其滥用,还是出于对相对人合法权益的保护都是至关重要的。
3.程序法定性。只有符合法定程序的行政行为才是合法的性质行为,任何行政行为都应当符合行政程序的基本原则。行政主体在实施行政征用的过程中,不仅应当依照程序规定来认定,也应当根据程序的要求履行相应的告知和说明,并给与相对方一定期限的发表陈述和申辩权的机会。
4.补偿救济性。这种补偿救济性体现在两个方面,首先,行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主体以强制方式无偿取得相对人的财产所有权,而行政征收即使是处于公益目的的需要也需给与相对人公平合理的补偿。根据”公共负担人人平等”原则,当国家牺牲无责任特定人的合法权益以满足其他社会成员的利益需求、要破坏原有平衡利益格局时,如果不弥补少数人的损失,势必在受损的少数人与获益的多数人之间造成一种不平等的状态,这也是对宪法上平等原则的一种侵害。其次,行政征用作为直接作用于相对人财物权并产生损害性后果的具体行政行为,除了行政上的陈述、申辩权之外,还应当给予其司法上的救济和保障。
二、司法审查制度概况和内容
(一)司法审查制度的概况
在我国的法律语境中和政治体制下,并不存在司法审查这一学术概念,这一概念是从美国法中引进的,其理论基础是三权分立学说。在大陆法系国家,存在公法与私法的划分,认为公权力的行使存在一定的特殊性,普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。正是在这一背景之下,法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院,判断行政行为的合法性。其他大陆法系国家,与法国相同,也成立专门的行政法院审理行政案件,大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。
而这种审查强度和范围上的不同,不能妨碍各国在规定司法审查制度的目的大方向上的一致性:即通过司法权对行政权的制约和监督,防止行政机关的滥用职权,促进行政机关依法行政,保障公民合法权益免受国家权力的不当侵犯。”没有司法审查,行政法治等于一句空话,个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益,而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力,可以促使他们谨慎行使权力”。
(二)我国的司法审查制度
同样的,我国的司法审查制度的设计也体现了我国政治体制以及时代与民族的观念和意识形态的发展,体现了对公民合法财产权的保护、体现了我国依法行政的水平等。笔者将仅从技术层面来讨论我国的司法审查制度,一是确定审查的主体;二是确定审查的对象。首先是审查的主体。综观各国的立法,司法对行政的审查一般包括合宪性审查和合法性审查两种。合宪性审查是指由专门机关对某些行为是否违反宪法进行审查,我国目前的违宪审查主要由全国人大会负责;而合法性审查是指司法机关对违法行为是否合法进行的审查,其主体一般理解为各级人民法院。其次是审查的对象。按照我国现行的行政诉讼法的规定,我国的司法审查制度是以合法性审查为主,以合理性审查为辅。
三、我国现行的行政征用制度存在的几个弊端以及现行司法审查的不足
(一)对行政主体的规定不明,导致征用权被滥用,也造成了审查的不能
我国现行立法中对于对征用权的行使远未达到规范的程度,首当其冲的问题就是对征用主体的规定未能明确化,缺少一项专门的《行政征用法》来设定行政征用权。有时仅含糊规定”国家”为征用权主体,甚至允许以”政策”来设定征用权,由于政策制定者的多样性。造成了任何一个行政机关都能以”国有”名义实施征用的制度漏洞。
(二)以”公益”为名的征用泛滥,何谓公益无权审查
现实中比较多见的以”公益”为名的征用的滥用包括两种情形:一是商业目的乃至部门利益的征用行为盗用公益之名以行之;二是动辄以公益为名的随意征用损害了广大行政相对人的根本利益。
何谓公益目的,不仅在实体法律规定上是含糊其词的,已有的学理解释也仅是使用却未做具体表述,在到底什么是公共利益、谁来认定为公益的程序设计上也法律规定或授权的权威认定和解释,”社会公共利益”的概念都是弹性的、不确定的,不仅造成人们认识上的偏差,在缺乏相应有效的控制的情况下,也导致了行政征用权的滥用。
(三)单方强制性损害了相对方的合法权益,程序正当性无从审查
《宪法》缺乏对国家征收、征用私有财产需要经过正当程序的规定,在单行的法律中除土地征用外,大多数征用行为均无程序控制,或仅有非常简单的规定,这种状况与法治的进程是不相适应的。当行政行为的合法性都得不到保障时,其行为的合理性就更无需多言。当行政行为的理性得不到规制,当谨慎合理的要求得不到保证时,即使行为的初衷是出于公益目的。在权力行使的过程中也往往会造成对行政相对方不必要的损害。
(四)救济的不合理、不到位,司法审查的内容和作用有限
被拆迁户不仅需要得到公平对话的机会,更需要司法的最后保障。而救济应当包含在从做出征用决定开始到确定征用范围和对象、决定补充标准和数额的整个过程。在与力量、地位均不对等的强大的行政权面前,在尚无制度保障的情况下,征用相对人其陈述申辩的力量能有多大作用均未可知。只有充分发挥司法作为社会公平正义的最后保障的作用才是在制度上对相对方合法权益给予最大保护。
各国规定的行政征用救济的方式主要有行政复议、行政诉讼、国家赔偿诉讼三种形式。通过司法程序,一方面可以就行政征用行为提起行政诉讼和国家赔偿之诉。另一方面当事人对土地、房屋等征用的补偿决定不服的,也可以向人民法院提起行政诉讼。
但在我国目前,以行政诉讼解决行政征用纠纷有着其自身无法克服的局限性和不彻底性。包括对规范性文件的审查的,对政策性征用行为的审查均受到体制的限制,对公益诉讼的规定的尚未完善,对国家赔偿的标准定位过低等问题,当事人合法权益无法得到法律最有效的保护。因此,加强对行政征用制度的司法审查就更加具有理论和现实意义。
四、完善对行政征收的司法审查,加强我国现行的司法审查制度对行政征用的干预
(一)扩大司法审查的范围
“行政征用的救济制度是公民的权利和利益受到行政机关侵害时或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径。”只有对行政征用行为的审查全部纳入到司法审查的范围内,司法才能发挥对行政权的监督和制约作用。
(二)完善立法,确认行政征用权的实施主体
由于立法层面上专门的《行政征用法》的缺位,从而造成对实施行政征用的主体是否适格的认定的困难,但可以肯定的是,作为对行政相对人财产权利影响甚大的行政征收行为绝不是任何一个行政机关都能实施的,它必须具备法律的明确规定或者授权,因此,应当尽快将相关问题提上立法日程,从法律层面上明确行政征收权的实施主体,便于司法机关对主体资质的审查。
(三)立法界定公益目的,并确认司法机关对公益目的的认定权
第一,有鉴于我国以往立法中对”公共利益”界定的模糊,应在立法上采用列举式与概括式相结合的办法对公共利益作出相对明确的规定。政府基于公共利益的需要实施征收、征用时,要进行利益衡量,在公益占绝对优势且具有必要性时才能征收、征用私有财产,以防止征收、征用权的滥用,最大限度地保护公民的私有财产权。结合我国的实际情况,可以由全国人民代表大会常务委员会对公共利益进行立法解释。首先明确它的内涵,然后,再对其范围进行列举式的明确界定。
第二,结合效率和公平的考量,必需有一个相对中立的、各方信任的主体来界定。如果以立法的方式界定,无论是从学术理论层面的缺位还是技术操作层面的过于原则性、滞后性以及难以操作性来考虑都存在难度;如果以行政认定的方式,又易流于形式,有失公正;如果以公众投票的方式,不仅难以保证时效性和真实性,也不完全符合当下的国情。
权衡之下,确定司法机关为公益目的的认定机关无疑是最佳的选择。司法机关也许不具备认定公益目的的经济学、政治学的理论,但司法可以审查认定”公益目的”的依据是否合法、认定的程序是否公正、认定的理由是否充分以及各方面的数据是否足以采信等。如果司法机关都不能采信公益目的的说辞,那么又怎么能让权益相关的利益关系人信服,其合法财产权被强制剥夺是为了公益的需要?因此,由法院根据法律规定来最终裁决最有利于维护社会的公平和正义。
(四)完善司法对征用程序的审查
任何一个行政行为的生成都有一套严格的行政程序,要完善司法机关对征用程序的审查,首先仍然是要加强行政征用的程序立法,明确规定从立项、调查、决定乃至实施的全过程,赋予相对人充分的知情人、参与权以及救济权,以程序的正义来维护实体的正义。
(五)加强司法对征用行为合理性的审查
行政征用行为一旦实施会对相对人合法财产权益造成损害性的后果,有时候这种损害后果的发生甚至是无法逆转无法弥补的,因此,当审查认为行政行为的作出过程中,行政主体自由裁量权的行使已经明显超出了合理目的和程度的界限,会造成相对方不必要的损失。
(六)进一步完善司法救济的途径。
司法是社会正义的最后保障。建立配套的、完善的司法救济途径是对人们利益进行保护的一道最后的防线。对待行政征用中出现的问题,司法机关应该考虑司法的作为问题,进一步完善行政征用中的司法救济。在征地补偿救济中,应扩大行政复议、行政诉讼和国家赔偿的范围,完善行政复议、行政诉讼的程序及其裁判种类与适用条件,重构国家赔偿的归责原则,提高国家赔偿的标准等等,为私有财产权的保护提供更大的空间,设计有效的措施,增强保护的力度与实效;行政征用诉讼中涉及民事权益的争议,由于行政案件不适用调解原则的限制,在当事人不愿意提起民事诉讼的情况下,其合法权益不能得到法律最有效的保护。
当然,我们考察中外司法审查制度进而理顺我国行政行为司法审查及其法律监督中的相互关系,从而谋求我国行政行为司法审查制度的科学设计,真正赋予人民法院依法审查被诉具体行政行为及其所依据的规范性文件合法性的司法职权,仅仅局限于本文的视角范畴还是远远不够的。它至少还有赖于国家整个司法壁垒资源配置工程的成功推进,尤其离不开人民法院司法体制、审判组织、法官职责以及审判方式等方面的改革与完善,更有赖于国家宪法典最终的司法化。这样的制度安排与我国的审判制度有关,也是由征用行为的特殊性决定的,因此,笔者认为,在这里可以通过最高人民法院发布司法解释的办法,允许对这类案件进行调解,以维护公民的民事权益,以切实维护行政征用相对人合法的财产权利,赋予其实实在在的民主权利。
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欧盟委员会指出,在欧盟法律框架内,欧共体条约第 56 条关于成员国之间以及成员国和第三国之间关于资本的自由流动的原则应当适用,但资本的自由流动并非绝对。 作为条约的基本原则之一,条约第 57(2)条从两个方面对其作出规定:首先,共同体可以通过特定多数方式对来源于第三国的直接投资采取措施;其次,不排除共同体可以通过一致决议对外国主权财富基金的直接投资采取限制措施。
今天读文网小编要与大家分享的是:欧盟外资并购国家安全审查制度对中国的启示相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
摘 要:21 世纪以来,欧盟主要国家纷纷修改外资并购立法,加大对外资并购国家安全的审查,审查标准趋于严格,审查范围愈发扩大。 这种外资审查立法权扩张的冲动受到来自《欧共体条约》所确立的资本自由化原则的制约。在国际投资政策趋紧的背景下,中国公司近年来在欧美国家的外资并购不断受阻。深入理解欧盟外资并购立法的规定是当前中国企业制定国际化战略的基本要求。
关键词:欧盟;外资并购;国家安全;资本自由。
论文正文:
欧盟外资并购国家安全审查制度对中国的启示
近年来,中国公司在欧美国家的外资并购不断遭遇到国家安全的审查。2012 年 10 月,美国国会公布了对中国通信设备企业中兴和华为的调查报告,认定“华为和中兴受中国政府影响,这种影响带来了对美国及其通信系统的安全威胁。 ”①在美国做出对华为和中兴的调查报告之后,一向对外资持开放态度的英国也由议会情报和安全监管部门展开对华为的国家安全威胁的调查。 就目前来看,这种针对中国企业跨国并购的调查似乎有愈演愈烈的趋势。 对外资一向开放的西方国家为何屡屡采取措施限制外资? 是出于政治目的还是为摆脱经济困局,或是权力机构“为利益图谋”?[1]答案或许兼而有之。不过,在美国国会的报告中,诸如“华为未能解释其与中国政府的关系”、“华为未能解释其内部党委的功能”、“华为未能提供其与中国军方是否有联系的详细答复”等论断也的确是根据现有的法律所得出的结论。 这意味着无论欧美国家对中国企业的审查目的如何,外资并购可能产生的国家安全威胁确实是其关注的重点。 因此,在国际社会尚不存在统一的投资法制的背景下,中国企业唯一能做的是在接受这一现实的基础上审视自身发展模式,重新制定国际化战略。
欧盟市场因其政治稳定、市场成熟、法制健全而成为中国企业投资国外的重要选择地。 在不断遭受美国的外资并购审查,并且总是以相同或类似理由被禁止并购的情况下,中国企业目前需要慎重考虑在欧盟各国的外资并购, 对并购做充分的评估。因为相关交易一旦被认定构成威胁国家安全,相关的论证在其他并购交易中有可能会被直接作为证据使用。 欧盟各国的外资并购国家安全审查制度不同于美国,其成员国的立法要受到来自欧盟委员会的审查,审查的依据是该法不得违反资本自由的基本原则。 由此,理解欧盟及其成员国的外资并购法对于中国政府的法律实践以及中国企业的跨国并购决策具有至关重要的现实意义。
在资本自由原则的制约下。进入 21 世纪以来, 国际政治关系总体继续趋于缓和,但地区冲突持续不断,各种国内社会矛盾突出。 正如联合国“高级别小组”工作报告中指出:“人类面临的最大的安全威胁已经绝不仅仅是国家发动的侵略战争了。 这些威胁扩大到贫穷、 传染病和环境退化;国家内部的战争和暴力;核武器、放射性武器、化学和生物武器扩散和可能被使用;恐怖主义;以及跨国有组织犯罪。 这些威胁不仅来自国家,也来自非国家行为者,威胁的不仅是国家安全,也威胁到人类安全。 ”②而全球化进程的进一步加快使得这种威胁可能通过跨国公司这一载体在世界范围内蔓延,因而,欧盟各成员国一改往日对外资的自由态度,纷纷修改外资法或竞争法,加强对外资并购“国家安全”的审查。
(一)德国:宽泛的资本自由例外范围。
1.将国家安全审查界定为资本自由的例外。
德国《对外贸易和支付法》是调整外资并购的主要法律。 该法在 2004 年美国公司购买德国潜艇制造商控制性的股份后进行了修改,对外国公司并购德国与国防相关的企业加强了管制。 根据该法,收购德国生产武器、弹药、密码设备、坦克的发动机或齿轮系统,或是其他军事装甲车辆的公司的股份超过 25%的,要受到国家的审查。 德国目前正在考虑进一步修改法律,涵盖主权财富基金投资所产生的国家安全问题。
2009 年,德国议会通过了《对外贸易和支付法》
修正案,规定如果外国投资威胁德国的“国家安全”,联邦政府享有广泛的权力来禁止在德国的这些投资。 新的法律对德国公司将股份转让给欧盟之外或欧洲自由贸易区(瑞士、挪威、冰岛和列支敦士登)之外的国家规定了更为严格的限制。 德国政府有权根据公共政策或公共秩序阻止或修改任何交易。
《对外贸易和支付法》的第 7(1)(4)条规定:在欧共体条约第 46 条和第 58(1)条的范围内,为了保护德国公共政策或公共安全,可以对对外贸易的交易和实践进行限制;第 7(2)(6)条进一步明确了这种限制应特别在下列情形中采取:协议涉及到欧盟以外的购买者收购德国公司或其股份,如果这种收购损害了公共秩序或安全,或是对社会的根本利益造成实质性和充分的严重威胁。 然而,对于何谓威胁公共秩序和安全,该法并没有进一步界定。 政府在将该法提交议会批准时,曾特别强调该规则的例外属性,主张应对公共秩序和安全做限制解释;并且这种公共秩序不同于行政法意义上的公共安全和秩序,后者含义更为广泛。
根据现有的条文,一方面对公共安全和秩序的理解可以参照欧共体条约的第 46 条和第 58 条。 这两条是关于设立企业自由以及资本流动自由的例外规定。 也就是说,对外国投资进行审查或限制不得违反资本自由的基本原则。 公共安全与秩序仅仅是资本自由例外情形之一。 因而,对外资并购的公共安全审查并不违反欧共体和德国关于资本自由的规定。 另一方面,正如有学者所指出的,“对社会的根本利益造成实质性和充分的严重威胁” 表明,限制措施只有在例外情形下才可以采取,并且不属于行政法上广义的公共安全和秩序的特殊情形。
2. 扩大受规制的收购企业范围至“间接收购者”。
原则上来说,在欧盟领域内设立的公司收购德国企业并不会受到调查,尽管《对外贸易和支付法》规定在“虚假安排”或“规避管制”时,仍可以进行调查。
然而,根据《对外贸易和支付条例》第 53 条的规定,即便直接的收购者是德国或欧盟企业,也可能被采取限制措施。 第 53(1)条规定,如果第三国的股东持有目标公司 25%以上的股份,或者收购之后的股份将超过 25%,德国经济部可以对第三国收购者任何直接或间接参与收购德国公司的情形进行调查。 间接控股是指收购者持有某一公司 25%以上的股份,而该公司又直接拥有被收购者超过 25%的股份。 显然,根据这一规定,收购者无需购买整个公司或控制性的股份(大于 50%),只要收购的份额达到 25%就够了。 这一门槛的设立显然基于这样一个认识,即 25%的投票权就可以在很多情形使投资者阻止特定的商业决策。
对于企业是否属于欧盟境内,德国法律规定取决于实际有效的营业场所。 对于不具有法人资格的分支机构或简单的营业场所,与其代表的法律主体所具有的国籍相同。 相比之下,对于具有法人资格的分支机构,即便是第三国收购者所设立的,如果在其他欧盟成员国正常设立,则不具有“第三国”地位,而是应被视为欧盟境内的公司。 然而,任何通过或经由这类分支机构实施的收购都将被视为第三国企业的间接收购。 由这一规定可见,受管制的对象并不限于第三国投资。 该法也包括非直接收购,即收购者并不直接收购德国公司,而是通过购买另一个公司的股份,而该公司又为德国被收购的目标公司的股东。 在这种情况下,只要第三国投资者持有中间公司 25%的投票权,该中间公司又至少持有目标公司 25%的股份即可。 由此,完全发生在德国之外的交易也可能适用德国关于外资收购的法律。例如,如果中国公司购买美国企业,而美国企业刚好持有超过 25%的德国公司的股份,则中国公司可能会受到调查。 再如,如果被收购的是一家荷兰公司,若该公司在德国有一个控股的分公司,收购者若为美国公司,也同样会受到德国法律的调查。 更重要的是, 欧盟内部成员国的公司收购德国的公司,根据德国的立法也有可能被调查。 例如,如果英国公司被第三国投资者(如美国)持有超过 25%的股份,它收购德国公司 25%的股份时也会受到调查。
在审查程序方面,在该法案提交议会时,德国政府提出准备设立专门的机构来监督可能对公共秩序和安全造成严重威胁的收购情形。 因此,对于收购者而言,其并无义务去通知政府相关部门关于收购的行动。 不过,在现实中,收购者会自愿通知经济部,从而获得关于收购是否会造成威胁“公共秩序和安全”的答复。 现有的法律并没有对这类答复的期限作出规定。 如果提供了较为充分的信息,则根据一般情形,政府需要在两个月内作出决定。 根据《对外贸易和支付法》第 7(5)条的规定,由联邦经济部开展调查,经济部可以在三个月内完成调查。
(二)法国:缺乏明确的资本自由限制领域。
1. 一直相对谨慎的外资准入政策。
法国对外国投资的开放经历了一个循序渐进的发展过程。 历史上,法国政府并不欢迎来自外国的投资。 二战后,出于恢复经济的需要,加上美国援助欧洲国家“马歇尔计划”的实施,法国才开始引进外资。 随后,在欧洲经济一体化进程的推动下,法国才逐渐开放本国市场并放松对外资进入的限制。 然而,同欧盟国家相比,法国对外资的行政审批手续和管制一直都是比较多的,政府对部分行业实行行政管理并限制外国人从事某些行业的经营,尤其对军工和国防等涉及国家安全的敏感领域,对外资更是设有严格的特殊限制措施。
在 1996 年之前法国的外国投资法规定:影响公共职能、公共秩序、健康、安全或国防工业等部门的外国投资需要经过政府部门的事先批准。 法国的财政与经济部有权禁止没有获得适当授权的外资进入。 如果投资涉及到与国家安全相关的企业,财政与经济部就会向国防部门征求意见。 从 1996 年新的外资法制定后,法国针对欧盟国家投资者和非欧盟国家投资者作了区分,对于来自欧盟国家的投资者投资国家安全、公共健康、安全或秩序等领域并取得法国公司控制权的,不需要获得事先批准。 然而,对于国家安全的具体含义和涵盖领域,该法没有规定。 实际上,由于法国政府对主要的国防公司拥有多数的所有权,外国投资者进入这些领域非常困难。 而在 1993 年的私有化法律中,国防企业虽然被列入出售范围,但法律禁止政府将超过 20%的股份出售给非欧盟成员国的投资者。
2. 保守的外资审查制度违反欧共体法律。
2000 年, 欧洲法院裁决法国 1996 年的外国投资法违反欧共体法律,产生了阻止外国投资者在法国投资的效果。 法院要求法国明确规定其投资限制领域。 为此,法国在 2004 年制定了 2004-1343 号法案,修订了外国投资审查程序。 随后,在 2005 年颁布的部长法令中,规定在 11 个经济部门的投资,如果外国投资者试图获得法国公司的控股权或特定的比例,则需要经过法国经济、财政与雇佣部的事前批准。 这些部门包括:博彩业;私人安全;研究、开发或生产用以阻止病毒或细菌非法用于恐怖活动中的方法;涉及生产用于拦截通讯和监听对话的设备; 关于信息技术产品和系统安全的测试和证明;生产或提供确保信息系统安全的产品或服务;军民两用的物品和技术;密码技术设备和服务;承担国防机密的公司所开展的业务,尤其在国防合同或安全条款下进行的;研究、开发或交易用于军事目的或战争物质的武器、弹药、火药、爆破物质;公司基于承包合同所开展的、为国防部门设计或提供设备的业务,无论是直接承包还是分包的方式,是为上述第 7 项至第 10 项的部门生产产品或提供服务。
2006 年 10 月, 欧盟委员会正式要求法国修改其条例。 2008 年 2 月,法国对欧盟委员会的要求做出回应并提出修改建议。 随后,法国修改了对外国投资进行审批的法律程序。 该程序规定:在影响公共政策、公共安全或国防利益等特定领域,在法国建立的公司若获得超过 33.33%的股份时,就需要适用事先审批程序的规定。 对于来自欧盟、冰岛、挪威和列支敦士登的投资, 批准程序的范围相对较小;而且只有在投资者存在违反刑法嫌疑,或是在其无法保证设立特定企业的能力、研究、技术或安全时,或是无法确保公共服务或军事物质的生产时,交易才被禁止。
欧盟委员会屡次要求法国修改外资并购审查法律的原因在于:法国在外资并购领域的审查制度不具有透明度和可预见性,可能会被滥用,从而侵蚀欧共体条约资本自由的基本原则。
(三)英国:渐趋收紧的外资自由政策。
英国的法律并没有对外国直接投资基于国家安全特别设置专门的法律机制。 不过,英国政府有权根据国家或公共利益阻止国内企业或外国投资者对英国企业的并购或接管。 英国也对特定领域的外国直接投资进行限制;同时,政府对一些关键性的私有公司持有特定的股份,以便在特殊情形下限制外国投资者的控制权,或是由政府行使特定的否决权。
英国 1975 年《工业法》规定:政府有权干预非英国居民违反英国国家利益对重要的制造业的接管。 该法并没有对重要一词做出界定,但无疑包括与国防有关的部门。 不过,英国政府到目前为止并没有过行使这一权力。1973 年的《公平贸易法》规定对外资并购进行反不正当竞争审查。 该法允许对竞争以及公共利益产生不利影响的交易进行审查。 该法对违反公共利益的界定较为宽泛,在确定时可以考虑的因素包括有效竞争、消费者利益、新产品的研发、成本降低、企业和劳工的平衡等。
总体而言, 英国是欧盟经济开放程度较高的,但对外国投资的管制在近年来也在英国被讨论。 对某些为政府所有或由政府机构控制的产业的外资准入设置了审查机制和限制:国防、核能领域对外国公司和英国公司均有限制;收购大型或经济上有重要影响的英国企业,必须获得政府批准;银行和保险公司开业前,必须获得金融服务局及政府的批准。 此外,由于外国资本在能源部门并购事例的增多,英国正在考虑修改外国投资法,或是修改目前的审查程序。
从以上三个国家对外资并购的审查可见,欧盟成员国在 20 世纪以来纷纷通过修改立法、 制定新的法律等方式,加大对外资并购的审查力度。 尽管审查的依据各有不同,但多数是以确保国家安全不受威胁为主要目的的。 与美国相比,欧盟国家对外资并购的审查在立法权限上要受到来自欧盟层面上的限制。 欧洲法院会对成员国外资并购立法是否违反资本自由的原则作出认定; 并且随着 2009 年《里斯本条约》的生效,欧盟取代成员国享有在投资领域立法的专属权力,对成员国投资立法和投资政策的审查将更加严格。 不过,从上述各国的立法可见,扩大对外资并购国家安全审查的范围和领域似乎正在成为欧盟国家难以抑制的冲动。
严格来说,欧盟层面是不存在关于外资并购国家安全审查的法律制度的,因为欧盟作为区域化组织,其宗旨在于促进各成员间的经济一体化,资本自由化是其最终的价值追求。 而且,欧盟并非一个国家,不存在国家安全受威胁的可能。 不过,与其他国际经济组织不同的是,欧盟具有独立经济体的特征,为了维护欧共体市场的完整性,就需要在欧盟层面适用统一的竞争政策。 因此,当欧盟面临其他国家在欧盟市场的不正当竞争行为时,就会基于这种超国家层面上的市场安全考虑,对其进行审查。
(一)对主权财富基金的规制:市场竞争秩序的维护。
主权财富基金(Sovereign Wealth Fund)是指由政府所拥有的投资基金,构成基金的金融资产包括股票、债券、财产权以及其他金融工具。 一般情况下,主权财富基金通常还包括政府财政盈余,或是中央银行的官方外汇储备。 根据国际货币基金组织的统计, 主权财富基金在 20 世纪 50 年代就已存在,但它在过去的 10~15 年才在世界范围内大量增加。2007 年,主权财富基金的数量就在 2 万亿 ~3 万亿之间,近来增长更快。
各国对于外国国有企业或主权财富基金的投资都尤其关注。 由于主权财富基金是政府所有,因此有国家担心其可能受政治目标指引,而非以企业的利益最大化为目标;或者其投资决策可能会受到基金所在国的干预。2008 年,欧盟委员会发布《欧盟关于主权财富基金的共同方式》, 建议欧盟领导人达成共同的方式来增强主权财富基金的透明度、可预见性和责任性。 该《共同方式》提出了欧盟关于主权财富基金投资的管制方式。 尽管委员会明确规定文件只涉及“主权财富基金”,但对特定成员国对来自第三国的投资进行限制的做法也给予了关注。
欧盟委员会指出,在欧盟法律框架内,欧共体条约第 56 条关于成员国之间以及成员国和第三国之间关于资本的自由流动的原则应当适用,但资本的自由流动并非绝对。 作为条约的基本原则之一,条约第 57(2)条从两个方面对其作出规定:首先,共同体可以通过特定多数方式对来源于第三国的直接投资采取措施;其次,不排除共同体可以通过一致决议对外国主权财富基金的直接投资采取限制措施。
但是,委员会不赞成在欧盟层面上采取管制性的干预措施, 而是建议制定主权财富基金行动守则。 对于国内立法来说,委员会认可成员国有制定管制或调整主权财富基金的国内措施的权力,并指出这项权力受限制。 根据委员会的看法,这些国内措施在下列情况下是允许的: 措施与条约是相符的;不违反比例原则和非歧视原则;并与国际义务不发生冲突。
欧洲法院对于成员国如何采取与条约完全相符的措施提供了进一步的指引。 欧盟法院指出:单纯依靠经济背景来认定并不能证明条约所禁止的交易具有正当性。 它还提出评估比例性原则的标准:措施必须旨在保护合法的普遍利益;对于实施审查权力的可预见的严格的时间限制;资产或管理的决策必须具体列明;以及机制的目标和稳定的标准必须受到法院的有效审查。③委员会注意到欧盟的《并购条例》禁止成员国针对存在不正当竞争嫌疑的投资采取此类措施。 并购条例所采取的“一站式”方式是基于收购或其他聚合交易具有“共同体层面属性”的目标,在此类竞争方面的投资,委员会保留了专属的权力。
同其他外资并购相比,主权财富基金因其特殊的属性而不存在“是否为外国政府拥有或控制”方面认定的困难。 因此,在特定领域,基于国家安全的理由禁止主权财富基金投资并不会引起很大的争议。然而, 从欧盟对主权财富基金管制的态度可见,主权财富基金如果能以透明、可预见、并且风险可控的方式运营,对成员国的国家安全威胁并非主要考虑因素。 因此,对主权财富基金的管制更多应基于公平竞争市场秩序的维护。
(二)对能源部门的规制:基于垄断所产生的国家安全考虑。
欧盟近期的一些立法计划,包含对外国投资者投资特定部门(主要是能源部门)的禁止。 例如,根据 2007 年的《天然气指令》(草案)的第 7 条 a 项和《电力指令》(草案)的第 8 条 a 项的规定,欧盟禁止第三国的个人控制传输系统或传输系统处理器。 在能源的生产和输送方面,欧盟主张对能源供应实施所有权分割(Ownership Unbundling),并认为这是一种能阻止市场地位滥用的重要方式,能保障有效的和竞争性的市场存在。
所谓所有权分割,根据天然气指令第 7 条的规定,是指拥有传输系统的企业或个人不得同时直接或间接地控制生产或供应设施。 其中,“控制”既包括禁止取得所有权或其他形式的控制权,也包括对于已经存在的所有权或控制进行剥离。 这一剥离义务的规定引起了广泛质疑,认为其侵犯了财产权。
当然,天然气指令的第 7a 条并非单纯的“分割”措施。 对外国投资者控制传输系统的禁止,也被视为是一种能源安全机制。 由于能源的策略性和经济重要性,能源供应的安全和稳定通常依靠排除或限制外国公司在这一领域的投资来实现。 对外国投资能源部门进行限制,在指令中设有两个例外,一是不违反了共同体的国际义务;二是共同体可以通过缔结国际协定来修改这种限制。 也就是说,如果欧盟与其他国家签署相关国际协议,外国投资者就可以被豁免进入能源市场,并且不受“所有权分割”的制约。
不过, 有学者质疑这一规定违反了 WTO 服务贸易总协定欧盟在市场准入的具体承诺,也违反了投资协定的规定。 因为针对外国投资者已经存在的能源生产和供应设施进行所有权分割等同于征收。[3]虽然根据双边投资协定的规定,征收和国有化的条件之一是要基于公共利益。 不过,投资协定关于征收条件的公共利益的含义通常是因为特定的事件发生而产生征收的必要。 显然,仅仅根据市场竞争来实施所有权分割不能满足征收的前提条件。
欧洲法院对于适用“国家安全”确立了一系列标准。 除了需要满足是否存在一个非常重要的国家安全目标之外,法院还确立了一系列程序要求用以判断国家安全审查是否违反了资本自由流动原则。
(一)山达基教派诉巴黎案:审查范围应具有明确性。
在“山达基教派诉巴黎”一案中,④山达基教派(Scientology)对法国的一项外资审查制度提出质疑。该制度规定,“外国投资如果可能构成威胁公共政策或公共安全,应事先经过相关部门授权。 ”但该制度并没有对威胁公共政策或公共安全作出任何解释。 欧洲法院认为,该审批制度限制了资本流动自由。 欧盟法院注意到公共政策和公共安全在法国法律中“并没有更详细的界定。 因此,投资者并不能从中获得关于在何种特殊情形下,投资需要经过事先授权的信息。 ”正是考虑到这一点,欧盟法院最后判决:“由于缺乏精确,个人无法获悉其来源于《欧共体条约》第 56 条的权利和义务。 因此,该制度与法律的确定性原则相冲突。 ”显然,从措辞看,欧洲法院并非禁止法国基于公共安全对外国投资进行审查,并要求其获得事先批准,而是担心如果不对公共安全做明确规定,该制度可能会被不加限定地滥用,成为对一切外国投资进行审查的借口,从而损害资本自由的基本原则。
(二)欧盟委员会诉西班牙案:审查结果应具有可预见性。
在“欧盟委员会诉西班牙”一案中,⑤西班牙法律规定:特定的外国企业收购国家重要的能源公司的控制性或重要的股份(至少 3%的资本或投票权)时需要作出通知;西班牙法院在两个月的期限内有权撤销或修改新股权持有者的任何投票权,在作出这一决定时必须考虑新投资对能源公司可能造成的严重风险和消极效应, 投资者将受到透明度、独立性、风险管理、经营方针、安全能源供应的能力、遵守公共服务义务以及保护公共利益和能源政策等方面的审查。 欧洲法院认为,西班牙对资本自由流动的限制不具有正当性,即使法院承认保护能源供应是一个有效的正当性目标。 仅在收购时对投票权进行限制并不足以防止投票权在事后以一种有害的方式行使。 也就是说,审查的结果有两种可能:
允许收购或撤销(修改)收购。 当允许外国企业收购国内能源公司,但外国公司事后仍采取加强控制权的方式使企业的经营活动影响本国的公共安全。 这时,该制度不能充分地证明其所宣称的“保护能源安全”的目标。 同时,法院还注意到该立法在对撤销或修改投票权方面走得太远,并不局限在那些与能源安全有关的领域。
(三)欧盟委员会诉比利时案:审查程序应透明与公开。
在“欧盟委员会诉比利时”一案中,⑥比利时通过了一项法律,要求针对 SNTC 和 Distrigaz 两个公司的核心资产的任何转让、担保或其他改变必须事先通知政府;部长在接到交易通知的 21 天内,如果认为交易严重影响了比利时在能源部门的国家利益,有权对交易进行阻止。 欧洲法院认为,这种对资本自由流动的内在限制是正当的:因为该体制是关于禁止交易,而并非对交易进行事先审查;有严格的时间限制;政府对交易的介入也仅限于核心资产的处理;介入的权力限于对能源政策目标的实质性威胁;提供了有效的司法审查。 比利时的立法之所以不违反资本自由原则,关键在于其不仅在立法宗旨上而且在具体制度设计上,都是为了确保本国的能源部门不被外国公司控制。
由此可见,在对外国投资进行审查时,无论是从安全方面的考虑还是依据国家干预的评估标准,法院似乎要求审查具有相当程度的可预见性。
综合考察欧盟各国对外资并购进行国家安全审查的立场,对关系到国家安全和国家竞争力以及技术的保护是审查的原因之一。[4]近年来跨国并购的大量发生,加上经济危机的影响,也使一些国家开始关注并购所可能产生的失业问题。 而大多数并购对能源和稀有资源领域的进入则进一步加大了这些担忧。 外资对能源和矿产公司的直接控制自然就会成为政治性的问题,从而与国家安全问题联系在一起。 纵观欧盟、欧盟主要成员国以及欧洲法院关于外资并购国家安全审查的法律实践, 可以发现,资本自由的原则一直是制约过度审查的主线。 对于中国政府和企业来说,欧盟的法律实践具有重要的启示。
(一 )恰 当 处 理国 家安全 审 查 制度 与 资 本 自由原则的关系。
目前,欧盟及其成员国对外资并购的“国家安全”审查所涉及到的典型事例并不多,这主要是因为欧盟一直采取外资开放的政策。 而在欧盟成员国之间,对外资并购的国家安全审查就更为少见。 尽管欧盟各国长期以来奉行资本自由的政策,但在本世纪以来, 欧盟主要国家纷纷修改外资并购立法,加大对外资并购国家安全的审查,审查标准日趋严格,审查范围愈发放宽。 这既有对当前日益多元化的国家安全威胁进行应对的成分,也有从经济角度考虑,作为用于保护本国企业利益的借口。 资本自由原则在国际投资领域向来就不是一个具有普遍义务性的规则,相反,它在不同时期的宽严程度完全取决于一国的经济发展状况。 当一个国家在经济发展方面对外来资本、外来技术和管理经验的利用需要迫切时, 就会放松对国家安全的资本准入审查;相反,当一国在特定领域的经济发展程度和技术水平处于领先地位时,就可能会基于一定的理由对外资进行限制。 国家安全威胁只不过是诸多理由中最具正当性且最不需要充分论证的一个而已。 因此,撇开直接影响国家安全的投资领域,在经济领域内我国外资并购国家安全制度的建立和完善必须首先准确把握国家当前经济的发展水平,充分认识国家安全审查制度与资本自由的关系,在二者之间作出恰当平衡。
(二)制定相对宽泛和模糊的国家安全审查制度。
欧盟成员国对特定部门和领域的外资准入的国家安全审查制度具有宽泛性和模糊性,这点值得中国立法借鉴。 我国需要尽量使国家安全审查机制所管辖的范围广一些, 在制定法规时尽量采取较为模糊的定义,使其可以在更大范围内、更长时期内解决外资与国家安全之间的问题。[5]这一做法在政治方面还具有另外两个方面的便宜性:一是作为未来 WTO 投资政策谈判的既有条件; 二是作为与欧美等国家的国内审查制度相对抗的措施。 WTO《与贸易有关的投资措施协议》虽然禁止“对贸易产生扭曲和限制作用”的投资措施,但对各成员国外资准入的管制并没有明确规制。不过,在 WTO 新一轮谈判中,投资的自由化是发达国家试图纳入到贸易谈判框架中的议题。 如果我们不及时就此问题早制定国内法,就无法在谈判过程中占据与发达国家同等有利的地位,更不能在我国企业不断遭受欧美国家审查的情景下采取一些对等性的反措施。
(三 )通 过 改 变 国 家 身 份 来 提 升 国 内 企 业 的国际影响。
从法国、德国等国家的立法可以看出,在欧盟内部成员之间,几乎是不需要对外资并购进行国家安全审查的。 在欧盟及美国的主要贸易伙伴中,中国是为数不多的“非策略性”伙伴。 中国不是八国集团、经合组织、北约组织、欧盟、北美自由贸易协定等经济化和军事化程度较高的国际组织的成员。 相比之下,欧盟各国、美国、日本等国家对这些组织的参与程度是很高的。 因此,一旦发生外资并购的国家安全审查,这些国家对组织成员国的审查标准自然会与对中国的审查标准不同。 在国际关系中,当政治关系处于紧张状态,经济上的先行交往有助于国家关系的缓和, 而当经济关系发展到一定程度时,政治上的互信和合作又会反过来促进经济关系的进一步发展。 因此,在中国企业的“走出去”战略中, 中国政府需要在国际化方面做出进一步努力,这既包括通过外交方式增强互信,也包括通过缔结条约、加入国际经济组织等建立长期、稳定的合作机制。
(四)选择适当的领域和时机进入国际市场。
近年来, 中国企业的跨国并购在欧美引起担忧,这与中国企业在国际市场上的发展过快有一定的关系。2001 年,在“国民经济和社会发展十五计划纲要”中,中国政府首次正式制定政策鼓励中国企业投资海外。 自实施“走出去”战略以来,中国企业在世界资本市场上不断进取。例如 TCL 对法国汤普森 DVD 业务的收购、联想对 IBM 个人电脑部门的收购、 中国国家能源公司投资 4.2 万亿对哈萨克斯坦石油公司的收购。 在澳大利亚、加拿大和非洲,中国公司是矿产和其他自然资源企业的主要收购者。直到 2005 年中海油公司报价 18.5 万亿收购美国优尼科公司的收购遭美国国会的强烈反对而被迫撤销后,这种并购的势头才有所减缓。 在经济衰退时期,西方国家对外资并购的审查相对严格。 基于国家安全的理由,对外资准入进行限制,在历史上涉及到很多行业。 化工产业、广播与通讯行业、自然资源的开发,甚至海上货物运输业都曾因威胁国家安全而被限制。 因此,尽管法律规定只能基于国家安全进行审查, 但对国家安全的范围并无严格限定。因此,对于具有国际性战略的中国企业来说,不仅要在投资领域方面做出长远规划,更要在投资时机上认真分析,以免使投资审查被赋予太多“国家安全”威胁以外的因素。
(五)受调查企业必要时可选择终止交易。
欧盟基于国家安全的调查,其调查结果可能产生潜在的负面影响, 从而使一些企业决定取消交易,而不去面对可能的否定式的决定。 因为一旦调查国家做出否定结论,就会给发起收购的企业贴上“标签 ”, 从而不利于其今后在世界范围内开拓市场。 从美国的外资并购审查实践来看, 自 1990 年起,约有一半以上的交易是被受调查的公司主动撤销。[6]对于受调查的企业来说,对外资并购国家安全审查的调查程序并非具有市场中性,而是增加了市场的不确定性。 审查可能影响公司的股票价格,并迫使公司做出一些违反市场规律的行为,例如花费大量的资源以避免被调查。 因而,对于中国企业来说,一旦因并购受到调查,可根据自身情况,终止原本对公司有利的并购交易,这在某种情况下是一种明智的选择。
(六)加快企业治理的国际化进程。
欧美国家认为,中国在一些关键性企业保留着国家所有权和控制权,中国的情报机构在欧美从事间谍活动, 中国被视为是敏感技术的主要扩散着,包括核武器技术。 这些观念的产生有一定的历史和现实因素, 要彻底改变欧美国家对这些问题的看法, 需要在互信互谅的基础上进行卓有成效的谈判。 因而,对于欧盟等国家外资并购“国家安全”审查的制度应对,一方面需要我们深入认识这些制度产生的背景以及适用的历史和情形,以对欧盟及其成员国的行为进行定性并积极应对; 另一方面,我国的政府和企业也应当不断增强公司治理和资本运作的科学化, 使之符合市场经济的基本规律,从而从根本上打消欧盟等国家对于中国企业具有政治背景的担忧。
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为确保司法公正、消除司法腐败,很早形成了带有明显人本主义色彩的法官回避和责任制度。
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[摘要]人本主义对中国古代司法制度的影响主要表现在:(一)案件的审理审判上,为防止法官独断造成冤假错案,很早形了对大案、要案征求多人意见、逐级审理的审慎的审判制度;(二)为防止上下级法官沆瀣一气、相互勾结、徇私舞弊,很早形成了皇权控制下的检察监督制度;(三)为防止和减少冤假错案、缓和社会矛盾,自汉代形成了皇帝或上级长官直接详审罪囚、平反冤狱的录囚制度;(四)为确保司法公正、消除司法腐败,很早形成了带有明显人本主义色彩的法官回避和责任制度。
[关键词]人本主义;司法制度
论文正文:
人本主义与中国古代司法制度初探
尊重人的生命、注重人的人格尊严和注意维护人与人和谐关系的人本主义不仅是中国古代法律制度的一大价值取向和基本特征, 而且是法律制度发展的重要内在动力。这种人本主义对中国法律制度的影响虽然是断断续续、时隐时现、忽强忽弱,但由于持续时间之长、影响范围之广,因而不仅为中国古代法律制度增添了绚丽的光彩, 而且确立了自身在世界法制史上的独特地位。笔者以为:人本主义对中国古代法律制度的影响是多方面的, 其对司法制度的规范和制约更为明显、更为具体、更为直接和更为持久。本文拟就中国古代司法制度中所涉及的案件审理审判、执法检察监督、监狱录囚制度及法官回避和责任制度中所彰现的人本主义展开必要探讨!
中国古代文化中的人本主义源远流长, 从西周初年政治家信奉“民之所欲,天必从之”[1]、“国将亡,听于神;国将兴,听于人”[2]的注重人的作用的人本主义之滥觞,到道家鼓吹“道大,天大,地大,人亦大(老子语)”特别是自汉代后被独尊的儒家宣扬“人者,其天地之德,阴阳之交,鬼神之会,五行之秀气也”[3]、“天地之性,人为贵(孔子语)”的凸现人在世界中的主体地位的人本主义之勃发, 人本主义始终逶迤并浸淫于中国古代各种制度中, 不仅成为中国文化生生不息的重要内在动因, 而且成为中国文化受世人推崇的价值所在。笔者认为,中国古代人本主义的价值取向在司法制度上的表现主要有以下四方面:
第一,案件的审理审判上,为防止法官独断造成冤假错案,很早形了对大案、要案征求多人意见、逐级审理的审慎的审判制度。“人命关天”,中国古代人本主义的最重要特征就是尊重和体恤人的生命,主张尽量少杀不杀,严禁错杀,尽可能“明德慎罚”、“省刑慎杀”。受这种人本主义价值取向的影响,为防止法官独断专行,造成冤假错案,西周时期即已出现了反复审理多次征求众人意见的“三刺制度”。此制度主要是对一些大案、要案和疑案特别是死刑案,要求反复征求多人意见, 以保证案件审理和审判准确无误。“三刺”就是“一问群臣、二问群吏、三问万民”,审理案件颇有一种讲民主的意味。孟子对此评论说:“左右皆曰可杀,勿听;诸大夫皆曰可杀,勿听;国人皆曰可杀,然后察之;见可杀焉,然后杀之。故曰,国人杀之也。如此,然后可以为民父母。”[4]西汉以后随着以主张“仁者爱人”、“天地之间人最贵” 的人本主义为主要内核的儒家思想逐步成为历代封建王朝立国之本和治国总纲, 中国古代形成了重大案件尤其是死刑案多级审判制度和多部门共同审理制度。秦朝虽然“以法为本”、“专任刑罚”,但为了维护长期统治和受西周“省刑慎杀”的影响,还是对死刑实行了县、郡、中央的三级终审制,汉朝则实行了县、郡、州、中央的四级终审制。死刑案件必须具文上报朝廷,经核准后执行。凡案件有疑难问题,地方司法机关不能决断者,要逐级上报,直至由廷尉或皇帝裁决,称为“谳疑”。三国、两晋、南北朝基本沿袭汉制。当时规定按审级逐级告诉,一般不得越诉。为有冤情者上诉最高司法官, 魏晋时在宫门外置登闻鼓,可击鼓鸣冤,确立了直诉制度。不仅如此,西汉时还形成了重大案件由众多高官联合审理的“杂治”制度。
隋唐以后中央国家机关为“三省六部制”,中央形成了大理寺、刑部、御史台三大司法机关,简称“三法司”, 死刑案等重大案件由三法司的长官负责、共同审理,形成了“三司推事”制度。这一时期受西晋死刑必须向皇帝奏报制度的影响, 特别是受带有明显人本主义思想特征的“德主刑辅”治国方略的浸淫,死刑奏报皇帝制度日趋完备。唐时,坚信“为君之道,必须先存百姓”的堪称“人本主义君主”的唐太宗李世民为严格控制死刑,规定了“在京者”五复奏、在外者“三复奏”的原则和制度。共同审理死刑的“三司推事”制度,后来到明清时期形成了更为严格的死刑等重大案件由中央各部院长官共同审理死刑案件的“三司会审”、“九卿圆审”等“会审”、“秋审”、“朝审”制度, 带有尊重人的生命的人本主义的审判制度日臻完善。 [论文网 Www.LunWenData.Com]
第二,为防止上下级法官沆瀣一气、相互勾结、徇私舞弊,很早形成了皇权控制下的检察监督制度。如何牵制法官, 防止由于其专断而滥用法律造成百姓的痛苦,成为中国信奉“民为邦本、本固邦宁”古训、受到一定人本主义思想熏陶的开明封建统治者的心头之患。受人本主义的影响,中国在秦汉时既已形成了类似西方法律监督的检察制度。秦汉时廷尉是全国直接向皇帝负责的最高司法长官, 而御史台的御史大夫则拥有监察百官、监督司法和参与审判大案要案的的三大职权。御史台发挥了监督上下法官执法审判的重要作用。当然,这种分权和监督,说到底都是为巩固封建皇权服务的。但它毕竟牵制和分散了由审判权过于集中可能导致的司法擅断,进而起到了减轻民众特别是弱势群体苦难的作用。
隋唐以后,大理寺、刑部、御史台三大司法机关中大理寺是中央审判机关, 审理中央百官犯罪和京师徒刑以上案件, 对徒流刑罪的判决要直奏皇帝批准,对刑部移送的地方死刑疑案有重审权;刑部是中央司法行政机关,负责复核案件;御史台是中央检察机关, 负责检察百官, 监察大理寺和刑部的审判活动,并参与审判大要案。三大司法机关互相配合,互相制约,不仅强化了皇帝对司法的进一步控制,也在一定程度上抑制和防止了由司法擅断造成的百姓苦难。
不仅如此, 隋唐时受人本主义的影响, 当时规定:地方上不便于解送中央审判的,则由中央派见监察御使、刑部员外郎和大理寺司直或评事等官员为“小三司使”,前往地方审判,这样既便于地方审理一些不便上交的案子, 同时也加强了对地方司法官员的监管,收到了一定的防止地方官员徇私舞弊、鱼肉百姓的效果。有时还派“小三司”———门下省给事中、中书省中书舍人和御史台御使到地方去共同组成特别法庭,专门审理百姓欲告无门的冤假错案。唐朝还完善了直诉制度,百姓如有冤屈可通过邀车驾、击登闻鼓和上表等形式直接越级向皇帝上诉。
宋朝时, 受隋唐较为突出的人本主义和日益活跃的商品经济对司法制度的影响, 统治者对司法机关进行了必要调整:在职权上,缩小大理寺,增大刑部,大为提高御史台。御史台既可审理中央品官犯罪大案,又可审理地方不能决断的重大、疑难案件,“州郡不能决而付之大理,大理不能决而付之刑部,刑部不能决而后付之御史台”[5]宋淳化三年(991 年)又设审刑院,由皇帝近臣组成复核刑部的大案要案。还设登闻鼓院、登闻检院、理检院受理直诉案件,以减少和避免冤假错案。宋朝为处理大案、要案还临时组成特别法庭———制勘院、推勘院,“诏狱谓之制勘院,非诏狱谓之推勘院”[5]176。
真宗时,还设立“纠察在京刑狱司”,其职责主要是对包括御史台在内的所有京城司法机关进行监察的总机构, 纠察官有事可直接向皇帝禀告。为监督各路的司法刑狱事务, 还成立了“提点刑狱司”,简称“提刑司”或“宪司”。宋代统治者在对司法官员审判案件的监督上称得上是殚精竭虑、煞费苦心,虽说是其主要目的是为了加强皇帝对司法的干预与监控, 但同时也是为了防止上下法官相互勾结、胡作非为,因而在一定程度上减轻了百姓的痛苦,表现出明显的人本主义倾向。
元朝改大理寺为宗正府, 进一步提高御史台的作用,加强了对各级司法机关的执法监督。明朝朱元璋撤消丞相之制,直接统领六部,设都察院取代御史台。刑部、大理寺和都察院合称“三法司”。三者之间刑部掌管审判和刑狱政令,受理地方上诉案件,审核地方大案要案和审理中央百官的案件。大理寺专掌复核。都察院监督审判,纠劾百官。大案要案由三法司会审,称“三司会审”。这一制度,到清代发展为“九卿圆审”。对死刑案的反复审理,体现了尊重人生命的人本主义。
明宣德十年(1435 年)全国划分为十三道,为加强对各地包括司法机关的监察, 特设十三道监察御使110 人。监察御使经常代表皇帝巡按地方,又称巡按御使,权力与各省长官平列。巡按御使往往在地方“审录罪囚,吊刷案卷”,发现冤情立即纠正平反,对所发现的徇情枉法的法官迅速奏劾, 以最大限度地消除司法腐败和百姓冤屈。后来皇帝又派出都察院正副长官或六部尚书、侍郎(二人必兼以正副都御使衔)出巡处理地方发生的大事,侧重军事的叫总督,侧重民事的叫巡抚,有的授以提督、经略、等官衔,均兼掌司法监察,后发展为督抚制度。这一制度一直沿用到清末。对司法机关和官员进行必要的监督,防止其由专权导致的百姓冤屈,本身就是一种体恤百姓爱惜生命的人本主义。
第三,为防止和减少冤假错案、缓和社会矛盾,自汉代形成了皇帝或上级长官直接详审罪囚、平反冤狱的录囚制度。自西汉武帝时期接受董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的主张,将儒家思想定为立国思想和治国方略,儒学中“德主刑辅”、“仁政恤刑”、“明德慎罚”的人本主义思想便得以骤兴和流传,武帝时出现了州刺使与郡太守定期巡视辖区录囚之事, 到东汉时,明帝、和帝均曾在京城洛阳诸狱录囚,“录囚”又称“虑囚”,主要指皇帝和各级官吏定期或不定期巡视监狱,询查狱囚,实行宽赦,对发现的冤假错案及时进行平反和纠正。
录囚制度,其实最早源于西周时期“仲春三月,命有司省囹圄”[6]。东汉后渐成定制,魏晋南北朝皇帝和各级官吏亲录囚徒不乏于史。唐代录囚制度有所发展并趋于完备,主张“慎狱恤刑”的唐太宗李世民“每视朝,录禁囚二百人,帝亲自案问”[7]宋代录囚得到了进一步发展,宋太祖在“每亲录囚徒”的同时,下诏命两京及诸州长官督促狱官每五日一虑囚,“自是每仲夏申敕官员,岁以为常”[7]135。唐宋时期,一是形成了皇帝常行亲录囚徒的定制, 二是把录囚定为地方长官和狱官的重要职责且规定了严格的期限,三是把录囚当作宽赦前的重要铺垫。录囚可以对一些冤案和久拖不决的案件进行必要干预, 对其情可矜者予以减刑或免刑。录囚制度自唐宋后一直为历代王朝所重视,虽是封建最高统治者掌握司法大权、监管司法的重要手段,但在改善司法状况、及时纠正冤案、化解和缓和社会矛盾、稳定社会秩序等方面发挥了积极的社会作用,应该受到肯定。
第四,为确保司法公正、消除司法腐败,很早形成了带有明显人本主义色彩的法官回避和责任制度。早在人本主义滥觞的西周时期,即已形成了法官责任制。为防止法官徇私舞弊、贪赃枉法,西周时开明的统治者明确规定严禁“五过之疵”,凡是“惟官(依仗权势)、惟反(打击报复)、惟内(袒护亲属)、惟货(接受贿赂)、惟来(受人请托)”的司法官,“其罪惟均”[5]27 意思是说, 凡是有上述五种行为不能秉公执法、导致判案有误的法官,均按错判之罪加以惩罚。
唐朝是人本主义对社会影响最为显著的时期,“一准乎礼”的法律制度实现了儒家思想与法律制度的有机融合,“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的立法原则蕴涵和张扬着人本主义, 受此影响的唐朝封建统治者在处理各种事物时往往表现出以人为本的总体特征, 日趋完备的法官责任制的人本主义色彩尤为显著。
《唐律疏议》在《断狱律》中规定了较为严格的法官责任制,规定司法官审理案件,凡是有以下情形者都要受到严厉处罚:
(一) 法官违反有关案件移送管辖规定的;
(二) 判决不具引法律正文的;
(三)超出告状范围审判的;
(四)断罪应向上级或皇帝奏报而不奏报的;
(五) 徒以上罪判决后不告知罪犯及家属,让其“服辨”的;
(六)违法刑讯的;
(七)故意或过失出入人罪的。
为防止司法官员因亲属或仇嫌关系故意出入人罪,确保案件审理和审判的公正性、权威性,唐玄宗时还规定了严格的法官回避制度。堪称中国第一部行政法的《唐六典·刑法》明确规定:凡司法官与当事人有亲属、师生、仇隙关系的,当事人可以申请该司法官回避。这是我国历史上第一次也是世界最早的以行政法典的形式规定的法官回避制。
总之,涉及面较广、持续时间较长的中国古代司法制度中所彰现的人本主义倾向, 不仅使当时的司法制度起到了减轻民众痛苦、缓和社会矛盾、维护社会秩序、促进社会和谐发展与进步的积极作用,而且为自身走向近代与西方法制实现“接轨”做了重要铺垫, 为中国古代司法制度过度到近代提供了宝贵的价值取向和内在因子。
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中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史,曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视,它与现代文明背道而驰,其中也不乏糟粕性的东西,但这并不意味着传统司法制度就一无是处,应该全盘否定,相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。今天读文网小编要与大家分享的是:论中国传统司法制度的现代价值相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
[摘要]一百年来,传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁,移植西方法律以实现中国法制的现代化成为法学界的主流思想。反思历史,正视现实,我们会蓦然发现传统司法制度依然具有推动中国法制现代化进程的不可忽视的价值,即文化认同、补充国家制定法与司法改革的借鉴价值。
[关键词]传统司法制度司法改革法律移植
论中国传统司法制度的现代价值
肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点,一百年来,我们沉迷于法律移植的喜悦之中,认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后,学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化?是否会产生水土不服问题?为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值?若有,又有哪些价值?回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。
时下存在一种悖论,即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因,忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响,从而把现实中的一切司法问题推卸于古人,而忽略对现有制度和观念的批判和改造;二元对立的理解东西方司法制度和法律文明,凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的,只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的,从而在实践上盲目移植西方司法制度,否定传统司法制度,忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此,探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。
法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的,但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济,以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式,一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制,法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革,而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功,很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘,后事之师。反思历史,联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。
任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中,而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化,它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实,要彻底实现司法改革,必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面:经济方面,继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济,培育发达的、自治的“市民社会”,逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织;政治方面,加强社会主义民主政治建设,推动中国的宪政进程,从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预,真正实现司法独立和依法审判;思想文化方面,大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程,不可能一蹴而就,也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。
除此之外,我们还应注重司法制度本身的变革,使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知,西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟,与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家,对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢?答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲,吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过:“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事” 。
威尔逊也曾说过:“凡法律非能通万国而使同一,各国皆有其固有法律,与其国民的性质同时发达,而反映国民的生存状态于其中……” 这倒不是要否认法律移植的可行性,而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果,移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似;两者之间法律制度和法律文化越相似,功能越互补,法律移植的成效就越明显。另一方面,法律移植的关键在于本土化(即法律融合)。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中,才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题:“鲁公伯禽之初受封之鲁,三年而后报政周公。周公曰:“何迟也”?伯禽曰:“变其俗,革其礼,丧三年然后除之,故迟”。太公亦封于齐,五月而报政周公。周公曰:“何疾也”?曰:“吾简其君臣礼,从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟,乃叹曰:“呜呼,鲁后世其北面事齐矣!夫政不简不易,民不有近;平易近民,民必归之”。
从中国传统司法制度自身而言,在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反,即便有一些表面上看似合理的规定,但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说:“有规则是一回事,怎么实行又是另一回事”,这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处,但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”,除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外,恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素,诸如社会政治体制、传统社会文化,以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识,笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面:
第一,传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。
毋庸质疑,我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度,因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径,但移植过来的司法制度能否成活,能否发挥其应有的社会功效,关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化,能否将其融入中国社会的制度和文化之中,为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。
首先,一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词,它向人们提供了某种身份与认同,提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言,他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物,并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次,中西方司法制度虽然风格迥异,但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式,因此它们存在许多暗合与相似之处。
诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼代理制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处,通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度;运用西方先进的司法制度,结合本国实际,重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力,使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中,并发挥其应有的社会功效。
第二,传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。
每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势,西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境,同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议,有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度,一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态,同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子,甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。
此外,传统司法审判中国家制定法与成例、断例(典型司法案件汇编)相结合;官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式 也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的,人们的行为也是多层次的,因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的,依法判决;法律没有明确规定的,法官可比照适用类似的成例、断例;在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”,使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化;
另一方面成文法与民间习惯相结合,既维护了国家法律的权威性,又使当事人真心接受判决,易于执行,可以收到较好的社会效果;同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来,既有利于补法之不足,又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看,很多民商事案件的审理,也都承认习惯的相对效力;大陆法系吸收判例法的经验,英美法系借鉴成文法的立法模式,两大法系在法律渊源上日渐趋同,这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。
第三,传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。
中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史,曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视,它与现代文明背道而驰,其中也不乏糟粕性的东西,但这并不意味着传统司法制度就一无是处,应该全盘否定,相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如,古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践,尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。
当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是,毋庸置疑由于历史和时代的原因,传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比,但也不能对其全盘否定,一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据,我国现有的司法制度存在的很多问题,与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思,这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷,明确司法改革的重点和方向,从而有选择的向西方学习,而不是盲目照搬,使移植过来的司法制度更符合中国的实际,更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。
继承与创新是时代永恒的主题,对待中国传统司法制度如此,对待今天的司法改革依然如此!我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述:“(法律的)演变和改革是缓慢的,循序渐进的。……保留几百年前的某些标准,遵循祖先的某些习俗和传统,是理智的,也是必须的。” 面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题,我们必须认真应对,方能逐步推进中国法制的现代化的进程。
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一国司法公信力的状况往往要受该国法律文化传统的巨大影响,先进的法律文化无疑会极大地促进司法公信力的增强。中国目前司法公信力不高的一个重要原因即是受到了中国传统法律文化中诸多消极因素的影响。司法公信力不仅与司法权的行使密切相关,而且与整个社会的法律信仰密不可分。除此之外,司法公信力还与宗教信仰、法律文化等因素也有着“剪不断”的联系。以下是读文网小编为大家精心准备的:网络环境下司法公信力的制度的研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
在互联网越来越多地融入人们的日常生活时,“网络舆论是公民参与司法的新形式,是民意进入司法的新渠道,是科学技术推动司法进步的新发展。”公民通过网络可以在一定程度上行使监督权、表达权来监督司法的进展,增加司法透明度,保证司法公正。但在另一方面,网络舆论的虚拟性不可避免地造成偏差,导致近些年来网络参与对司法公信力产生了一定的冲击。在网络环境下司法公信力动摇的今天,如何有效应对与引导网民的司法监督,重构司法公信力将成为一个亟待解决的课题。
“司法公信力”一词由“司法”及“公信力”构成。对于司法的含义,广义说认为: “司法是指国家司法机关及司法组织在办理诉讼及非讼案件过程中适用或执行法律活动。”狭义说认为: “司法是法院依法裁判纠纷的活动。”本文采狭义说,因为人民法院作为国家审判机关在化解社会矛盾方面肩负着更加重大的使命。而“公信力”的含义包括公共权力属性、信任和信用。司法公信力是一个具有双重维度的概念。从权力运行角度分析,司法公信力是司法权在其自在运行的过程中以其主体、制度、组织、结构、功能、程序、公正结果承载的公众信任的资格和能力; 从受众心理角度分析,司法公信力是社会组织、民众对司法行为的一种主观评价或价值判断,它是司法行为所产生的信誉和形象在民众中所形成的一种心理反映,包括民众对司法整体形象的认识、情感、态度、情绪、兴趣、期望和信念等,也体现为民众自愿配合司法行为,用较少司法的运行成本,以提高司法效率。总之,“司法公信力是司法与公众之间的动态、均衡的信任交往与相互评价。”司法公信力是社会公众与司法机关之间的一种相互行为,是社会公众的信任与司法机关的被信任。
1. 司法的民主参与度高。一般来讲,一个国家的发达程度与它的民主程度成正比,随着国家的发展,政治民主化的提高,人们的司法参与度也在持续提高。尤其是通过渗透到人们生活各个角落的直接、便捷的传媒方式网络,人们更多的了解到司法,参与到司法。
2. 网络环境下的高效、公正司法。随着社会的发展,高效的司法不仅仅依靠司法的国家工作人员,热心的网民及公众也起到了很大的作用。网民们利用网络的便捷、信息量大等特点对其关注和热议的案件进行现实的关注,甚至持续的跟进,为司法机关提供线索,以便司法机关能够更加快速高效的查获犯罪者,使其接受法律的制裁。同时也能够监督司法机关,使其更加透明,使司法更加公正、可信,从而更好地维护社会公平、正义。
3. 网络舆论与公众价值观对司法起导向作用。法律对人们的制约和司法裁判对罪犯的惩罚都存在着对情与法的兼容。尽管原则上司法裁判都需要遵循“以事实为依据,以法律为准绳”,但在网络舆论力量日益强大的今天,网民们的舆论导向和公众的价值观对司法裁判的影响越来越大。而多数网民又存在一些对法律不甚了解而情绪化严重的现象。“相对于司法而言,网络传媒在表达某种认识和见解时,更缺乏事实基础、程序性制约、技术性证实或证伪手段。”人们在一种盲目的不问缘由,只看结果的片面专断的心理作用下,网络舆论引导司法的这种情况则会带来消极影响。由此可见,网络舆论就像一把双刃剑,对司法公信力既会产生积极影响,又会产生消极影响。
1. 网络舆情会监督司法保证自律。当前,我国司法队伍素质参差不齐,有些人员专业素质欠缺、业务能力不足。有些人员无视法律法规与职业道德规范,搞特权主义,大办人情案、关系案,导致无法正确认定事实,也无法正确适用法律,造成了一个个冤假错案,如“赵作海案”等悲剧案。另外,公检法之间缺乏相互制衡也是一个重要问题。公民通过网络参与司法,让权力在阳光下行使,便可在一定程度上起到监督司法的作用,促使司法人员谨慎办案,认真行使司法权,严格依法自律。网络舆情的司法监督在我国现实生活中是很有必要的。
2. 网络舆情会影响司法权的独立性。司法权的独立性是司法公信力的内在构成,司法人员独立判案是形成司法公信力的应有之意。然而,当公民通过网络参与到司法之中时,对某一具体的案件形成自己的判断,个人情绪高涨到主张某一观点时便会带动其他网民一起,此时大众化的情绪汹涌激荡,必然会使司法人员照顾大众情绪,关注社会影响,进而对司法人员的公正审判造成一定影响,丧失了司法权应有的独立性。尤其是当法官审理一个已经上升为社会热点的案件时,就更要考虑案件处理的政治影响与社会影响,而不仅仅是关注其法律效果了。例如,曾经轰动一时的“药家鑫案”,网络舆论表现出惊人的一致性,使得药家鑫在未审判之前便已被公众处以“极刑”。公众铺天盖地的声讨和义愤完全掩埋了作为刑事司法领域重要原则的无罪推定理念和正当程序理念。由此看来,网络环境下公民的司法参与在一定程度上影响了司法的独立性,对司法公信力也产生了消极的影响。
3. 网络舆情会影响司法的约束力。2011 年3月12 日,曹建明作为最高人民检察院检察长参加湖北代表团审议“两高”工作报告时指出,“现在全国法院系统每年要办1000 多万件案子,一审后当事人服判息诉案件达89. 73%,一、二审判决生效后当事人服判息诉案件达98. 26% 。还有将近2% 有意见,这里面可能有一些案件裁判不正确、适用法律不正确、事实不清楚或者个别案件存在司法不公,但这个比例是很小的。”诚然,经过我国两审终审的诉讼程序后,仍会有一些案件存在错误,为了维护司法的公信力,必须慎用审判监督程序。然而不能否认公民通过网络会对本来并无错误的案件广加声讨,司法人员顶不住压力便会无奈启动审判监督程序,按照民众意愿加以更改判决,以平民愤。这样,司法约束力必然会在一定程度上减弱。倘若真是错案,公民则通过网络会强化对错案的积怨,同样会造成司法约束力的减弱。事实上,司法公信力的提升并不排斥公民通过网络参与司法监督纠正错误,因为司法公信力在民众心中的最终确立还是要靠司法审判的公正性。只不过,我们必须“正确对待并妥当安排舆论纠错与判决效力的动态关系”。
在司法领域,若不合理使用互联网,反而会阻碍司法公信力的塑造。现如今公民网络参与司法存在的问题主要有: 司法机关对网民的公正诉求缺乏有效的回应,自由无序且非理性的网络参与迅速扩张,缺乏制度、程序保障的参与和制度化的参与并存。对这些问题,可尝试通过以下方面进行解决。
( 一) 回归司法权的本质属性
司法权作为一种国家权力,有其不同于其他国家权力的制度设计和特点。明确司法权的定位与运作程序等特点,有助于明确司法权的界限,帮助回归司法权的本质属性,从内在提升司法权的公信力。下面就相关属性加以说明。
1. 保证司法的中立性。司法者必须保持中立的立场,保持被动性,正如托克维尔所说: “从性质上来说,司法权自身不是主动的。要使它行动,就得推动它。”司法权的行使要有司法人员作为独立的第三方介入案件,保证司法权力的不偏不倚。只有这样,才能契合司法的公平、正义的理念。“司法中立性的丧失将导致诉讼机制结构失衡、运转失灵,无法正常履行其定纷止争的功能。”确保司法权的中立,不受网络舆情的影响,也不受其他机关的干涉,是形成司法公信力的前提。
2. 明确司法的有限性。目前我国公民对司法的期望过高是导致司法公信力受影响的因素之一。法律不是万能的,故作为执行法律的司法的作用更是有限的。司法的确可在一定程度上起到定纷止争的作用,但它无法在所有层面上化解矛盾,毕竟司法无法承担调整社会价值失衡与提升社会道德准则的作用。因此,有必要让公众理解司法的功能有限性,避免对司法的期望过高。同时,也应重视司法的裁判功能,通过合理裁判,发挥“定纷止争”的作用,提升公信力。
( 二) 提高办案人员的职业道德,加强法官能力建设
“法律必须被信仰,否则会形同虚设”,作为司法人员的法官更应该信仰法律,培养高尚的法律人格,保持廉洁的法律操守,真正享有职业尊荣感,使法治信仰、法治理想内化于心、外化于行,用自身的人格魅力增强公众对司法的信任感,让司法树立公信力。另外,较强的司法能力也是法官必不可少的素质,直接关乎到案件的审判质量与司法水平。法官应在审判实践中不断积累庭审经验,把握案件的焦点,洞察当事人的心态,加大释明力度,从容应对庭审中的突发状况,完善庭审规则,提升驾驭庭审的能力。法官良好的庭审风范可以赢得社会公众对司法的信任,这样就会减少网民负面舆论的压力。
( 三) 完善网络环境下司法信息的公开化
不少事例都已说明压制网络舆论只会导致事态的恶化,为保证网络舆论对司法的正面效应,应加大司法信息的公开化、透明化,摒弃网络事件发生后瞒、盖、骗、堵的做法。当前,大部分法院与网络媒体的交流不足,使得网络媒体不了解司法。故加强司法与网络媒体的交流有助于及时解决双方误会。在网络环境下的司法公开方面,法院系统可以根据网络的交互性、开放性等特点,在立案、审理及执行等环节逐步公开化。对于网络舆情热点案件,加大司法公开力度,使社会公众了解最新司法动态,以达到职业法律人通过基本知识就几乎能预测到司法结果的状态。2009 年,上海市法院深入推进网上案件进度查询、判决书后附录法律条文、裁判文书上网,目前已有13. 1 万余篇裁判文书上互联网。基本实现网络庭审直播的常态化,全年共网络直播195 件案件,网上点击达900 余万次。尝试庭审直播,或在网络上公开裁判文书,或召开网友恳谈会,使网友与法官团队面对面交流,都是公众通过网络监督司法的好方式。
( 四) 建立常态机制引导网络监督
为保障案件审理的公正,现实生活中我国已经建立了“人民陪审员”、“人民监督员”等制度,但在网络环境中,似乎并没有监督案件的专业人员。因此,司法机关有必要建立网络评论员制度,实现网络司法监督的合理引导与规制。这种做法不仅能一改以往的网络司法监督的滞后性弊端,将外部监督的关口前移,还能减少网络传播中的“意见权威”( 如论坛版主、技术级别高网民) 对于公民情绪的负面影响,改变网络舆论监督有失偏颇的局面。通过网络评论员对一些社会性案件的评论,合理引导舆论,对一些疑难新型社会性案件,在一定场合还可以主动引进专家学者的意见,对网络舆论进行合理的引导。
( 五) 通过网络加大对公众的法治宣传
“司法公信力中最核心的部分就是司法对公众的信用和公众对司法的信任,这是一个双方互动的过程。”从本质上说,司法公信力是司法机关与人们之间的信任关系和交互评价。因此,加大公民的法制宣传教育,提高公民法律意识,使公众具有一定的法治意识和判断能力,让公众在参与司法、监督司法的活动中提高对法律的认同感和归属感,这样能从根本上提高人们对法院的尊重程度,改变人们对司法的怀疑。如果大多数公民都确信权威的合法性,法律就能比较容易和有效地实施,而且为实施法律所需的人力和物力耗费也将有效减少。
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