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根据以上的分析可以看到,由于国家行为中存在着“诺斯悖论”现象,使深化国有企业改革出现了瓶颈。要解决这个问题,必须理清国家的代表人——政府和企业之间的关系。在国有企业改革方面,十七大明确指出“深化国有企业公司制股份制改革,建立现代企业制度,优化国有经济布局和结构,增强国有经济活力,控制力,影响力。”关于政府行政体制方面,十七大也明确指出:“深化行政体制改革,建设服务型政府”。首先,在国有企业改革中应该重塑政府的角色,着力建设“服务型政府”。政府应该担当国有资产的所有者和监督者,党执政意图的体现者,净化和健全市场体系的“场地维护员”,宏观经济管理的制定者,市场执法和监督者。总之,政府应该服务于国有企业改革,而不是阻碍国有企业改革。其次,新型的政企关系必须充分体现制度和法律的约束能力。无论是政府还是企业,其经营运作必须要建立在法律的框架内,以防止寻租和腐败现象的产生,给国有企业改革提供有利条件。最后,随着社会的发展,国家还应该创造更多的就业岗位来转移国有企业改革中采取新技术所出现的剩余劳动力。国家或者说政府只有通过以上的改革,才能为国有企业改革创造有利的环境,促进国有企业从而我国经济的健康发展。
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摘要:《华盛顿公约》设立的解决投资争议国际中心(ICSID)为外国投资者与东道国政府之间的投资争议提供了较好的解决途径,即在东道国国内司法程序之外,设立了国际调解和国际仲裁程序。同样作为国际投资争议的解决机制,WTO争端解决机制与ICSID在投资争议解决方面各有优势与不足,比较两者的差异有助于更好地发现WTO争端解决机制在解决国际投资争议方面的特点。
关键词:解决投资争议国际中心(ICSID) WTO争端解决机制(DSB) 投资争议
根据《华盛顿公约》第25条第1款的规定,解决投资争议国际中心的管辖适用缔约国和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争议,而该项争议经双方书面同意提交给中心。可见投资争议提交中心管辖应当具备三个条件:第一,争议当事人必须一方是缔约国,另一方是缔约国国民;第二,争议的性质必须是直接产生于投资且该争议必须是法律争议;第三,中心对于投资争议的管辖必须以当事人双方的书面同意为前提。此外,当双方对中心管辖表示同意后,任何一方不得单方面撤销其同意,因此,对于已交付ICSID受理的争端,投资母国一般不得再寻求其他救济途径。
而WTO争端解决机制的管辖条件与《华盛顿公约》的规定有所区别。首先是主体要件的不同。WTO争端解决机制只适用于成员之间,成员方国民不具备参与到WTO争端解决机制中的资格。可见两种争端解决机制的性质不同,ICSID是个人与国家之间的争端解决机制,而在WTO框架下只存在国家与国家之间的争端解决机制。其次,WTO争端解决机制并未要求当事人对其管辖权的书面同意。根据DSU第23条第1款的规定,如果一个成员认为另一个成员采取的措施违反了协定的义务,或者造成了自己利益的损失,或者影响了协定目标的实现,该成员不应当单方面采取行动以维护自己的利益,而应当援用该谅解的规则和程序解决争端 。换言之,WTO成员之间就DSU附录一中所列之协议而产生的争议,应当适用WTO争端解决机制,因为成员在加入WTO时已经同意并接受所有协议,其中包括DSU。因此,WTO争端解决机制对于在WTO体系内提起的争议享有强制管辖权,无需事先取得成员申明或者书面同意其管辖,而对于其适用范围内的投资争议解决同样具有一定排他性。
关于争议的法律适用问题,《华盛顿公约》第42条规定应依照争议双方可能同意的法律规则进行判定,如果没有有关协议,则应适用争议一方缔约国的法律以及可能适用的国际法规则。可以看出,ICSID对于法律适用问题首先赋予当事人意思自治的权利,其次由仲裁庭适用东道国国内法以及可能适用的国际法规则,最后,经当事人同意,仲裁庭可以根据公允及善良原则进行裁决而不依照法律规定。由此可见,ICSID对于所适用的法律规则并未做出明确规定,而是根据具体情况适用特定的法律,甚至可以不依据任何法律做出裁决。
而根据DSU第3条第2款的规定,“WTO争端解决制度在为多边贸易体制提供安全性和可预见性方面是一个核心部分。各成员认识到该体制适于维护各成员在适用协定项下的权利与义务,以及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”。因此,可适用于WTO争端解决的法律限于DSU所列的适用协定,而对有关规则的解释则适用“解释国际公法的惯例”。实践中,经常援引的“解释国际公法的惯例”是《维也纳条约法公约》第31条和第32条规定的条约解释方法 。不难发现,相比ICSID有关规则,WTO争端解决机制在法律适用方面具有更为明确的要求,对于具体争议的适用法律也有较强的可预见性。
WTO争端解决机制在程序规则上与ICSID有较大不同,其具有更为严格的程序规则。DSU规定了一套完整的程序,包含强制性的磋商,选择性的调停、调解、斡旋和仲裁,专家组的成立及审理、上诉,DSB的接受和通过,补救和制裁等,可谓环环相扣,并且对每一步程序都规定了严格的时间限制,以避免拖延时间削弱机制的有效性 。
WTO争端解决机制在运作中的有关规则和程序由争端解决机构(DSB)经协商一致做出决定。然而根据DSU第6条的规定,DSB应当设立专家组,除非在决定是否就某项争议设立专家组的会议上,DSB经协商一致决定不设立专家组。因此,DSB真正的决策方式主要是反向协商一致,即只要不是全体投反对票,则通过,因而也被称为准自动通过的决策机制。这样准自动通过的方式无疑使得DSB在做出某些决议时大大提高了效率,但同时也使DSB对于某些事项的决定权成为一种形式。
《华盛顿公约》第53条第1款规定“不得进行任何上诉或采取任何其他除公约规定外的补救办法”,即ICSID不允许争议当事人对其裁决提出上诉。而区别于包括ICSID在内的传统投资争端解决机制,WTO争端解决机制设有专门的上诉机构审理对专家组审议案件提出的上诉。DSU在17条中做出了有关设立上诉机构的规定,并对上诉机构的组成、职能、适用程序等做了详细的规定。上诉机构的设立有利于纠正专家组在适用法律方面的错误或不足,有效地保证了争端解决机制的公正性和有效性。
由于没有明确的时间期限规定,ICSID平均每起案件的审理时间长达4年多,其中有些案件的审理时间居然长达八九年之久 。与ICSID不同,WTO争端解决机制设置了严格的案件审理的时间期限。例如DSU第12条,对于从设立专家组到发布专家组报告的所有日程做了具体规定,包括当事人和第三方提交第一次书面陈述的日期,第一、二次实质性会议的日期,书面回答专家组提问的日期,提交辩论意见的日期,中期审议的日期等等。这些时间期限的规定使得WTO在争议解决的效率上具有较大优势。
裁决的真正有效执行对于争议的解决具有决定意义。尽管《华盛顿公约》对于确保裁决的承认与执行做出了相应规定,但ICSID的裁决在执行过程中仍然可能遇到障碍。一方面公约强调承认其裁决的效力,不得寻求上诉和其他补救办法,而另一方面却提供了仲裁解释、修正和取消三种措施,这仍然会影响到裁决的顺利执行。此外,虽然公约规定缔约国由于同意接受ICSID管辖而视为放弃管辖豁免,但并未要求缔约国同时放弃执行豁免,因此,在裁决执行的过程中,仍然可能受到缔约国依据执行豁免原则而拒绝执行。
相对于ICSID的执行规则,WTO争端解决机制加大了对于执行裁决的力度。首先,根据DSU第21条第6款的规定,监督已经通过的建议或裁决的执行是DSB的职责之一。有关执行建议或裁决的问题应列入DSB会议的议程,并保留在DSB的议程上,直至问题解决为止。其次,根据DSU第22条的规定,对于在合理期限结束后仍然没有就补偿达成协议,胜诉方可以请求DSB授权对该成员中止减让或其他义务,并且在特定情形下可以选择其他协定项下的领域。这便是WTO争端解决机制对于败诉方不执行裁决所采取的“交叉报复”机制,通过报复形式,敦促败诉方执行专家组或上诉机构的裁决。
通过上述比较与分析,在一定程度上介绍了两大投资争议解决机制之间的关系,即互补性。
WTO争端解决机制与ICSID有很明显的互补性:ICSID主要通过仲裁方式解决投资争端;而WTO争端解决机制则是通过司法机制解决WTO成员方基于WTO相关协议所产生的投资争端。它们两者的互补,使得不同性质的投资争端都能获得有效的解决。而两者的互补能更好的克服经济争端解决机制的缺陷,更好的保障了投资、贸易等国际经济活动,能更加好的适应全球经济化的发展。
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《1844年经济学哲学手稿》(以下简称《手稿》)是马克思在巴黎研究经济学、哲学时写作的,其中蕴含有丰富的生态文明思想。在《手稿》中马克思这样描述人与自然的关系:人作为对象性的存在物,必须依赖自然界而生存。自然界不仅向人类提供物质食粮,还提供精神食粮,人类还通过自然界进行生产活动。所以马克思把自然界比作人的无机身体,要实现人类自由全面发展,必须实现有机身体和无机身体的统一,即人与自然的和谐相处。当前中国经济社会快速发展的同时出现了生态环境问题,不仅阻碍经济社会发展的进程,还极大的威胁到人类的生存和发展。因此,如何解决经济社会发展与生态环境恶化的矛盾,成为当代人的发展共同面临的迫切问题。
马克思在《手稿》中提出资本逻辑的概念,资本逻辑指资本作为占支配地位的现代生产关系,追求利润的最大化,其活动过程具有必然的运动轨迹和发展规律。在资本逻辑支配下,理性向工具化方向发展,造成了“自然异化”和“人的异化”,威胁到人的生存和发展,产生了严重的生态危机。资本具有双重逻辑,表现在:一方面资本促进生产力的发展,资本使“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力比过去的一切世代创造的全部生产力还要多还要大。”另一方面,资本将人异化成为资本增殖的工具,进而破坏人类生存的社会环境和自然生态环境。资本逻辑的反生态性是在特定条件下造成的,深入分析资本逻辑与生态危机的内在联系对当代中国社会解决人的发展问题具有重要意义。
根据人类社会生产活动发展的历史顺序,将产品直接取自自然界的部门称为第一产业,初级产品进行再加工的部门称为第二产业,为生产和消费提供各种服务的部门称为第三产业。资本在第一、二产业要实现增值,必须扩大再生产,扩大对自然资源的掠夺,从而排放到自然界中的废弃物也增多。资本在第三产业的增殖主要靠人力资源等软实力要素的投入,对自然资源的依赖弱,排放到自然界的废弃物少,环境污染小。所以资本逻辑的反生态性主要产生在第一、二产业。
在一些不发达国家,科学技术水平落后,生产方式粗放,资本主要通过自然资源能源的高投入以及高排放和扩大规模取得规模效益获取高额利润,对环境造成影响。在发达国家,情况相反,发达国家利用科学技术提高资源的利用率,通过降低单位能耗降低成本获取利润。所以资本逻辑的反生态性主要集中在生产技术落后的国家。
异化消费作为一种非理性的消费观念,在当今社会占据主导地位。异化消费指人们以追求商品数量增多而不是商品使用价值及自身需求得到满足为消费目的,以标新立异的消费凸显自己,以消费品的档次显示尊贵的社会地位,这种无限扩张的消费与有限的资源相冲突,造成生态系统的失衡。
环境成本外部化是指资本家通过转嫁污染来逃避自己应负的社会责任。在世界范围内,发达国家利用经济全球化将资源密集型和环境污染产业转移到发展中国家,国际之间的污染转移是垄断资本的国家在保护本国资本的情况下对发展中国家的污染转移;在国家范围内,本来由企业造成的环境问题所应承担的治理成本转嫁给社会,对企业发展不造成任何影响,更不会影响其利润,所以企业可以肆无忌惮地直接排放废弃物,污染环境。
了解了资本逻辑反生态性发生的条件,我们可以通过改变这些条件产生的可能性因素,实现对资本逻辑反生态性的超越,实现人类自由全面发展的终极目标。
第三产业主要包括服务业、通讯业、高新技术业、旅游业、金融业等。第三产业不是通过扩大自然资源的投入而获利,主要依靠人力资源和技术资源、信息资源等要素的投入获利。并且因为其产品的非物质性,在对其进行消费的过程中排放到环境中的污染物少,对环境的影响小。同时,第三产业的发展是衡量一个国家现代化水平的指标。所以,大力发展第三产业既符合保护生态环境的要求,又符合资本追求利润最大化的逻辑,是生态和经济的双赢。
转变传统粗放型发展方式向包容型、可持续型发展方式转变。粗放型发展方式主要依靠增加生产要素量的投入来扩大生产规模,实现经济增长。这种方式实现的经济增长消耗高,成本高,质量低,对生态环境破坏大。包容型、可持续型发展方式主要依靠技术、创意和人力资本等软要素来发展经济,以这种方式实现的经济增长消耗低,成本低,质量高,对环境污染小。
没有生产就没有消费,没有消费就没有生产。在生产过程中对生态不利的商品之所以能在市场横行,关键在于不合理的消费观念。所以,转变异化消费观念,树立适度、绿色、健康、理性的消费观念,厉行节约,让不利于环境保护的资本没有市场。
资本家之所以敢肆无忌惮的将环境污染产业转嫁到别的地方,而逃避应付的责任,关键在于缺乏制度的约束。是制度没有对这些投机者做很好的规制,让资本家有利可图。如果我们能够从制度上对环境成本内部化问题进行建设,对转嫁污染的企业进行严格的罚款、规制,甚至处以刑事责任,对资本行为人应负的社会责任给以明确的说明,那么资本家在遵循市场规律时必然会兼顾生态规律、自然规律,从而促进人与自然的和谐发展。
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如果把纳税人的利益仅仅等同于金钱利益,似乎纳税人自由处分权利是没有障碍的,但是考虑到纳税人基本权利对抗的是国家权力,如果无原则地做出让步,最终被伤害的还是纳税人的合法权益,这也违背了引入税务争议ADR的本意。今天读文网小编要与大家分享的是:税务争议替代性解决机制相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
税务争议替代性解决机制
税务争议是纳税人、扣缴义务人、纳税担保人或者其他税务当事人(以下统称“纳税人”)对税收征管主体做出的税务具体行政行为不服或持有异议,从而在两者之间所呈现的一种对抗状态。税务争议的解决即是化解这种对抗状态,使纳税人与税务机关之间恢复正常的税收秩序。传统的税务争议解决途径主要包括税务行政复议、税务行政诉讼等,这些途径在实践中发挥了重大的作用。但随着现代法治理念的发展,由于税务行政复议、税务行政诉讼本身的复杂性、前置条件、时间过长等因素,纳税人已经不能单靠它们及时充分地维护自己的合法权益。基于对纳税人利益保护的需要,也是对纠纷解决机关工作效率的考虑,我们有必要在税务争议传统解决途径的基础上,尝试引入一种新的税务争议解决机制,使其成为传统争议解决途径的有益补充。
替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution,以下简称“ADR”),也叫非诉讼纠纷解决机制,其概念源于美国。美国1998年《ADR法》中将其定义为:“替代性纠纷解决机制包括任何主审法官宣判以外的程序和方法,在这种程序中,通过诸如早期中立评估、调解、小型审判和仲裁等方式,中立第三方在论争中参与协助解决纠纷。”[1]
ADR的出现,为现代纠纷解决的法律理论注人一股新鲜血液。但是,正如学界认为,美国是普通法国家,不重视公法和私法的划分,没有行政诉讼的称谓,行政相对人对行政机关的诉讼都归人民事诉讼。税务争议虽然发生在税务机关与纳税人之间,受到具有强制效力的税法的约束,但由于该类争议解决已被归人民事领域,[2]所以适用ADR解决税务争议具有天然上的优势。而中国的法律制度更接近于大陆法国家,有着比较明确的民事争议与行政争议的区分,在司法实践中各自应用自己的纠纷解决规则,如民事领域的调解、和解等制度不能适用于行政领域这种思想[3]已成思维定势。在此背景下,ADR能否适用于税务争议解决领域确实是一个值得研究的课题。
笔者对税务争议传统解决途径进行分析后发现,税务行政复议和税务行政诉讼存在着自身短时间难以克服的缺陷,需要引进一种更加高效、公平的解决税务争议、维护纳税人合法权益的纠纷解决机制。ADR以其特有的灵活性在法律实践的边缘地带迅猛发展,反映并促进着一种时代理念和精神变化—从对抗走向对话,从“冷战”走向协商,从价值单一走向价值多元化,从胜负之争走向争取双赢的结局。这不仅是文明的进步,也是法治的进步。[4]而在ADR受到理论界及实务界普遍肯定的时候,我们没有理由不去关注并研究这种新的纠纷解决机制,并尝试将之引入税务争议解决领域。
(一)ADR的基本原理
1. ADR的概念及特征
ADR原来是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式,现已引申为对世界各国普遍存在着的、诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。[5]从此可以看出,ADR是一个总括性、综合性的概念,是对各种纠纷解决过程或者解决途径的概括。一般认为,可以从对法院审判或判决的替代性、当事人的自主合意和选择、解决纠纷的功能等三方面对ADR进行界定,[6]ADR是指纠纷各方自主选择的非通过司法途径的纠纷解决方式。在这种纠纷解决方式中,并不排斥第三方的协助,而这正契合了美国1998年《ADR法》对于ADR的定义精神。ADR的法律特征可以总结为以下几个方面:
(1)非司法性。ADR本身并不排斥争议解决过程中司法机关或准司法机关的介入,且往往这些机关的介入会更加有利于问题的解决。非司法性主要是指纠纷的解决最终不是通过法院判决或行政机关正式的复议决定结案,结案形式一般是争议各方达成和解后一方撤诉或撤回复议申请,或者在有关机关的主持下达成和解后由权威机关出具具有法律效力的调解书。在此意义上,也可以把ADR理解为一切正式判决或行政复议决定以外的所有的争议解决方式。所以,其范围是很广泛的。
(2)可选择性。ADR本身并不排斥传统纠纷解决方式,ADR的出现,是让纠纷解决机制更加多元化,更加符合现代法治发展趋势。除在个别情况下出于效率等因素的考虑,需要强制性地将ADR前置以外,大部分情况下争议各方可以根据自己的意愿自由地选择是否采用ADR来解决争议,充分尊重争议各方的意思自治,这样也有利于最终争议解决方案的执行。
(3)平等性。ADR的介入需要以纠纷各方法律地位的平等为基础,如果各方不平等,且力量对比差异很大,强势一方对于纠纷的解决根本不需要另一方的配合,那么各方之间就没有谈判或调解的余地,ADR自然没有生存的空间。这也是ADR最初的兴盛出现在民事领域的主要原因。民事争议是平等主体之间的利益纠纷,法律地位具有平等性,而且不涉及公权力的处分,按照私法自治的精神,当事人完全可以适用ADR解决纠纷。而本文所探讨的税务争议ADR则属于行政争议的范畴。税务机关所掌握的是公权力,受到诸多原则的限制,除依法律规定外,税务机关不能像私法主体一样自由处分法律授予的权力,而且依传统认识,税务机关与纳税人之间的关系具有不平等性,税务机关有强制执行的权力,双方力量对比差异很大,这也是传统研究不赞成税务争议适用ADR的主要原因。
笔者认为,简单地根据公权力不能随意处分、税务机关与纳税人力量对比差异很大就笼统地认为税务争议不能适用ADR是盲目的,没有注意到具体的税务争议领域问题的复杂性、细微性,没有注意到适当引入ADR去解决税务争议也是符合税法的立法本意的,而不仅仅是一个简单的公权力被随意处分的问题。笔者会将这种纠纷解决方式在税务争议解决领域所遇到问题、体现的优越性加以具体论述。
2. ADR的类型
ADR包含了司法途径之外所有的纠纷解决方式,其分类方法及本身的类型是丰富多彩的。根据主持纠纷解决的主体或中立第三方可将ADR分为以下几类:[7]
(1)法院附设ADR。即司法性ADR.此种ADR的显著特征就是法院主持纠纷解决过程中的调解或和解。此种ADR区别于诉讼过程中的调解程序,是一种独立的ADR程序。[8]即如果在此程序中纠纷得不到解决,仍可进入诉讼程序,两个程序由不同的法官主持。从主持者的角度来看,这也区别于我国当前民事诉讼体制中的调解。
(2)国家的行政机关或准行政机关所设或附设的纠纷解决机构。即行政性ADR.这种ADR的主持者不是行政机关本身,而是行政机关设立的附属机构,如我国附设于工商局的消费者保护协会,附设于劳动保障部门的劳动争议仲裁委员会等都具有这种机构的性质。
(3)行政机关主持的ADR。即使在民事领域,我国行政机关以调解者身份出现也并不鲜见。而在行政争议领域,行政机关作为行政复议机关,作为调解者也是法律规定应有之义,如在《行政复议法实施条例》中有关调解的规定即是一例明证。
(4)民间团体主持的ADR。即民间性ADR.这种ADR是由民间自主发起或者由政府提供一定的支持、由民间发起的机构或者性质比较松散的组织,如我国的人民调解、美国的邻里调解中心等。
(5)中介机构主持的ADR。如律师事务所、会计师事务所及其从业人员所主持的ADR会越来越多地出现,成为官方性或半官方性ADR的有益补充。
3.行政争议ADR的认可
通过分析可以发现,目前对于ADR的研究及应用多限于民事领域,而少有触及行政争议的解决,涉及税务争议的更少。虽然有学者在对ADR的研究中也谈到ADR已经适用于行政领域,但却缺少深入的论证。[9]须承认,ADR首先兴起并普及于民事领域,但随着现代法治理念的发展,行政纠纷解决方式也需要与时俱进,适时引入ADR.令人欣喜的是,行政争议ADR已被法律实践及理论研究所重视。立法方面,如美国在1990年通过(有效期5年)并于1996年重新通过的《行政争议解决法》,该法的目的即是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序,对行政争议进行迅速的处理”。[10]1991年10月,美国总统发布了第12778号行政命令,要求司法部实施民事司法改革计划,而ADR就是其主要组成部分。该行政命令还指示“诉讼律师应该合理地试图在提起诉讼前快捷地解决纠纷。不管在什么时候,只要是可行的,争议应该通过非正式的磋商、谈判及和解,而不是通过任何正式的或已经形成固定结构的替代性纠纷解决方法(ADR)程序或法院程序加以解决”。[11]研究方面,学者纷纷著文倡导在正式的行政争议解决机制[12]中引入调解及和解机制。[13]
行政复议中的调解、和解,行政诉讼中的和解已被我国当前立法有限度地采纳。诚然,这种法律实践具有政治考量,但也契合了现代法治理念的发展,符合建立多元化纠纷解决机制和公法私法化的趋势。可以看出,ADR进入行政争议解决领域已经具备实践及理论基础,行政争议ADR已成为一种趋势,这为在我国建立税务争议ADR提供了指导思想,税务争议ADR渐露端倪。
(二)税务争议ADR的概念与特征
税务争议ADR是指税务机关和纳税人通过双方独立谈判或者在第三方的调解协助之下达成妥协以解决税务争议的过程。其途径包括税务行政诉讼、税务行政复议当中的以及其他各种形式的和解、调解、仲裁等。税务争议ADR具有以下法律特征:
1.税务争议ADR需要以不违反强制性法律规定为前提
税务机关在税务争议ADR过程中做出妥协,包含了对公权力的处分。在引入税务争议ADR、提高争议解决效率、注重实体正义的同时,也不能违背法治原则、依法行政原则和税收法定原则,否则将会导致税务争议ADR滥用、权力寻租等负面效应。
2.税务争议ADR需要纠纷各方能够自由处分权利或权力
如果把纳税人的利益仅仅等同于金钱利益,似乎纳税人自由处分权利是没有障碍的,但是考虑到纳税人基本权利对抗的是国家权力,如果无原则地做出让步,最终被伤害的还是纳税人的合法权益,这也违背了引入税务争议ADR的本意。尤为敏感的是税务机关是否能够自由处分权力?从近期国内的立法看,法规已慢慢认可税务机关在法律授予的自由裁量的权限范围内自由处分权力,可以与纳税人达成和解或调解,但是这种认可是与现代ADR发展趋势的契合还是政策的权宜之计,尚无定论。由于允许行政争议进行调解、和解,与传统的行政法理论存在较大的冲突,因而此种趋势一出现即遭到诸多质疑。
3.税务争议ADR不排斥且往往需要第三方的协助
税法具有较强的专业性、复杂性,纳税人和税务机关往往根据自己对税法的理解和判断做出一种解释,而两者皆以己方的利益为出发点,难有交集。在此种情况下,第三方的介入能够给争议各方带来一种相对中立的观点。当然,对第三方的中立性没有一个绝对的要求,完全取决于争议各方能否接受第三方给出的解决方案。能够充当第三方的主体很多,包括法院、行政复议机关、民间团体、中介机构等。
4.税务争议ADR需要以纠纷各方的自愿选择为基础
没有自愿选择的基础,很难保证争议各方能够达成一个有效的争议解决方案,即使勉强达成一个方案,也难以保证该方案能够有效执行。引入税务争议ADR本身很大程度上是出于对争议解决效率的考虑,如果因为没有自愿的基础而带来更多的麻烦,显然违背了引入税务争议ADR的本意。
5.税务争议ADR的结果既可具有强制性也可不具有强制性
根据我国目前行政复议法规的规定,在行政复议过程中,申请人与被申请人在行政复议决定做出前自愿达成和解,和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的,行政复议机构应当准许,和解协议不具有强制性。而在复议机关进行调解而达成调解协议的,行政复议调解书经双方当事人签字后,即具有法律效力,即具有了强制性,一方不履行行政复议调解书,另一方即可向人民法院申请强制执行。
(三)税务争议ADR的理论支撑
1.公私法融合的趋势
公法与私法的划分起源于古罗马,最早进行公私法划分的法学家乌尔比安认为,“公法是有关罗马国家稳定的法,即涉及城邦的组织结构,私法是调整公民个人之间的关系,为个人利益确定条件和限度,涉及个人福利”。[14]后经查士丁尼下令编写《法学总论》而把这种划分思想从理论上确定下来,而且确定了公法与私法的范围,即“公法涉及罗马帝国的政体,私法涉及个人利益”。[15]
在传统理论中私法与公法是截然对立的,但随着社会的发展,公法与私法的相互融合已经成为了一种趋势。公私法融合是指私法调整手段与公法调整手段的逐步结合,[16]其主要表现为私法公法化与公法私法化。在私法公法化趋势下,由于国家对社会、经济生活干预的加强,私法日益受到公法控制,私法的传统概念、制度和原则发生了重大变化,许多按照传统是典型的私法关系,已由新的法律关系所调整,私法的价值取向已由原来的个人本位转变成了社会本位,调整方式也由原来的纯私法调整转变成为混合型调整。[17]在公法私法化趋势下,国家在社会生活中的作用日渐衰弱,依靠原来的方式进行管理已不能适应社会发展的需要,传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域,私法关系向公法延伸,[18]公法充分借鉴私法领域的概念、规范、理论基础、法律关系以及私法纠纷解决模式,提高管理效率及整个社会的公平正义水平。
2.税法的私法化趋向
在近现代公法私法化、私法公法化的大背景下,税收在本质上反映了公私两类法权的相互交易、相互促进的现代宪政国家存在的物质形式。[19]建立在宪政文明基础上的现代税法,也呈现出强烈的私法化趋势,尤其与宪法、行政法、刑法等典型公法相比,税法更有特殊性。税法大到法律理念、法律原则,小到税法的概念、法律关系,无不流淌着私法的血液,体现着私法的精神。
(1)课税依据的私法化。国家为国民提供公共产品,是其征税的合理性前提。税收是购买公共产品的价格—这种税收交换论已为多数现代化国家认同。
(2)税法概念范畴的私法化。无论是在理论研究还是在税收立法中,已经大量借用了民法中的概念,如税法对纳税人的确定,以民法中关于民事法律关系主体的条件为依据,税法对自然人和法人的解释与确定必须与民法相一致;税法中经常使用的居民、企业、财产、固定资产、无形资产、商标权、专利权、代理、抵押、担保、赔偿、不可抗力等概念都来自于民法,这极大地丰富了税法的理论资源和学科内涵。
(3)税法原则的私法化。诚实信用原则虽起源于私法,但伴随市场经济的发展,特别是社会民主进程的加快,它的适用范围也逐步扩大。目前,世界上一些国家和地区,如日本、德国和我国台湾地区,不论在税法理论或税法实践中,都采纳了诚实信用原则,法官根据这一原则做出的判例已经不是少数。
(4)税收法律关系的私法化。长期以来,在国家与纳税人之间的关系上占据统治地位的是“权力关系说”。1919年《德国租税通则》制定后,税法学家阿尔伯特·亨泽尔( Albert Hensel)提出了租税法律关系的性质为公法上的租税债务关系的崭新理论,指出行政权不应在这种关系中具有优越性,应最大限度地受法律制约,行政机关和私人具有对等性。
(5)税收法律制度的私法化。税法与私法理论和理念上的契合,为税收法律制度的移植奠定了基础。仅以2001年修订的《中华人民共和国税收征收管理法》为例,税收优先权制度来自于民法中的优先受偿权,税收代位权制度、税收撤销权制度是从《合同法》第73条、第74条的代位权制度、撤销权制度移植而来。此外,纳税担保制度、纳税人合并或分立时的继续履行和连带责任制度、纳税人的不当得利返还请求权制度、税务代理制度等都是对民法中有关制度的借鉴。
3.税收程序法的私法化体现——税务争议ADR
税法私法化不仅涉及税法理念的转变、理论层面的整体思考,而且涉及制度层面的设计。在税法私法化趋势下,税收法律关系作为具有给付内容的财产性法律关系,同私法法律关系有着很大的相同性,现代税法越来越强调税收法律关系双方的平等性以及对于纳税人权益的保护。在税务争议发生后,税务机关及纳税人均有着较为强烈的对公平及效率的追求。当法治发展到实质法治原则阶段后,尤为尊崇争议各方对于争议解决方式的选择,更加注重保障争议各方选择的权利,主张在法治的前提下,由争议各方自由选择争议解决方式,法律只需为当事人的选择提供有效的保障。
税务争议ADR的出现,在某种程度上是以税法私法化为基础的,如果税法没有出现私法化的趋势,税务争议各方法律地位不平等,税务争议也就不存在私法争议的特征,也就没有进行和解、调解的基础;从另一个角度来讲,税务争议ADR也是税法私法化的体现,它使税法私法化在税收程序法领域也有了相应的法律效果。而长期以来,在税收法律关系的性质上正是由于在程序领域无法与“权力说”划清界限才产生了“二元论”。
(一)法治原则对于税务争议ADR的要求
现代法治理论遵循两个路径发展:一个路径是继续形式主义法治理论的发展传统,另一个则是试图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论。形式主义法治意味着政府的全部行为必须有法律依据,并且能给人们的行为提供有效的指引。20世纪50年代以后,学者开始关心实质法治问题。1959年印度德里法学家大会所通过的《德里宣言》就包括实质法治价值取向,其中明确提出“法治不仅要保障和促进个人的公民与政治权利,且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、文化条件”。[20]
实质法治看到了法治的本质,更加符合现代法治发展理念。具体到税务争议解决领域,由于法治社会价值呈现多元化、社会主体纠纷解决模式需求多元化、税法呈现私法化趋势,更需要合理分配利用司法资源、行政资源。建立以诉讼和复议为核心、ADR为辅助的争议解决模式符合实体正义要求,契合了现代法治的精神。法治之核心精神在于通过限制政府权力滥用来保障公民的权利,允许使用ADR解决税务争议会不会导致税务机关权力滥用,最终伤害到纳税人权利?尤其是在社会转型期的中国,权力寻租普遍,税务机关过多的自由裁量权在税务争议ADR中该如何运作?是否会违背引入这一机制的初衷?笔者认为,引入税务争议ADR并不背离法治原则、税收法定原则、依法行政原则,而是对法治原则与时俱进的发展和完善,税务争议ADR以法治原则作为根本指导思想。本文所期望的是以法治原则为基础,建立起一套符合时代形势的税务争议解决模式,而不是通过ADR压抑人们的权利诉求,最终侵犯纳税人的合法权益。
(二)税收法定原则下引入ADR的可能性
税收法定原则要求税收的确定和征收的依法进行,但违反法律规定进行税收的确定和征收的现象时有发生。出现违法进行税收的确定和征收,却不能保障纳税人对此争议要求保护的权利,那么,税收法定原则只不过是“画饼充饥”而已。由此可见,税务争讼制度从保护纳税人的权利出发,具有十分重要的意义,税务争讼制度的确定是税收法定原则不可缺少的重要因素。[21]当前中国税法实践中的税务行政复议和税务行政诉讼都是十分重要的权利救济制度。但是由于税收法定原则的严苛要求,使税务机关自由裁量的权限主要体现在除纳税争议外的其他税务争议中,而在纳税上发生的争议几乎没有自由裁量的空间,似乎也就同时失去了适用税务争议ADR的空间,如《税收征管法》第3条规定,“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定”,笼统地从形式上限制了税务机关在纳税争议上自由裁量的权力。当然这一规定也是基于一种十分理想化的假设,即纳税人应纳税收的各个方面都是确定的,证据是充分的。而在税务实践中,满足这种假设的情况是很少的,如果税务机关恣意核定、强制征收、不能进行有效举证,必然会侵犯纳税人的合法权益,是违背税法和税收法定原则的。事实上往往存在一种可能性,即纳税人确实存在应缴税款但没有缴纳,税务机关也已经知晓这一事实,但因税务机关和纳税人之间存在信息不对称,税务机关无法找到足够的证据来给出一个确定的数额,同时,税法往往是比较原则的,经济情况又具有很大的复杂性,税务机关在无具体法律规定可依的情况下,会倾向于采用法律授予的“核定”的权力,核定纳税人的应纳税收。但由于税法的专业性、复杂性,往往容易引起更加复杂的问题,核定不谨慎,反而会起到相反的效果,浪费大量的行政和司法资源,而此时,就给税务争议ADR留下了适用的空间。
1.税收协议——税务争议ADR的主要表现形式
税收协议是指税法上各种与纳税问题有关的协议。总体上来说,由于受税收要素法定和税务合法性的约束,税务机关只能依法征税,纳税人也只能依法纳税,改变法定义务的税收协议在税法上是不允许存在的。有学者认为公法上的契约关系更符合法治的要求,对税务机关凭借行政权力所建立的命令服从关系心怀反感。但德国学者Tipke Lang认为,课税权力服从关系并非只是稽征机关的恣意,而是在法律之下的服从关系。如果允许纳税人与税务机关订立契约,或允许法院进行调解,则将无法达到课税的公平。合法性和公平性禁止税务机关与纳税人订立违背法律的协定,或进行非法的同谋与合作,所以反对任何形态的税收协议。[22]不过,在不改变法定义务的前提下,税收协议还是可以在一定范围内予以肯认,只不过不同的税收协议有不同的法律效力而已。[23]
学界将税收协议分为四种形式:税收担保协议、纳税人之间就承担税负而达成的协议、税务机关与纳税人之间在纳税事实难以查清时签订的协议、税务机关与纳税人之间针对关联企业的预约定价。对于第一种和第四种形式,我国法律已有明确规定,由于税务机关的行为受税收法定原则的限制,因此除了法律直接规定和授权之外,税务机关不能指令纳税人或第三人提供担保或者违背法律规定与纳税人达成法律之外的预约定价安排。对于第二种形式,按税收法定原则的要求,税法构成要素只能由法律加以规定,税务机关无权变更,纳税人也不能随意变动。而第三种形式则接近于纳税上所发生的税务争议ADR.[24]
税务机关与纳税人之间在纳税事实难以查清时签订的协议,主要因为在税收稽征实务中,有时查清一个事实需要花费大量的时间和精力,它既需要税务机关的大量付出,也需要纳税人的通力配合,对双方来讲都是一个沉重的负担。为了双方当事人的利益,也为了提高税收征管的效率,税务机关与纳税人之间才有可能就收入金额、必要费用等达成协议,以免除双方今后的争议。这种情况在法律上应理解为双方当事人就课税事实的妥协,而不应理解为双方当事人就某种税法上的效果进行合意。税收法定主义的范围只包括纳税人、课税对象、课税对象的归属、课税标准等法律评价,确定课税事实是否发生不在其内。[25]故税收协议是纳税上税务争议ADR的主要表现形式。
2.程序保障——引入税务争议ADR的税法依据
税收法定原则能否得到良好的体现,不仅取决于其实体内容的完善,程序保障也必不可少,因此税收法定原则还要求有良好的程序设计。程序保障主要有两个方面的内容:一是要求立法者在立法的过程中对各个税种征收的法定程序加以明确完善的规定。这样既可以使征税得以程序化,提高工作效率,节约社会成本,又尊重并保护了纳税人的程序性权利,促使其提高纳税意识。二是要求税务机关在税收征管过程中,必须严格按照税收程序法及税收实体法的规定来行使自己的职权,充分尊重纳税人的各项权利。
关于程序保障原则,即使在税法研究较为发达的日本也尚未进行充分的研究,[26]但其基本含义告诉我们,税收征管过程中需要严格的程序性保障,税务争议ADR不是在税务机关与纳税人之间没有原则的“和稀泥”,而是在尊重税收法定原则的前提下,税务机关与纳税人之间达成一种合法的妥协,以有效解决税务争议。税务争议ADR不是对税务争议解决程序的任意选择,而是在充分权衡各方利益的基础上,经过理性思考,依法做出的一种法律抉择,争议各方可以选择税务行政复议或税务行政诉讼等传统纠纷解决方式,也可以选择税务争议ADR.无论进入怎样的争议解决程序,按照税收法定原则的要求,各方尤其是纳税人的权利都是受法律保障的,而不是对权利或权力的恣意处分。
(三)依法行政原则对税务争议ADR的态度
税务争议的解决既属于税法的研究内容,也属于行政法的研究内容,并且很大程度上要借助于行政法的研究方法和研究成果。依法行政原则是法治原则在行政法领域的延伸和体现,依法行政原则强调对政府权力的限制和规范以及对行政相对人利益的保护。税务争议适用ADR,包括税务行政复议、税务行政诉讼中的和解、调解,在现行法律规定上已经有限制地被允许,但仍有一定的障碍,如税务行政诉讼过程中虽然已明确鼓励和解撤诉,但是法律还明确规定不适用调解。
(四)各国对税务争议ADR的态度
1.美国对于税务争议ADR的态度
如前所述,美国适用ADR解决税务争议没有法律上的障碍。但1925年以前,美国法院对ADR一直持排斥态度,ADR被接受始于1925年《联邦仲裁法案》的颁布,蓬勃发展于20世纪70年代中后期,进入90年代得到广泛的支持。在推动利用ADR解决纠纷方面,美国行政当局一直不遗余力。1991年,美国总统布什签署行政命令,规定律师在合适的案件中应该建议当事人使用ADR . 1992年,美国司法部发布了《联邦法院诉讼中替代性纠纷解决适用指南》。1995年,美国司法部发布了《促进更广泛合理地运用ADR方法》的行政命令,该命令的宗旨在于更广泛、合理地运用ADR,以使所有美国公民获得正义并使得涉及政府的纠纷获得更有效的解决。1996年10月,总统签署了《行政争议解决法》,允许行政部门利用ADR解决其合同纠纷,承诺政府机构遵守仲裁协议的约束。1998年10月30日,总统又签署了《ADR法》,该法要求每个联邦地区法院应该允许所有的民事案件使用ADR.正是因为诸多的ADR程序以及美国法院较为完备的审前准备程序,使得美国只有不到5%的起诉案件真正到达审判程序,甚至从量上而言,ADR“反客为主”,成为解决纠纷的主要手段。[27]
2.英国对于税务争议ADR的态度
英国的ADR历史悠久,其最大特色在于设置了大量的法院外纠纷解决机构—裁判所,而裁判所所解决的纠纷就包含了税收纠纷。裁判所通常是根据议会法律设立的,它们是作为某些行政运作的组成部分而设立的,所以往往也被称为行政裁判所,但就行为和组织而言,大多数裁判所实际上是司法性而不是行政性的,具有类似法院的职能。裁判所被认为是司法性的根本理由在于,裁判所是独立的,对于任何特定案件的裁决,裁判所都不服从行政干预,任何接受外来影响所做出的裁决都是无效的。裁判所制度的另一特征是,它的程序是对抗式的,同法院一样,是在两种主张的对抗中居间裁判,而不是自己主动调取证据处理案件。同时,裁判所具有专业知识,如其中的所得税专员即由税法专家出任。专业化裁判所能够更为熟练和迅速地处理各种专门案件。但根据普通法,裁判所要受到法院的监督,在大多数案件中,议会都赋予事务争议当事人对任何法律问题从裁判所向法院上诉的权利。
3.法国对于税务争议ADR的态度
在法国,通过ADR解决税务争议与通过行政司法机构或普通司法机构实施的法律诉讼在解决税收争端上具有同等重要的地位。根据法国现行法律,税务争议根据其争议事项的不同性质可划分为四类:一是由税基确定引发的;二是关于税款缴纳的;三是由税务行政机关越权行为引起的;四是有关税收法律责任的。对征纳双方由于税基引发的争端,除了通过最为常见的由上级税收行政机构实施复议来解决之外,法国税法还规定了两种ADR机制:[28]
(1)税务机关对纳税人的义务予以减免法国税法规定,在直接税方面,纳税人可以因自身经济困难向税务机关提出减免应支付罚款的请求,税务机关对是否给予纳税人减免上享有自由裁量权。法国议会专门通过立法设立了争议解决委员会,职责是针对纳税人提出的减免请求问题向税务机关提供咨询意见。纳税义务可以得到减免的另一种途径是税务机关与纳税人之间达成的“协议”,“协议”减免只适用于纳税人应支付的罚金,而不适用于纳税人的应纳税款本身;这种减免是在双方达成协议后,由税务机关承担纳税人应支付的罚金数额的义务(但不包括延期支付的利息),作为对价,纳税人则于协议生效时放弃其对已承担的纳税义务提出诉讼的权利。通过达成协议这种类似于和解的方式来解决税务争议,在法国税法上被认为具有终局的效力。同时,法国税法对达成协议的程序做出较为灵活的规定,税务机关和纳税人都可以在税款交纳之前或之后主动向对方提出达成税收协议的请求,以避免可能出现的税务争议。
(2)税务咨询机构的仲裁咨询机构的功能在于预防税务机关与纳税人之间可能出现的争议或者对该争议事项提供仲裁。“直接税与营业税地方委员会”和“地方税收协商委员会”就是其中具有代表性的两个组织。前者由地方行政法院的法官、税务机关派出的具有相当于主要税收调查官地位的人员以及纳税人代表共同组成。该委员会主要针对有关税务争议的事实问题提供咨询意见。后者由地方税务机构的主任官员,隶属于经济、财政与工业部的税务总局派出的三名官员、三名纳税人代表、一名公证人以及普通法院的一名法官共同组成。该委员会主要针对税务机关与纳税人在印花税征缴过程中,对有关交易价格的确定或估算方面发生争议时提供咨询意见。
(一)转型期社会的特征
当前中国正处于由传统社会向现代社会的转型期,从法律角度来看,即是从政治国家向市民社会的转变。在政治国家,法律是实现公权力的工具,权力把法律当作自己的奴婢,权利是权力对公民的一种施舍;市民社会,其经济表述是商品社会,其政治表述是民主社会,其法律表述是法治社会。法治社会需要法律控制公权力,权力为权利的实现提供保障和服务,[29]权力应该尊重权利,权利对权力进行有效制衡和监督。从法学角度来看,转型期社会主要具有以下法律特征:
1.转型期社会权利救济需求增加
随着社会发展,社会关系多元化,社会主体利益冲突在所难免。随着人们权利意识的增强,法制不断健全和完善,行政相对人与行政机关之间的行政纠纷越来越多,甚至动辄引发“群体性事件”。虽然税务争议出现大规模争议的几率比较小,但随着纳税人权利意识增强,纳税申报制度的建立以及税法体系的完善,纳税人在合法权益遭到侵害时,寻求有效的权利救济,便是一种很经常的选择。救济权是救济权利的权利,是最后的权利。如何使纳税人最后的权利得到保障,这是摆在我们面前的严峻课题。仅仅靠法院及复议机关维护税务机关权威的思想显然已落后于现代社会的发展,法院及复议机关的中立性及公正性尚且不言,案件本身的数量亦足以引起“诉讼爆炸”。所以,我们需要对纳税人的权利救济途径做更多的思考。
2.纳税人对传统争议解决途径存有疑虑
当诉讼或复议的机制出现某种障碍,诉讼和复议的结果表现出不确定性时,纠纷主体会对诉讼或复议产生规避的心理,从而表现出“厌讼”倾向,对司法权威或复议机关的复议产生怀疑。当前税务争讼中存在的复议前置、维护税务机关权威等制度和思想即是纳税人权利救济的障碍。尽管有学者反复强调需要对饱受诟病的复议前置制度进行重构,[30]但重构之路障碍重重,纳税人权利救济亟需保障,在此情况下另辟蹊径,引入税务争议ADR,无疑是一种兼顾效率及公平的选择。#p#副标题#e#
(二)中国调解传统的影响
1.中国具有调解传统
调解,是指双方发生纠纷时,由第三者出面主持,依据一定的规范,用说服、教育、感化的方式进行劝解、说和,使当事人双方深明大义、互谅互让、协商解决纠纷,以达到息事宁人、和睦相处、维护社会安定与和谐的目的。调解是传统中国法律生活中最经常、最主要的内容之一,是古中国最具文化代表性和最富于文化韵味的司法形式,其内涵之丰富与深邃远非其他司法形式可比,是中华民族亘贯古今、最具有生命力、也最为世界所注目的法律传统。[31]根据学者研究,中国传统调解十分成熟,形成了受理纠纷、对当事人进行劝导、促成当事人进行和解并达成协议等一般程序,包括官府调解、官批民调、民间调解等形式,遵循着息事宁人、道德教化等主要原则。[32]
2.调解传统与当代解决纠纷的思维
一定时代纠纷解决思维的形成,受显型的法律规范、法律制度等要素的影响,但隐型的法律心理、法律意识和法律思想对纠纷解决思维方式的形成起决定作用。当代中国的法律文化,存在显型和隐型两个层面上的分离,即法律规范、法律制度在很大程度上已经与西方国家别无二致,但法律心理、法律意识和法律思想的变革却极其缓慢,并没有迅速跟进显型层面的进步。受儒家传统思想的影响,中庸思维是纠纷各方惯有的一种思维方式。当代中国的纠纷解决思维方式是复杂的,纠纷解决过程中由于多种因素的介入,法律判断因此有了比较大的讨价还价的空间,司法者及纠纷解决各方原本应具有的法律思维难以显其个性。属于经验层面的法律规范、制度与其背后所承载的价值与文化不相协调,是造成这种状况的主要原因。随着现代法治思想的发展和完善,中国传统纠纷解决机制中的中庸思想与西方ADR相结合,似乎这种调解传统又在慢慢地显示出它自身的优势。
3.调解传统与现代ADR的契合
当我们去研究ADR并倡导将之引入税务争议领域的时候,应当关注中国的调解传统。传统调解与现代ADR皆希望通过一种非正式的手段解决争议,形式上具有很大的相似性,都是争议双方之间独立或在第三方协助之下达成和解,或者在权威机关的协助之下达成具有法律效力的调解协议;都比正式的判决等纠纷解决方式能够节约社会资源;都具有比较旺盛的生命力。
在中国古代,调解是保障人伦秩序和社会和谐的工具。中国古代调解制度的理论基础是儒家教义,统治者所向往的社会目标是宗法等级社会秩序的和谐。古代诉讼制度的纠问化倾向和诉讼给当事人带来的不便,也增加了调解对民众的亲和力。尽管中国古代调解具有单一的价值取向,但它在维护特定的社会秩序并恢复其中被破坏的社会关系上,具有不可抹杀的作用。而现代ADR虽然和古代传统调解具有很大的形式相似性,但其着眼于权利的救济和保障,而非一时的息事宁人,用一种既有文化底蕴、又富现代生机的形式告诉争议各方:人们在权利上的斗争和斤斤计较并不一定有利于实现和保护权利,某种程度的忍让和和睦交往会促进人与人之间秩序的和谐和权利的真正实现。
(三)税务争议ADR的现实作用
当代中国转型社会的特征以及中国所具有的调解传统,是笔者认为中国当前社会应当引入税务争议ADR的重要理由,当然,税务争议ADR本身的现实作用也值得我们重视。
1.减轻争议解决机关的负担及争议解决成本
有学者指出,ADR的发展一定程度上确实是法院出于缓解诉讼压力的动机推动的,但ADR的意义绝非仅与“诉讼爆炸”相联系,其价值也不仅限于降低诉讼成本。否则,一旦“诉讼爆炸”的事实被否定,ADR的价值和必要性也会随之受到质疑。减轻诉讼压力、降低纠纷解决成本并不是ADR产生和发展的唯一原因,现代社会和当事人在利益、价值观、偏好和各种实际需要等方面的多元化,本质上需要多元化的纠纷解决方式和更多的选择权。因此,即使在诉讼压力并不明显,法院的诉讼程序运作良好,或者社会主体并不积极利用诉讼的情况下,ADR也仍然有其存在的正当性和合理性。[33]我国行政诉讼尤其是税务行政诉讼从数量上来讲实在称不上是“诉讼爆炸”,[34]但ADR还是受到争议各方的欢迎。出现这种现象,有转型社会过程中的政治考量,同时也是争议各方对纠纷解决方式多元化选择的一个体现。
2.便利人民接近正义
为使法律所宣言的权利从“本本”之上落实到生活之中,各国扩大对国民的正当程序保障,正当程序保障条款呈宪法化、国际化发展趋势。不仅法律规定之“可诉”领域以及诉讼主体范围全面扩张,各种限制公民诉权的理论学说被重新检讨、修正乃至放弃,国家也采取各种便民措施,为国民提供切实可行的权利救济渠道。朝着这一方向迈进的改革措施被学者冠以一个响亮的口号—“接近正义”。而本文所倡导的ADR即属于“接近正义”改革的范畴。[35]
3.提供有效的纠纷解决途径
ADR的解决较之法院的判决能够提供经过深思熟虑的创造性解决方法,其纠纷解决过程强调意思自治,未经当事人合意,不得发表有关纠纷的一切信息,在为当事人提供调解与和解服务时,中介机构作为中立者为双方保守秘密。其主要程序是调解,采用非对抗形式,由双方分别阐述自己的主张,调解人认为其论点不明确时,可要求做出说明。
(一)我国税务争议ADR的立法现状
从目前我国对于税务争议解决的法规及政策来看,我国对于税务争议ADR的态度是有一定的宽容度的。近年来的立法,逐步在税务行政复议中引入了和解及调解机制,在税务行政诉讼中引入了和解撤诉制度。[37]
2007年3月13日,国家税务总局发布《关于全面加强税务行政复议工作的意见》(国税发[2007] 28号),提出要“注重运用调解手段,实现法律效果与社会效果的统一”,强调“调解是化解矛盾的有效手段”,“坚持原则性与灵活性相统一,依法进行调解”,并总体地给出了“必须坚持当事人自愿、合法、公平公正、诚实守信的原则,不得侵害纳税人的合法权益”的行政复议调解原则。
2007年3月,最高人民法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》,明确指出:“对行政诉讼案件,人民法院可以根据案件实际情况,参照民事调解的原则和程序,尝试推动当事人和解。人民法院要通过行政诉讼案件和解实践,不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式,不断创新诉讼和解的方法,及时总结工作经验,不断完善行政诉讼案件和解工作机制。”从某种程度上来说,ADR在行政争议解决领域得到了最高人民法院司法政策的认可,将建立和完善行政诉讼和解机制正式纳入到了我国当前行政诉讼制度改革的一个重要方面。[38]
2007年4月,上海市高级人民法院发布《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》,对行政案件协调和解工作的定义、指导思想、基本目标、基本原则以及协调的范围进行了规定,使行政争议ADR在具体司法实践中得到了更加充分的体现,更使得早在20世纪90年代就开始进行行政案件和解工作的上海有了一个专门的行政和解规范。[39]
2007年5月29日,国务院发布《中华人民共和国行政复议法实施条例》,其中第40条规定,“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议,申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的,应当向行政复议机构提交书面和解协议;和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的,行政复议机构应当准许”,对一定范围内的行政和解的合法性予以确认。第50条也规定,公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解。当事人经调解达成协议的,行政复议机关应当制作行政复议调解书。行政复议调解书经双方当事人签字,即具有法律效力。该规定又对行政复议过程中一定范围内的调解的合法性[40]予以确认。
2008年1月14日,最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(法释[2008]2号)第3条指出,在被告“撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果”等情形下,人民法院应当裁定准许原告的自愿申请撤诉。司法解释确认了原告自愿撤诉和行政诉讼和解之间的内在逻辑联系,[41]对在行政机关与行政相对人之间达成和解后的撤诉予以程序性保障。
上述文件,虽带有政治考量的痕迹,但亦契合了现代法治多元化纠纷解决机制和税法私法化发展的趋势,为税务争议的解决提供了全新的思路,也为税务争议ADR的建设和完善打开了突破口。
(二)我国现行税务争议ADR存在的问题
1.缺乏具体统一的立法
从当前法律体系来看,立法中并没有明确采用ADR这种表达方法,对ADR这种名称的使用多出现在理论研究领域。类似ADR的一些争议解决方式比较分散地出现在各种法规当中,从整体上笼统地构成一个ADR体系,缺乏具体统一的规定。如行政复议过程中的和解、调解,在《行政复议法》中几乎没有被提及,而在《行政复议法实施条例》中却进行了较为详细的规定,这种没有上位法支撑的立法的合法性是值得怀疑的。在未来的立法过程中,首先需要对上位法进行修改,然后在此基础上进行下位法的立法。
《行政诉讼法》仍然对行政诉讼过程中适用调解持否定态度,基本处于禁止状态。而和解与调解有很大的共同之处,一方面大力鼓励和解,一方面又禁止调解,很让人费解。和解与调解都是以纠纷各方能够自由处分自己的权利或权力为前提的,笔者认为,在能够接受和解的权限之内,接受调解的空间是存在的。当然,我国法律目前明确规定,法院在行政诉讼中禁止适用调解,我们在修改法律之前需要对法律予以尊重,同时在此基础上对法律作出一定的修改,使之符合现代纠纷解决机制多元化的趋势。
2.税务争议ADR参与主体单一
在目前的税务争议ADR实践中,参与主体除纠纷各方外,很少有比较专业的第三方有效介入,多数为行政复议机关、法院等和政府关系密切的主体在主导税务争议ADR.而律师事务所、会计师事务所等一些专业中介机构因其多不具备政府背景,因而所出具的意见很难被较为强势的税务机关所接受,税务机关对社会中介机构还有比较强烈的排斥情绪。
(三)完善我国税务争议ADR
针对我国税务争议ADR面临的主要问题,建议在现有体制基础上,整合和完善原有规范制度,引进国外先进经验,使之系统化、理论化。
1修改和完善相关法律
一项制度的建立,需要有一个比较健全和完善的法律法规体系作为基础。当前我国关于税务争议ADR的规定还比较零散,需要在《行政复议法》和《行政诉讼法》中修改和完善相关规定,国家税务总局需制定和完善具体的税务行政复议调解、和解、仲裁规范等,最高人民法院也需出台相关的司法解释,必要的时候最高立法机构可以考虑制定《税务争议调解仲裁法》,将所有税务争议ADR相关的规定集中到一部法律之中。
2.发挥律师在税务争议ADR中的作用
税务争议一旦发生,由于税法本身之专业性,不是靠生活常识就可以进行简单判断的,当事人很容易陷入迷茫状态,此时,律师等中介角色往往是争议当事人的第一个倾诉对象和知情者,律师给出的税务争议解决方案,很大程度上决定着当事人的纠纷解决思路和决策。因此,充分发挥律师等中介角色在税务争议ADR中的作用具有十分重要的意义。
(1)律师在税务争议ADR实践中发挥作用的模式从税务律师的业务实践来看,可以把税务争议分为四个阶段,即税务稽查、听证、税务行政复议、税务行政诉讼。目前,律师已经从形式上入到税务争议的各个阶段,但所起作用甚微,形同虚位。在引入税务争议ADR以后,税务律师需要在传统业务实践的基础上,着重从以下两个方面发挥作用:
第一,律师谈判。税务稽查阶段,律师可以受纳税人委托与税务机关进行谈判。税务稽查本身并不表征被稽查的纳税人就一定存在税收违法问题,但税务稽查会对纳税人的正常运营、公众形象产生不利影响,而且由于税务问题专业而复杂,税务稽查短时间内无法结束。律师可以利用税务知识及从业经验与税务机关进行谈判,如果存在问题,可以与税务机关在受托权限内达成妥协,以早日结束稽查,恢复纳税人正常运营。
第二,律师作为中立第三人。与律师谈判不同的是,律师作为中立第三人在纠纷的处理上必须保持独立和中立的地位。但对纠纷的处理仍然是将纠纷转型,在纠纷的转型过程中为当事人提供平等的、充分的信息资源,不偏袒任何一方,保证任何一方不会因信息不对称而做出错误的让步。在听证、税务行政复议、税务行政诉讼阶段,律师首先接受纠纷双方的委托或是法院的指定,对纠纷进行法律上的限定,调查有关证据材料,初步了解案情,确定双方争执的焦点;然后提出评价意见,对纠纷在诉讼上的可能结果进行预测和评估,并尽可能追求接近判决的结果;最后,可以中介机构的身份通过出具法律意见书等形式对纳税人行为的合法性发表法律意见,为税务争议的解决提供参考方案,或者作为复议、诉讼代理人在税务行政复议、税务行政诉讼过程中向复议机关或法官发表中立性法律意见,促成纳税人与税务机关达成和解、调解。在律师作为中立第三人的纠纷解决范式中,律师依据法律对纠纷进行预测和评估是整个纠纷解决过程的核心环节。纠纷能否通过ADR解决,取决于纠纷当事人对律师提供的评价意见能否接受。
无论是律师谈判还是律师作为纠纷解决的第三人,律师的行动一方面是依据法律的规定限定和评价纠纷,另一方面又促使当事人放弃法定的权利而寻求实际利益。对当事人来说,权利维护与实际利益的矛盾冲突往往令当事人处于两难境地。因此,律师促使纠纷当事人选择诉讼外途径解决问题,是在法律的基本框架下,帮助当事人寻求权利与利益统一的结合点,使这个结合点符合正义的基本要求,符合社会的价值评判标准。
(2)律师介入税务争议ADR的评价理念若司法权威的信仰危机导致纳税人在纠纷解决的方式上选择了税务争议ADR,那么人们崇尚法律权威的结果,必然使人们在利用税务争议ADR时对税务争议ADR提出特殊的要求,纳税人期待在税务争议ADR中能获得与法律规定相当的结果。即使未曾遭受争议解决效率折磨的纳税人,也不一定要求亲身经历争议解决的过程或准确地理解争议解决过程的含义后才利用税务争议ADR.如果税务争议ADR能提供法律规定相当的结果,当事人会欣然选择。在律师参与的税务争议ADR中,律师面对纠纷有足够的能力运用法律知识进行判断和衡量,能根据法律的规定,对当事人的行为进行法律上的预测,这就是ADR的评价理念。律师具有丰富的法律知识和实践经验,从而使律师对于纠纷的评价意见更可能“接近正义”,这是纠纷当事人所期盼得到的信息。借助律师对纠纷解决做法律上的预测和评价,主观上迎合了纠纷当事人对法律权威的信仰需要。这种需要是当事人在利用ADR时急切之所在,并且,越是崇尚法律权威,这种需要就越为迫切。因此当事人对ADR评价性作用的需求,是对法律权威的间接寻求,集中体现了法律权威在税务争议ADR中的地位和作用。[42]
当然,就整个社会而言,在纠纷的解决中以法律为主导,体现法律规则的价值评判标准,也是法治社会的基本要求,这种客观的要求,使ADR在发展过程中不断加强对作为法律专业人士的律师的重视。并且由于评价性理念的运用,为律师参与税务争议ADR提供了理论基础,甚至促使税务争议ADR的整体格局向具有评价性的方向发展。
3.引入税务争议仲裁机制
仲裁多出现在商事领域,非常灵活,只要争端当事人双方均同意以仲裁方式解决争端,并且这种同意要以仲裁协议作为承载,仲裁机制即可启动,是一种有效的争议解决方法,[43]它是一种可以产生公共效果的私人程序。在实践中并不是所有的争议都可诉诸于仲裁,只有具有可仲裁性[44]的争议才可诉诸于仲裁。某一特定问题究竟能不能通过仲裁加以解决,取决于一个国家的法律对此做出的规定,或一国法院在适用法律时做出的认定。[45]
目前,可仲裁事项呈扩大化趋势,涉及公法领域的部分争议不再是仲裁的禁区。在税务争议救济程序中,案件审理者的独立性经常受到纳税人的质疑,而仲裁程序对纳税人来说,更能彰显程序上的公正,更容易被接受。因为仲裁程序中,纳税人有权选择独立、公正的仲裁员,按照现有法律和已有约定审理税务争议。[46]受上述趋势及因素的影响,部分国家如美国和澳大利亚,自接受国际税收仲裁后,也通过国内立法规定允许采用仲裁解决特定的税务争议,[47]且起到了很好的作用。我国在建立和完善税务争议ADR的过程中,可以借鉴美国和澳大利亚的经验,结合我国的国情,经过充分的分析和论证,建立一套有效的税务争议仲裁体制。
税务争议ADR是建立和完善多元化纠纷解决机制的重要组成部分,良好的法治秩序不能仅仅依靠单一的手段来达到,只有综合运用各种纠纷解决手段,才能使整个国家达到法治状态。有关税务争议ADR的立法会越来越完善,强调依法办事就必然包括正式的和非正式的纠纷解决机制,我们在税务争议解决过程中,需要在充分利用税务行政复议和税务行政诉讼两种传统救济途径的基础上,引进、建立和完善税务争议ADR,使传统纠纷解决途径与现代纠纷解决途径相结合,在税务争议解决过程中,兼顾效率与公平,有效提高税法执法和守法水平,建立和谐的税收征纳关系。
[1]该定义的原文为:An alternative dispute resolution process includes any process or procedure, other than an adjudication by a presidingjudge, in which a neutral third party participates to assist in the resolution of issues in controversy, through processes such as early neutral evalua-tion, mediation, minitrial, and arbitration. See Alternative Dispute Resolution Act of 1998,Sec. 651. (a)。
[2]熊伟:《美国联邦税收程序》,北京大学出版社2006年版,第212页。
[3]在笔者论及的税法领域,关于税务行政复议或税务行政诉讼中能否适用调解及和解的问题,论者多持否定态度。如认为“不适用调解原则”是税务行政复议和税务行政诉讼的原则之一(参见徐孟洲主编:《税法学》,中国人民大学出版社2005年版,第477、486页);认为“税法是一种强行性法律,对税收债务不承认和解”(参见杨小强:《论税法与私法的联系》,载《法学评论》1999年第6期,第36页)。
[4]刘艳:《非讼纠纷解决机制探析》,载中国知网:中国优秀硕士学位论文全文数据库,中国海洋大学2006年硕士学位论文,第1页。
[5]范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第138页。
[6]前引[5],第139页。
[7]前引[4],第17-18页[8]前引[4],第16页。
[9]如在前引[5]一书中,范愉教授仅在该书139页简单提及ADR的纠纷已扩展到行政争议领域,在261页、268页提及ADR的应用包括“处理行政机关与公民之间的纠纷”,且多局限于“与民事责任相混合的行政纠纷”。
[10]杨建生:《基于美国ADR对我国行政争议解决的思考》,载《行政与法》2006年第6期,第54页。
[11]蔡从燕:《美国民事司法改革架构中的ADR》,载《福建政法管理干部学院学报》2007年第3期,第9页。
[12]主要指行政诉讼和行政复议。
[13]相关内容文章如蔺耀昌:《行政争讼中的和解与调解》,载《行政法学研究》2006年第3期,第16页;陈光宇:《税收和解制度浅议》,载《税务研究》2007年第9期,第71页;潘春兰:《行政复议适用调解方式的正当性与可行性研究》,载《江南社会学院学报》2007年第3期,第66页;黄学贤:《行政诉讼调解若干热点问题探讨》,载《法学》2007年第11期,第43页。文著颇多,不一一而论。
[14][意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第9页。
[15][古罗马]查士丁尼:《法学阶梯—法学总论》,张企泰译,商务印书馆1993年版,第56页。
[16]徐孟州、徐阳光:《论公法私法融合与公私融合法》,载《法学杂志》2007年第1期,第54页。
[17]赵勇、周柯利:《私法理念与行政法的契合》,载《太原师范学院学报(社会科学版)》2005年第1期,第60页。
[18]沈宗灵:《比较法总论》,北京大学出版社1987年版,第98页。
[19]周地:《浅析税收与宪政关系》。
[20]炽亚:《国际法律学家会议发表德里宣言》,载《国外社会科学文摘》1959年第5期,第33页。
[21][日]金子宏:《日本税法》,战宪斌、郑林根等译,法律出版社2004年版,第517页。
[22]陈清秀:《税法之基本原理》,台湾三民书局1994年版,第70-71页。转引自刘剑文、熊伟:《税法基础理论》,北京大学出版社2004年版,第122页。
[23]前引[22]刘剑文、熊伟书,第122-123页。
[24]前引[22]刘剑文、熊伟书,第122-123页。
[25]前引[22]刘剑文、熊伟书,第122-123页。
[26]前引[21],第63页。
[27]范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第232-245页。
[28]李滨:《法国税收法律争端的解决机制》,载《涉外税务》2006年第4期,第49-50页。
[29]徐显明:《社会转型后的法律体系重构》,载《文史哲》2000年第5期,第56页。
[30]熊伟:《税务争讼制度的反思与重构》,载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2004年第5期,第91页。
[31]胡旭晟、夏新华:《中国调解传统研究—一种文化的透视》,载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期,第20页。
[32]前引[31],第23-26页。
[33]前引[5],第177-178页。
[34]据统计,1994年至2005年,全国地方各级税务机关共发生1399件税务行政诉讼案,其中77%发生在2000年以后,年均120件左右。参见陈晶晶:《纳税人习惯法律救济手段》,载《法制日报》2007年2月7日第7版。
[35]参见何兵:《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第67页。
[36]前引[27],第250-251页。
[37]在税务行政诉讼中适用调解,到目前还为我国法律所禁止。有论者认为,和解和调解属于不同的制度,行政诉讼和解是一项现行行政诉讼法所包容的制度,具有明确的法律依据和广泛的制度空间,行政诉讼和解不等于调解,法院在行政诉讼中不能适用调解。参见梁凤云:《行政诉讼和解并未遭遇制度瓶颈》,载《法制日报》2007年5月13日第2版。
[38]周佑勇:《行政诉讼和解的法制改革》,载《人民法院报》2007年5月24日第5版。
[39]李bin*:《行政诉讼和解若干问题探讨—上海高院〈关于加强行政案件协调和解工作的若干意见〉评析》,载《法学》2007年第9期,第142页。
[40]由于没有上位法的支撑,这种合法性更大程度上是给了行政机关和解和调解的实际权力,而究竟在多大程度上是“合法”的,仍然是值得研究的,笔者也对此持保留意见。只是此种纠纷解决模式契合了多元化纠纷解决体制的发展趋势,笔者姑且将之作为一种研究对象而对其合法性的深究略过不提。
[41]前引[37]梁凤云文。
[42]林应钦:《诉讼外纠纷解决机制中的律师角色》,载《中国司法》2005年第10期,第61页。
[43]韩迎:《论国际税务争议的仲裁解决方法》,载中国知网:中国优秀硕士学位论文全文数据库,华东政法大学2007年硕士学位论文,第18页。
[44]可仲裁性是“国家出于公共政策之考虑,对所有可提交仲裁解决之事项限定一个范围,从而排除那些国家认为因公共政策之原因只可提交本国法院解决而不可以提交仲裁解决的事项”。See Alan Redfern&Martin Hunter, Law and Practice of International CommercialArbitration( Second Edition),London : Sweet&Maxwell Publishers, 1991 , p. 137.转引自曾皓:《国际税收协定争议的仲裁解决方法》,载中国知网:中国优秀硕士学位论文全文数据库,湖南师范大学2004年硕士论文,第2页。
[45]赵秀文:《论国际商事仲裁中的可仲裁事项》,载(时代法学)2005年第2期,第90-91页。
[46]前引[43]。
[47]前引[43]。
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CAFTA 在南海问题、能源问题和台湾问题等重大而敏感的地缘战略议题上,对于维护中国经济与政治安全具有重大意义。今天读文网小编要与大家分享的是:中国-东盟自贸区对中国地缘战略的影响相关论文。具体内容如下,欢迎阅读!
摘 要:中国 - 东盟自由贸易区的建成和运行对我国具有战略意义,对我国的地缘经济利益和东亚区域竞争造成重大而复杂的影响。以自贸区战略为依托的国际竞争越来越区域化和综合化,对我国在东亚地区的地缘战略有着深远影响,我国应将自贸区提升到国家战略层面。
关键词:中国 - 东盟自由贸易区;CAFTA 经济安全;国家利益。
自 2010 年 1 月 1 日起,中国 - 东盟自由贸易区(下文缩写为 CAFTA)已经正式运行了三年多,这是世界上仅次于欧盟和北美自由贸易区的第三大自由贸易区(下文缩写为 FTA),它的创建和运行意义重大。CAFTA 不仅会促使中国与东盟的经济发展实现“双赢”,有助于这一地区尽快从金融危机中复兴,而且对于整个东亚地区的一体化也是个有利的契机;它不仅影响了我国在东亚地区的地缘经济关系,而且对我国的宏观战略和国家利益也有着深刻的影响,本文将主要从地缘经济学的视角对此进行详细的分析。
在国际关系理论中,现代地缘政治研究的一个新领域是地缘经济学,即从地缘视角将经济事务与政治事务相联系,研究二者之间的互动关系。以经济利益和经济关系取代军事对抗和政治关系作为国际关系主轴的理论,成为地缘经济学的主体理论。[1]164在这里的“地缘”概念其实是指民族国家以国家领土作为地理含义上的竞争单位。可以说,地缘政治学家研究的是宏观地理概念上的国际关系,而地缘经济学家研究的是微观地理概念上的国际关系。[2]402地缘经济学理论的着眼点并不是单纯的国际经济问题。它试图从地缘关系的视角来探讨特定地理空间中国家之间的经济及政治利益的互动,并为各国的区域经济战略提供理论依据。它所研究的问题是,一国在国际经济竞争中如何从地理的角度出发,保护国家的自身战略利益和制定区域发展战略。它所关注的主要是国家的经济利益、经济权力和经济安全。本文以地缘经济学理论为基础研究CAFTA 对中国的宏观战略和地缘竞争的重大意义。
CAFTA 的建成有利于促进中国与东盟的区域内贸易,减少我国对欧美市场的过度依赖,推进我国出口市场的多元化,避免因发达国家经济衰退或实行贸易保护主义而严重打击我国的贸易出口,增强我国抵御金融危机的能力,并维护我国的经济安全。
CAFTA 将使中国和东盟结成一个统一市场,经济发展前景良好,并且双方实行优惠的投资政策,力促投资自由化,改善了投资环境,必将释放双方相互投资的潜力,也有利于增强发达国家的投资信心,更好地吸引区域外的国际直接投资。近年来,随着 CAFTA 的建设进程,中国和东盟的相互投资保持了持续、快速增长,中国对东盟的投资正以每年 60 %以上的速度在增长,东盟对中国的投资也保持稳定增长。[3]13据东盟专家组估计,CAFTA 的建成将减少中国和东盟对欧美日等发达国家市场的依赖,积极促进区域外贸易向区域内的转移。双方自贸区的建设也有利于中国获得经济发展所急需的一些物资和资源。比如东盟国家贮藏丰富的石油、天然气、橡胶、木材和锡、铁、煤、镍、铜等矿物资源,使我国得以“近水楼台先得月”,从而减轻了我国在国际能源和资源市场上面临的巨大竞争压力。这些将有助于减少我国对欧美经济体的过度依赖,更好地维护我国的经济主权;同时也可有效增强我国和东盟之间经济的相互依赖,有利于维护地区的和平和稳定,促进地区的蓬勃发展。
CAFTA 是中国实行区域经济一体化战略的有益尝试和良好开端。CAFTA 的成立带动并促成了日本、韩国与东盟之间、中韩之间的自由贸易谈判的波动效应,刺激了东北亚地区的经济合作,引发了东亚地区的一体化浪潮。一方面,CAFTA 有助于构建“中华经济圈”,促进我国与东亚其他地区的经济互动增长,为我国的经济发展、对外开发和和平崛起创造有利的外部环境。另一方面,我国与东盟的区域经济一体化又有利于双方应对北美、欧洲区域经济一体化所带来的贸易保护主义。CAFTA 的发展前景可能是整个东亚地区的一体化,届时将形成东亚、北美和欧盟三大区域间的地缘经济竞争,战略意义颇为深远。
CAFTA 的建设将促进中国国内经济发展战略的实施,涉及到三大政策体系:CEPA(内地与香港、澳门关于建立更紧密经贸关系的安排)、PECO(泛珠三角区域经济合作组织)和西部大开发战略。其一,CEPA、PECO 和 CAFTA 这三大具有战略意义的政策体系可以形成连接南部中国和整个东盟的经济大动脉,这是区域经贸一体化的崭新格局,并且这一经济现象越来越引人注目,经济效果越来越明显清晰,战略意义越来越不可忽略。[4]4其二,由于云南、广西等西部省区是中国面向东盟开放的桥头堡,具有明显的区位优势。CAFTA 的建设将促进这些西部省区的经济建设跨越式发展,为其经济发展注入强劲的活力,有助于确保西部大开发战略的成功实施。而且,云南和广西是地处我国边疆的少数民族聚居区,其经济和社会发展还关系到边疆的安全与稳定,关系到民族团结、国家统一,其战略意义也不容小觑。
CAFTA 在南海问题、能源问题和台湾问题等重大而敏感的地缘战略议题上,对于维护中国经济与政治安全具有重大意义。其一,有利于避免扩大南中国海争端,维护我国的海洋资源权益。中国与东盟的一体化建设,显然有助于双方在南海问题上缓解紧张局势,共同开发资源。其二,拓展我国资源的进口渠道,开辟稳定的国际能源战略通道。这有助于解除制约中国经济发展的资源和能源瓶颈难题,也有助于解除我国在海上能源通道安全上的“马六甲困境”。正是由于东盟国家扼守我国海外进口石油运输线的咽喉,所以与东盟关系的好坏直接影响着我国和平崛起的地缘经济环境。[5]11其三,发展与东盟国家间的紧密友好关系,有助于钳制台湾的“南进战略”,摧毁台湾当局“实质外交”的政治图谋,同时也向台湾展示了中国大陆的经济影响力,促使其积极发展与大陆的经贸关系。自从 CAFTA建成后,台湾与中国大陆的 CEPA 谈判开始有了新的进展就是一个明显的例证。
继 CAFTA 协议之后,东盟也启动了与日本、韩国等国家的自由贸易协议,并且还与美国修订了新的经贸合作条约,这既是东盟要在东亚合作中发挥领头作用的一贯战略的延伸,同时也是中国与日本、美国等大国在东亚乃至亚太地区存在地缘经济竞争关系的反映。
(一)CAFTA 对中日之间地缘经济竞争的影响。
日本是世界经济强国,并力图成为亚洲经济的领头雁。日本在亚洲的作为,最集中体现在日本对东盟的政策方面。中曾根曾经说过“没有东盟的繁荣,就没有日本的繁荣”,“与东盟国家保持友好密切的关系”,是“日本外交最重要的基本政策之一”。[6]50日本把东南亚地区看作其“后院”,长期以来在东南亚发挥了很大的影响力,只是由于种种原因未能率先走出与东盟建立 FTA 的跨越性步骤。
但在受到中国首先与东盟达成自贸区协议的刺激后,也增强了与东盟的经济关系,并在 2003 年与东盟签署了《东盟与日本全面经济伙伴关系框架协议》,拟于 2017 年建成东盟 - 日本自由贸易区。日本在亚洲的地缘经济战略目标是:在东亚实行以日本为领头的“雁行发展模式”,实现以日本为主导的“东亚共同体”,以抗衡来自欧盟和北美自由贸易区的两大区域经济集团的竞争和挑战,从而也奠定日本在东亚地区的领导地位,以区域为依托实现日本的“世界大国”梦。
中国和日本同为亚洲地区大国,为确保和扩大自身在本地区的政治、经济和安全利益,争取良好的周边环境,应对欧美区域经济一体化的有力挑战,中日两国都将亚洲作为依托,十分注重发展与东亚国家和地区的关系。所以,中国和日本的 FTA战略都将东亚列为首先考虑的对象。[7]62这就不可避免地造成中日两国在东亚地区的地缘经济竞争。
日本是亚洲唯一的发达国家,拥有强大的经济实力,从与东盟的国际贸易来看,日本比起中国来对东盟国家的影响相对更大;在对东盟的国际投资方面,日本对东盟的直接投资要比中国多得多;而在亚洲金融领域,日本与中国一直都在暗中争夺亚元的主导权,日本总以为自己应成为亚洲区域货币的整合中心。但是,相对于日本经济的增长乏力、影响力的逐步下降,中国经济长期以来的迅猛发展、国际地位的快速上升,都使得中国的国际影响力要远大于日本,对于东亚地区经济发展的带动力和对地区经济稳定和安全的影响力也更大。CAFTA 的建成,是中国在东亚地区的地缘经济战略的成功开端,必能挖掘中国与东盟贸易合作和相互投资的巨大潜力,实现双方经济飞跃发展的“双赢”,从而增强中国对日本的地缘竞争力,增强中国在东亚地区的经济权力,并为中国在地区一体化中的主导权奠定坚实的基础。
(二)CAFTA 对中美之间地缘经济竞争的影响。
美国虽然不是一个亚洲国家,但作为唯一的全球性霸国,其国家利益遍及全球,自然与东亚的地区性大国存在地缘经济竞争。美国的东亚 FTA 战略所采取的政策路径表现出三管齐下的特色。所谓三管齐下,指的是美国根据对象国的差异,分别采取双边贸易和投资框架协定、双边 FTA 以及亚太自由贸易区等三种不同的路径。[8]38此三种路径共同构成了美国的东亚 FTA 战略。而美国东亚 FTA战略的一个重要出发点便是遏制中国。
近年以来,美国在与东亚绝大多数国家或地区开展双边贸易谈判或 FTA 谈判时,刻意绕开了中国,很显然,美国把中国看作是地缘经济竞争的对手。美国希望增强其在东亚的影响力,削弱中国因CAFTA 的构建而获得的先机,使自己仍然保持东亚的经济中心地位,主导东亚经济一体化的进程。
美国仿照其在东亚地区构建的主要是防范中国的安全同盟体系做法,试图建立起与其类似的、在地缘经济上的对华包围圈。另一方面,美国还通过倡导开放的亚太自由贸易区和近年以来的 TPP 战略,试图干涉和控制东亚地区的一体化发展,防止出现一个类似欧盟那样的将美国排除在外的东亚一体化组织。鉴于美国的东亚 FTA 战略,中国既要努力争取自身在东亚地区的地缘经济利益,大力促进东亚内国家的经济一体化发展,增强东亚的相互依赖及国际竞争力;又要客观看待美国在东亚地区根深蒂固的影响力和难以替代的作用,积极与美国斡旋、沟通与合作,减少美国在东亚一体化发展进程中的负面影响。
总之,放眼世界,全球性的 WTO 多边贸易谈判进展缓慢,而地区性的双边 FTA 却犹如雨后春笋,不断增多;世界经济呈现出各区域经济一体化发展和相互竞争的趋势,各区域集团间的洲际竞争不亚于国家之间的竞争。当今世界,各大国都以 FTA 战略为依托,形成战略上的同盟或依托的区域集团,国际竞争呈现出区域化、综合化和复合化的发展态势。在这种形势下,我国政府也应将 FTA 战略提升到国家战略层面,重视 FTA 战略的政治意义和战略意义。CAFTA 的建成就是我国区域一体化战略的初步体现。CAFTA 的建设和发展,对中国的地缘经济利益和宏观战略将产生重大影响,以 CAFTA为依托带动整个东亚地区的 FTA 发展,有助于增强中国在地区一体化发展中的主导作用,增强中国在东亚地区事务中的话语权和领导权,也有助于改善中国的区域环境,从而为我国的和平发展创造更加有利的周边环境。
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国际碳交易有强制减排和自愿减排两种交易市场模式。我国目前仅凭企业等市场主体的社会责任觉悟实行自愿减排市场模式,没有强制性。
今天读文网小编要与大家分享的是:中国碳交易中的法律救济机制研究相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
【摘 要】碳交易试图以市场刺激方式,促使各国企业采用新技术以降低温室气体的排放,达成减排效果。我国碳交易市场面临国内层面市场分割、总量不确定、市场主体参与度低以及国际层面市场难以融合、无话语权等的双重挑战,通过对碳交易的国际基础法律、欧盟碳交易的立法实践与我国碳交易相关法律的比较分析,得出了法律体系不健全是我国碳交易市场面临挑战的根本原因、建立完善的《中国碳排放权交易法》及配套法律体系是我国碳交易由挑战转向机遇的关键的结论。
【关键词】碳交易;挑战;法律体系;《中国碳排放权交易法》。
中国碳交易中的法律救济机制研究
中国作为发展中国家并没有承担《京都议定书》强制减排义务,目前《京都议定书》创立的三大碳排放交易机制只有 CDM 适用于中国,但中国作为核证减排总量第一的大国,中国政府在碳减排方面采取了较强责任心和自觉性的外交态度,承诺于 2020 年承担《议定书》的强制减排义务,这对于中国既是挑战又是机遇。
(一)国内层面的挑战。
1.市场人为分割,交易规则不统一。
国家发改委于 2012 年 2 月正式批准广东、湖北、北京、天津等 7 个省市开展碳排放权交易试点的工作。试点工作分地区开展为我国目前的碳交易摸索阶段提供了经验,也是我国政府面对“碳排放权交易”这一新事物谨慎、保守的态度,本无可厚非。但各试点“各自为政”,各级市场交易规则不兼容,在一定程度上也制约着碳排放权交易市场的发展。
首先,难以形成统一的价格。各交易所在开展碳交易时,容易会受到自家交易规则、交易模式及计量方法等因素的影响,致使碳交易市场的大额交易量难以形成,无法形成统一的市场价格,造成效率的损失。
其次,难以进行统一管理。只有在统一的市场中,碳交易机制才能不断完善和实现创新,才能通过整合资源,发挥市场交易机制最大的作用。当前碳排放权交易市场不统一,一方面难以保证市场效率,另一方面也不利于监管机构对交易所进行监督管理。
最后,难以形成国际性碳排放权交易大平台。减少碳排放量,达到人与自然的和谐不仅仅是某一个国家的任务而是全球的目标,中国碳市场的逐步国际化是必经的过程。因此,现在构建碳交易市场所用的规则,就将是未来基于国内的国际市场规则的雏形。目前中国市场碳交易规则不兼容,跨省或地区交易缺乏可操作性,未来通过联合不同市场构建一个国际性的大平台的趋势被遏制。
2.碳排放总量不确定,导致碳交易基础不夯实。
碳排放权之所以能够成为具有经济价值的商品,在于《联合国气候变化框架公约》(UUNFCCC)和《京都议定书》(Kyoto Protocol)等具有法律约束力的国际公约赋予了它稀缺性和可交易性。
碳排放权的稀缺性在排放总量限制的反映是形成碳交易市场的基础。正视历史和现实,发达国家碳排放主要是生产型和娱乐享受型排放,发展中国家的碳排放主要是生存型排放和发达国家的生产转移型排放,所以《京都议定书》依据“共同但有区别”的责任原则,要求发达国家按既定目标施行具体的量化减排,发展中国家没有限制减排总量。但是,如果发展中国家本身也不确定减排总量,会产生以下不利的影响。
首先,碳交易机制的价值得不到饱和。碳交易本应该是一个全球化的交易体系,若一些发达国家实行了碳排放总量控制而另一些发展中国家对碳排放的总量并没有强制性限制,那么碳交易市场作为新事物其能否控制总量限额,是否能够实现清洁发展值得质疑。
其次,发展中国家要为此承担一定的风险。
大部分从碳排放交易市场和清洁发展机制项目中获益的公司似乎都是污染环境的公司,发展中国家有可能承担两种风险:其一,这些公司因向发展中国家购买碳排放指标获得了在该国合法生产的机会,这同时也意味着获得了在该国合法排放的权利,那么发展中国家要承担因扮演“排污帮凶”角色而备受指责的风险;其二,这些公司为获得巨大的盈利机会有可能将高污染排放企业转移至没有排放限额的发展中国家,那么发展中国家就要承担成为发达国家的“排污基地”的风险。
最后,根据“平等但有区分”的原则,《京都议定书》未给发展中国家规定减排任务,我国对排放权的总量不加以限制与建立市场化减排机制所必需的稀缺性存在矛盾。这是碳排放权初始分配采用政府主导的“祖父式”无偿分配的直接原因,也是我国碳排放权交易缺乏市场活力、发展疲沓的症结所在。
3.市场主体参与度低,金融机构持观望态度。
碳交易设计的初衷在于企业通过实施核心能源技术、减排技术的创新,管理创新和产业结构调整等方式获得富裕的排放权,在市场上交易获利,以经济刺激的手段,达到强化企业节能减排的目的,从而达到人与环境协调发展的局面。
国际碳交易有强制减排和自愿减排两种交易市场模式。我国目前仅凭企业等市场主体的社会责任觉悟实行自愿减排市场模式,没有强制性。一方面,由于我国目前碳交易市场中,主体资格、定价机制、初始分配机制、交易方的权利义务关系等仍不明晰,参与交易的规则和程序还不统一,市场的监督管理和超额排放的法律责任追究尚未落实等因素的影响,另一方面企业往往以追求利益的最大化为目的,社会责任难以强求,致使企业碳交易动力不足,即使有剩余的碳排放权也储存起来跨期消费,以备自己企业的后期扩大使用而不愿卷入碳交易市场中,即使有企业实行碳交易,大部分也是靠政府的行政撮合而非市场机制调控自发的交易。
(二)国际层面的挑战。
1.法律不健全,我国碳交易进入国际市场道路曲折。
我国对碳交易市场的规制以政策为主,法律规制目前仅有为数不多的几个部门规范性文件、部门规章及地方规范性文件。这种体系会给我国碳交易市场带来以下两个弊端:其一,因CDM项目国外审批机构对我国相关政策的不了解或误解导致我国部分碳交易项目注册失败,进而丧失进入碳交易市场的机会的情况也有发生。例如,包括内蒙古辉腾锡勒风电场二期项目在内的我国 10 个风电 CDM 项目被拒事件,EB 给出的拒绝理由居然是“中国调低风电上网电价可能会导致投资者投资动机改变”这样莫须有的责难。其二,由于政策作为非正式法律渊源,具有不稳定性,其他国家往往因担心我国政策有变,而使之遭受不能预期的损失,而不愿和中国合作。
2.国际市场无定价权,可能遭到发达国家利用。
截止 2012 年 3 月 31 日,中国共有 1879 个CDM 项目成功注册,预计产生的二氧化碳年减排量共计 369,521,030 吨,中国已然成为全世界核证减排量一级市场的供应大国。中国作为全世界核证减排量一级市场的最大供应国,但因碳排放权交易市场机制仍处于探索阶段,没有配套的法律体系为其保驾护航,致使我国在国际交易市场中没有定价权和话语权,只能向发达国家提供廉价的经核证的减排量份额,甚至可能成为发达国家为减少碳排放权购买成本,以获得更大利益的碳排放基地。总之,我国国内企业处于国际碳市场价值链的低端位置,国内企业的利益得不到保障,我国的碳排放在国际市场上面临着巨大的挑战和威胁。
法律决定着碳排放权的可交易程度和交易规则,对其发展起到保驾护航的作用。为发展碳交易市场、实现减排目标,国际层面的碳排放交易市场以法律为基础,世界主要国家也都建立了相应的法律保障和政策激励机制。
(一)国际层面的法律基础。
在国际层面上,影响各国气候变化立法的主要是《联合国气候变化框架公约》(UUNFCCC)、《京都议定书》(Kyoto Protocol)以及“马拉喀什文件”。
1《。联合国气候变化框架公约》将“稳定大气中温室气体的浓度,防止气候系统受到危险的人为干扰”设定为目标,依据“共同但有区别责任”的原则,规定了发达国家缔约方不同的碳减排义务。同时,UUNFCCC 指出了基于国际合作达到完成温室气体减排义务指标概念(“共同执行”的条款),为之后《京都议定书》中“三大交易机制”的提出奠定了基础。
2《。京都议定书》的通过对碳交易市场的贡献主要有体现在以下三个方面。其一,明确了在应对气候变化、实现全球高效减排中市场机制的重要作用,刺激各国积极探索利用市场机制减少碳排放的模式。其二,三种市场机制最终被确立:在承担减排义务的发达国家之间实施的联合履行机制(JI)、发达国家提供资金和技术在发展中国家实施减排的清洁发展机制(CDM)以及基于市场的国际排放贸易机制 (IET)。其三,为发达国家确立了具有法律约束效力的碳减排量目标。这一具有法律约束力的规定迫使签约国家将这份国际协定中的义务转化为国内法定的义务,促进了国内碳市场的建立与发展。
3“。马拉喀什文件”由 2001 年联合国气候变化框架公约第七届缔约国会议通过,是为落实《京都议定书》机制的一系列文件。
(二)欧盟碳交易的立法实践。
目前世界上规模最大的欧盟碳排放交易体系之所以最成功离不开欧盟健全碳交易法律体系的支撑。
欧盟规范碳交易直接依据的立法经历了三个阶段:第一阶段,在欧盟范围内设计了碳排放权交易基本原则和制度。2003 年 10 月,欧盟出台的《在欧盟建立温室气体排放权交易机制指令》(下文简称“指令”)成为欧盟规范碳排放权交易的基础性法律文件。“指令”规定了碳排放交易的适用范围,温室气体排放许可的条件和内容,碳排放权交易涉及的相关程序(主要包括碳交易的审批、初始分配、转让、放弃和注销等),为欧盟碳排放交易机制的运行提供了最根本的法律保障。
第二阶段,搭建了欧盟与其他国家碳交易市场合作的平台。欧盟 2004 年对“指令”进行了修改,将欧盟碳排放权交易机制与《京都议定书》规定的三大机制“有机衔接”,规定《京都议定书》项目机制的信用额与欧盟碳排放交易机制的放配额可以同等转换,并且允许欧盟碳排放交易机制内的企业使用《京都议定书》项目机制的信用额完成其减排义务,进而搭建了欧盟排放交易体系与“京都机制”以及其他国家碳排放交易的桥梁,促使与国外碳交易的合作进行。第三阶段,统一碳排放总量。欧洲委员会于 2009 年对“指令”进行了再次修改,现有的碳排放权交易机制的适用范围被进一步的扩大和改善,并规定由欧盟委员会统一设定欧盟整体排放总量,同时碳排放权初始分配方式也由无偿分配逐步转向拍卖形式。
不仅是《指令》,欧盟 1998 的《气候变化:后京都时代的欧盟战略》、2000 年的《欧盟气候变化计划》、《欧盟温室气体排放交易绿皮书》、2008年的《气候行动和可再生能源一揽子计划》等一系列的法律政策使欧盟站在了应对全球气候变化的最高点,同时也促进了成员国国内碳排放交易市场的发展,成为其他国家和地区建立强制性减排交易体系和法律制度的榜样。
(三)中国碳交易的立法现状。
我国与碳交易相关的规定主要体现在以下三个方面:
1. 我国对碳交易制度有影响的宏观法律政策。
在我国碳交易市场中政府指导处于主要地位,所以我国与碳排放交易相关的宏观法律政策已基本具备。我国第一部、也是发展中国家第一部应对气候变化的全面的政策性文件和国家方案是国务院于 2007 年 6 月 4 日批准实施的《中国应对气候变化国家方案》,(下文简称《方案》),该《方案》被称为我国应对气候变化的“宪法性”文件,全面地安排和部署了我国应对碳交易市场机制运行的措施和减排目标。继该《方案》之后,一系列关于碳排放交易市场机制的政策陆续出台,以支持碳排放交易市场的建立和发展,如《“十五”节能减排综合性工作方案》、《“十二五”控制温室气体排放工作方案》和《国家环境保护“十二五”规划》等。
以上可以看出,尤其是近年来我国政府极大地提高了对碳交易、碳市场的理念和机制的认可度并不断增强重视度。但是丰富的宏观法律政策也从侧面反映出,在我国目前碳交易市场中,政府调控处于主导地位的现状。然而以政策为主导的规范体系缺乏确定性、权威性和可操作性,碳交易市场主要依托于政府及其政策等单一的行政手段推进,势必会失去市场活力,以法律的手段规范碳交易市场从而取代政府宏观政策的调控势在必行。
2.规范 CMD 的法律。
清洁发展机制项目是我国参与到国际碳交易市场的唯一途径。依据法律渊源的层次结构,我国目前尚无真正意义上规范我国碳交易市场的有关清洁发展机制的法律、行政法规、司法解释、地方性法规、地方政府规章,只有部门规章、部门规范性文件、地方规范性文件。由国家发改委、财政部、外交部和科技部联合发布的《清洁发展机制项目运行管理办法》(下文简称《办法》)是我国目前唯一规制 CMD 的法律规范。但该《办法》只针对CMD,其适用范围有限,在法律位阶上属于较低部门规章,而且该《办法》并没有明确规定 CMD 实施双方的权利、义务关系、法律责任、技术转让、防止恶意竞价方法等内容,依靠其规范我国整个碳交易市场明显先天性不足。
3.地方立法或者规章。
随着近年来碳交易试点的尝试,目前我国地方的立法或规章基本上是来源于二氧化硫排放交易试点的成功经验。据笔者不完全统计,截止目前有江苏省(2002 年《电力行业二氧化硫排污权交易管理暂行办法》)、山东省(2007 年《电力行业二氧化硫排污权交易暂行管理办法》)、湖北省(2008 年《主要污染物排污权交易试行办法(草案)》)、浙江省(2010《排污权有偿使用和交易试点工作暂行办法》)、湖南省(2010 年《主要污染物排污权有偿使用和交易管理暂行办法》)等地已经以地方立法或者规章的形式对排污交易进行了不同程度的规定。但由于只是地方性法律法规,只能适用于地方,碳交易作为一个全国乃至全球的交易体系,一旦发生跨地区交易,这些地方性法律法规便无能为力,以更高层次的法律来规范跨省市碳交易主体之间的权利义务关系不可或缺。
三、完善法律体系是中国碳交易由挑战转向机遇的关键。
(一)制定一部国家层面的《中国碳排放权交易法》。
从欧盟成功的立法经验和我国碳排放市场和立法现状得出,完备的碳交易法律体系能够有效抑制市场失灵和负外部性,防止潜在市场主体因无法看到碳减排的政策走向及市场的长远前景而影响他们加入市场的意愿和决心,为中国顺利“进入全球碳排放交易市场”做出充分准备,是中国碳交易市场由面临挑战转向迎接机遇的关键。
因此,对中国来说,应制定一部国家层面的《中国碳排放权交易法》。这需要做到:
第一,要明确碳排放权的法律属性、碳排放交易的基本原则及碳交易行为所涉及的法律关系。碳排放权的本质是一种对一定区域内的环境容量使用、收益的权利,因此碳排放权实质上是一种用益物权,将碳排放权定义为用益物权,为碳排放权的可交易性等提供了法律依据。而碳交易涉及了包括民事法律、刑事法律等法律关系,明确这些法律关系将有助于相关法律的配套调整;
第二,应做到明确规定碳交易的具体运行机制,包括碳排放权总量控制、初始分配规则、交易主体、市场准入规则、建立全国统一的碳交易市场、中介咨询及核证机构的职责以及碳交易合同订立和交易程序等;
第三,应明晰碳交易主体的法律激励,奖惩结合,注重利益诱导,加强经济手段的运用。市场主体参与度低,是影响我国碳交易发展的重要因素之一,而市场主体参与度低的根本原因是我国法律对碳交易主体(包括潜在的市场主体)的法律责任不明晰。所以要在《中国碳排放权交易法》中明晰碳交易主体的法律激励。
一方面明确规定对违反法律规定或影响碳交易市场运行的碳交易主体(包括企业和政府)的法律责任,包括责任种类、责任方式、责任条件和处罚程序等,实现“负激励”;
另一方面对完成碳排放控制任务及环境成效突出的碳交易主体予以表彰,并给予地方政府支持、税收减免、项目申报优先考虑、经济发展与环境管理等方面的优惠与支持,实现“正激励”。
(二)出台与之相关的政策法规。
逐步摆脱碳交易政府主导的现状,让“看不见的手”发挥主要地位,并不是完全否定政府宏观调控的作用。我国目前处于碳交易市场的探索期,仍需要相关的政策法规,发挥政府碳交易市场的监管作用。此类政策法规主要是从行政法规层面对我国碳排放交易市场的开展进行监管,主要内容包括碳交易试点的区域范围划定、管理机构的运行规则、行业部门的权限、运营机构与监督机关的设置、市场失灵时的碳排放总量调控和初始分配方案、管理规则与排污监测等。
(三)配备一系列部门规章和规范性文件。
国家层面的《中国碳排放权交易法》为碳交易机制的运行指引道路、保驾护航;与之相关的政策法规监督碳交易机制良性、健康发展,这两方面的规定不可缺少。但需要注意的是,碳交易机制并不是一项原则性、抽象性的事务而是切实运转于市场的机制,具有很强的操作性,所以为了我国保证碳交易市场高效、有序地运行还需要配备一系列部门规章和规范性文件对碳排放交易的具体操作规则进行规定,对上述两个方面的法律规定予以细化和补充。
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我国有关法律在解决自然资源所有权或使用权的民事纠纷时,往往规定了先由纠纷的当事人协商处理,协商不成的,再由人民政府处理,对人民政府处理不服的,还可以依法向人民法院提起诉讼。下面是读文网小编为大家精心准备的:我国农村纠纷的行政解决机制的法治构建初探相关论文。仅供大家阅读参考!
我国农村纠纷的行政解决机制的法治构建初探全文如下:
摘要:行政解决作为一种非诉讼解决方式,在目前农村纠纷的司法解决难以施行的情况下更具有可行性、实用性。我国农村纠纷行政解决机制的法治构建可以参照一般行政解决机制的做法,采用行政调解、行政仲裁、行政裁决三种方式。
关键词:农村纠纷 行政解决 法治构建。
论文正文:
随着社会主义市场经济的迅速发展和农村改革的不断深化,社会成分日趋复杂,各种新问题、新情况不断涌现,农村热点、难点问题日益增多,农村各种社会矛盾呈上升趋势。而有效预防、成功调处好农村社会的矛盾纠纷,对维护改革发展、稳定大局、建设社会主义新农村都具有重要意义。由于行政解决作为一种非诉讼解决方式,在目前农村纠纷的司法解决难以施行的情况下更具有可行性、实用性。因此,本文就我国农村纠纷的行政解决机制的构建作些探讨。
我国农村纠纷的行政解决机制主要是指行政机关根据法律、法规的明确授权,对特定的民事争议和行政争议采取裁决、调解、复议等方式予以解决的机制。从目前情况来看,我国行政机关在解决农村纠纷的范围、方式、组织与程序等方面具有如下特点:
1.行政解决机制在处理范围上具有特定性。
我国法律对行政机关解决农村民事纠纷的范围采取的是法定列举的模式。只有相关法律、法规明确规定行政机关具有对特定民事纠纷的处理权时,该行政机关才有法定的处理权;如果没有法律规定的授权,行政机关就不享有法定的处理权。农村行政争议与一般的行政争议一样,在纳入行政复议范围的问题上,也具有范围的特定性。如我国《行政复议法》规定,只有具体行政行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益时,才可以单独依法提起行政复议。而对于规章以下的抽象行政行为则必须是附带的情况下才可以提起。《行政复议法》还明确列举了不服行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理时,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼,不得提起行政复议。
2.行政解决机制在处理方式上具有多样性。
我国有关法律在行政机关解决纠纷的处理方式上往往具有很大的概括性,一般只是概括性地规定“由人民政府处理”(《土地管理法》第16条)、“由当地县级或者乡级人民政府依法处理”(《森林法》第17条)、“由有关人民政府处理”(《草原法》第16条)等。当然,也有一些法律明确规定了具体的处理方式,如《水法》第56条、第57条分别规定了“由上一级人民政府裁决”和“申请县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解”的纠纷解决方式。对于法律只概括性规定由行政机关“处理”或“依法处理”的情形,事实上行政机关就具有了处理方式的选择权,可以采取具有强制性的“裁决”、“责令”、“确定”等处理方式,也可以采取非强制性的“调解”等处理方式。因此,行政机关处理农村的民事争议在手段上具有多样性,既可以采取强制性的手段,也可以采取非强制性的手段。
3.行政解决机制在处理主体上具有法定性。
在我国具有特定民事争议处理权的机关一般为人民政府,而不是人民政府的组成部门。比如,单位之间的土地所有权和使用权争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理(《土地管理法》第16条);单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议,由县级以上人民政府依法处理;个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议,由当地县级或者乡级人民政府依法处理(《森林法》第17条)等。可见,对民事争议的处理主体具有明显的法定性,且法律将纠纷的处理权主要赋予了人民政府。在农村行政纠纷的解决上,不管是村民自治权纠纷,还是可以纳入行政复议的纠纷,其在纠纷解决主体上也明显具有法定性。
4.行政解决机制在处理程序上一般具有前置性。
我国有关法律在解决自然资源所有权或使用权的民事纠纷时,往往规定了先由纠纷的当事人协商处理,协商不成的,再由人民政府处理,对人民政府处理不服的,还可以依法向人民法院提起诉讼。如《土地管理法》第16条、《森林法》第17条都有类似的规定:“当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。”另外,《行政复议法》第30条还明确规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。”由此看出,在涉及自然资源所有权和使用权的行政纠纷上,也是采取行政解决强制前置制度。
5.行政解决机制在处理效力上一般具有非终局性。
在现代社会中,解决纠纷的终局性机关应当是法院,而不是行政机关。司法最终原则是现代法治国家的一项基本原则,它要求一切法律纠纷都应通过法院的诉讼程序解决,法院对于纠纷及相关的法律问题有最终的裁决权。公民、法人及其他组织的权利是否受到侵害属于法律争议,不管其是民事争议,还是行政争议、刑事争议,都应当由法院作出最终裁判;公民、法人及其他组织都有请求法院裁判之权利。我国行政机关在解决纠纷的功能定位上,基本体现了司法最终的原则,在法律授予行政机关处理特定范围的民事争议权限的同时,基本都规定“当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以依法向人民法院起诉。”
行政争议的解决往往也遵循司法最终的原则,如《行政复议法》第30条第1款虽然明确规定了复议前置的情形,但仍然规定“对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼”。
由于目前我国法律体系仍处于发展完善过程中,特别在农村国家正式的法律秩序还未形成,这就导致我国农村纠纷的行政解决机制存在一些比较突出的问题:
(一)农村纠纷的行政解决机制缺乏科学体系。
目前,行政机关的纠纷解决手段可以分为两大类:强制性的手段和非强制性的手段,如何配置这两类手段却没有具体的制度安排。法律往往概括性地授予行政机关“处理”、“裁决”、“责令”、“确定”、“调解”等权限和手段,规范性和约束性比较缺乏,可以说我国行政机关解决纠纷的体系尚未建立。行政法的比例原则要求行政机关在行为方式和手段选择上应当选择给当事人造成最小侵害且能达到目的的行为和方式。在纠纷解决上,行政机关的手段选择也应当具有一定的顺序和规则,并形成一定的行政解决纠纷的体系。如英国解决社会纠纷机制是由法律规定的法定途径,并且是逐步发展、完善起来的,其中不同制度之间分工精细、彼此配合、衔接良好,基本上不存在纠纷解决的空白地带,且以司法解决为终点,使得整个社会在有序中平稳前行[1]。因此,如何整合和完善我国纠纷的行政解决机制是目前我们面临的最紧迫问题之一。
(二)承担农村纠纷行政解决任务的机构与人员缺乏一定的中立性。
我国有关法律对行政机关解决民事争议的主体往往规定由人民政府或有关主管部门处理。至于该人民政府或有关主管部门由哪个机构或人员具体负责处理,则没有任何法律要求。此外,我国专门解决行政争议的行政复议制度在具体承担解决纠纷的机构与人员上也不具有独立性。行政复议机构只是不隶属于行政争议的一方行政机关而已(省级人民政府和国务院各部委除外),行政复议机构与人员完全属于行政系统,不具有真正的独立性与中立性。这样的纠纷行政解决机制明显不符合人们对解决纠纷主体公正性的期待。
(三)行政机关解决纠纷的类型狭窄,解决纠纷的手段单一,不符合行政机关的职能定位。
由于行政机关解决争议的范围具有特定性,只有法律规定属于行政机关解决范围的,行政机关才有权力予以解决,这完全符合法治行政的要求。但是我国有关法律对行政机关解决特定纠纷的类型存在范围狭窄的问题。就行政机关以“裁决”的方式解决特定民事争议而言,我国有关法律就显得比较保守,大量涉及专业技术性、政策性较强,与行政行为密切相关的民事争议并没有纳入行政机关的纠纷解决机制中。
同时,行政机关普遍存在着不愿作被告的心理,他们宁愿将需由自己处理的纠纷推出去,也不愿自己揽下来,承担当行政诉讼被告的风险[2]。因此,即使法律规定由行政机关“处理”的纠纷,行政机关也会千方百计地使用“调解”的方式处理,这样就事实上出现了行政机关解决纠纷手段的单一性和趋同性。
其实,行政机关处于社会管理的最前沿,能否及时化解社会纠纷与矛盾是衡量任何政府施政能力的重要标志之一。现代政府的职能之一就是推进法律与秩序[3]。政府是解决社会纠纷与矛盾、维护社会秩序的首要责任主体;法院只是社会矛盾与纠纷的最终裁决者。我国行政机关在解决纠纷与矛盾上的退缩,完全不符合现代公共行政的发展趋势。
(四)行政机关解决特定民事纠纷的程序规范不足。
除了我国行政机关解决行政争议有行政复议程序作为保障外,行政机关解决民事争议的程序也极为匮乏。目前,我国大量单行法律对行政机关解决民事争议的权限作出规定,但往往并没有对具体的处理程序作出具体的法律规定。造成这种局面的原因之一是我国没有统一的“行政程序法”,原因之二是由于有关主管部门尚未重视程序对规范行政权的作用,没有出台具体的实施规范。没有对行政机关解决纠纷的权限行使的方式、步骤、时限、顺序等程序性问题的严密规范,势必会损害公众对行政机关解决纠纷公正性的信赖。因此,程序性规范匮乏是制约我国行政机关解决纠纷机制发挥作用的一大障碍。
基于目前情况,就农村纠纷的行政解决机制构建而言,可以参照一般行政解决机制的做法,采用行政调解、行政仲裁、行政裁决等三种方式。而如何对这三种行为方式进行法律规范是首先必须面对的问题。从立法成本角度考虑,目前不可能针对农村纠纷单独制定法律,只能依托现有的法律体系予以解决。也就是说,农村纠纷的解决方式的法律规范仍然通过普通行政行为法的规范予以解决。
在理论上,对于行政行为的法律规范问题历来有两种思路:一种是单独立法模式;另一种是统一立法模式。单独立法模式是通过分别制定行政调解法、行政裁决法、行政规划法等途径实现行政法治化;统一立法模式认为,对于行政行为规范可以通过一个法典的形式予以法治化。目前,这两种模式在各国法制实践中均不同程度地存在着。
值得注意的是,统一立法模式是各国行政法学界的目标,至今也没有哪个国家已经实现,最多只是实现了行政程序制度的统一法典化。就调解、仲裁、裁决这三种行政行为方式而言,应该在统一的《行政程序法》中对这三种行为方式予以规范和明确,可以考虑单列若干章节予以解决。
至于这三种行为方式所涉及的实体问题,则由相关法律、法规、规章予以明确。这是因为:
一是调解、仲裁、裁决在程序问题上具有共性,可以在一部法典中予以规范。这三种行为方式在程序问题上存在着大量的共性,如都必须遵循程序合法性原则、公开原则、参与原则、公正原则、效率原则等一般法律原则。在行政决定的具体程序上也具有若干共性,可以在一部法律中规定,如程序的启动、调查、证据、听取意见规则、效力、期间、送达等问题。可以说,所有行政行为方式在程序上都具有共同的一些规则,这也是制定统一的《行政程序法》的客观基础。我国已经将制定统一的《行政程序法》列入立法计划,因此,有关行政机关解决纠纷的行政方式的程序问题完全可以列入《行政程序法》中予以解决。
二是纠纷的行政解决机制中的调解、仲裁、裁决所涉及的实体问题具有较强的特殊性和专门性,应当通过具体的法律规范予以解决。社会纠纷的类型很多,既有民事争议,也有行政争议,对于哪些纠纷可以进入行政机关的解决途径、由哪个行政机关处理、行政机关有什么样的处理权限等具体的实体问题,则应由相关法律、法规、规章予以明确。
(一)行政解决机制之一:行政调解。
行政调解是行政机关居中调停或协助以达到自主解决当事人之间纠纷的行为方式。行政机关在调解中无权强加某一结果给争议的各方当事人。可以说,行政调解是行政机关充分发挥其自身的权威地位,对争议进行的劝导。行政机关在使用调解的纠纷处理方式时,可以尝试采用鼓励双方交换信息、提供新的信息、帮助当事人理解彼此的观点、促进富有成效的情绪表达、处理当事人在理解和利益上的分歧、鼓励灵活性、激励各当事方提出富有创造性的解决方案、创造符合所有当事人利益的解决方案等手段,促进当事人纠纷的有效、自主解决[4]。从适用类型而言,行政调解原则上没有适用限制,可以适用于所有的社会纠纷类型。行政机关解决社会纠纷不管法律是否将该纠纷的解决赋予行政机关管辖,只要该纠纷与行政机关的事务管辖权有关,该行政机关就可以使用调解的方式化解社会纠纷,但必须遵循一些基本的规则:
一是调解的主体与人员必须合法。行政调解的主体必须是行政机关中的工作人员,是具有代表行政机关主体资格的人员。如果不是行政公务人员进行的调解,就不是行政调解,而是民间调解。行政调解之所以在纠纷解决领域具有重要作用,原因就在于行政调解人具有解决相应纠纷的教育背景、知识结构与经验基础。因此,行政调解的首要条件就是主体资格合法。
二是行政调解不得与法律的强制性规定相抵触。调解虽然是一种灵活性的纠纷处理机制,但也必须与成文法的明确规定相一致。行政调解的处理结果不得与明确的、强制性的成文法相冲突。灵活性也是在法的总体要求下进行的,绝不是无原则的妥协和“和稀泥”。行政调解是一种更多地吸纳当事人的意见、尊重当事人的选择和决定权,而行政机关居中起引导、斡旋、沟通、桥梁的作用的纠纷解决机制,但处理结果不得与法律明确规定相抵触。
三是行政调解必须尊重当事人自愿的原则。调解最为关键之处是纠纷的调处者不具有强制性,而是充分尊重当事人的意思。因此,行政机关在调解过程中必须充分尊重当事人的意思,不得采取强制性、命令性的措施,逼迫当事人接受调解。如果所谓的“调解”具有强制性,则就属于行政命令。调解的最大特征就是纠纷的当事人拥有对结果的控制权,所以行政机关必须尊重当事人的意见,不得强制。
(二)行政解决机制之二:行政仲裁。
行政仲裁是指纠纷双方当事人按事先或事后达成的协议,自愿将有关争议提交仲裁机构,仲裁机构以第三者的身份对争议的事实和权利义务作出判断和裁决,以解决争议,维护正当权益,当事人有义务履行裁决的一种制度。
从性质上讲,行政仲裁既是行政行为,又是仲裁行为。它一方面是行政机关依法行使行政管理职权的行为,因而具有行政行为的某些特征;另一方面它又是一种仲裁行为,因而具有仲裁的某些特征。行政仲裁的这一双重特征具体表现为:
一是行政仲裁是行政机关在行使行政职权过程中所实施的一种具体行政行为。行政仲裁只能是行政机关实施的仲裁行为,而非行政机关所实施的仲裁或者不完全是由行政机关所实施的仲裁,都不能叫行政仲裁。这是它作为行政行为的体现。
二是行政仲裁必须以发生争议的当事人的自愿申请为前提。如果不是因为发生争议的当事人的自愿请求,而是基于行政机关主动依职权而实施的裁决行为,就不是行政仲裁。这是它作为仲裁行为的体现,同时也是它与行政机关实施的依职权的行政行为的区别。
三是行政仲裁是不同于一般的民事仲裁的仲裁行为。
因为行政仲裁行为可以因争议当事人一方的自愿请求,也可以因争议当事人双方的自愿请求而产生。而民事仲裁等一般的仲裁行为则只能基于争议当事人双方共同的自愿请求才能产生。这是行政仲裁与一般仲裁行为的区别。
四是行政仲裁要求行政机关与争议当事人双方没有利害关系,这样才能真正保证仲裁的公正性。如果行政机关与发生争议的双方或一方当事人之间存在着利害关系,那么,它就不能以第三者身份居间对该争议进行仲裁。这是它作为仲裁的又一要求,同时也是它与行政机关实施的其他依申请的行政行为的区别。
然而,根据1995年9月1日实施的《中华人民共和国仲裁法》,除了劳动争议仲裁与农业承包合同纠纷仲裁外,其他行政仲裁都被废止。显然,我国行政领域引入仲裁机制的力度还不够,对于环境领域、土地领域等专业性较强的纠纷,还可以大胆引入仲裁机制。就农村地区而言,这些纠纷往往具有影响面大、涉及主体多等特点,也具有专业性、技术性的特点,因此,构建相应的纠纷行政仲裁机构对于农村社会的和谐具有重大意义。
基于农村地区的特殊性,我们建议在县级人民政府下设立农村纠纷的仲裁机构———农村纠纷仲裁委员会,专责处理特定的农村纠纷。从具体的法律途径而言,可以考虑在修改《农业法》时,增加一章专门就农村纠纷的仲裁机制作出规定,内容包括农村纠纷仲裁委员会的人员组成以及管辖、申请、受理和审理程序等。
(三)行政解决机制之三:行政裁决。
行政裁决的含义在行政法上素来具有极大的争议性。
狭义的行政裁决仅指行政机关依据法律的明确授权对特定的民事争议进行裁断;而广义的行政裁决则指行政机关依法对特定的民事争议和行政争议进行的裁判,包括狭义的行政裁决和解决行政争议的行政复议。现代行政权客观上已经渗透到特定的民事争议领域,这是不争的事实。我国大量的法律也明确授权由行政机关解决特定的民事争议。
行政机关对行政争议更是拥有纠纷的裁决权,这种纠纷裁决权不需要法律的明确授予,而是基于行政系统的一体性、自主性和尊重行政机关的优先判断权的必然要求。因此,行政裁决就是行政机关使用裁决程序对特定的民事争议和行政争议作出的裁判。基于这一考虑,国家应该对现有的行政复议制度进行合理的重构和发展,以适应行政裁判制度的发展趋势。
一是将狭义的行政裁决范围纳入行政复议渠道中,从而实现行政争议与特定民事争议的管辖机构重合。行政机关解决特定民事争议的理由和标准就是该民事争议与行政管理密切相关。因此,允许行政机关在处理行政争议时,一并解决民事争议具有足够的正当性。
二是改革现有的行政复议体制,考虑建立统一的行政复议机关,负责行政复议工作。具体而言,就是取消各行政部门均设立行政复议主管机构的做法,在县以上人民政府设置隶属于人民政府但又具有相对独立性的行政复议机关,即行政复议委员会,包括县行政复议委员会、省行政复议委员会和中央行政复议委员会等。行政复议委员会由行政机关、管理专家和法律专家共同组成,分别审理所辖范围内的行政复议事宜。同时考虑到行政管理工作的复杂性和专业性的需要,在一些特殊行业中可以以行业领导权和业务管理权为核心建立相应的行政复议机关。如仍可设立专利复审委员会和商标评审委员会,作为专利权和商标权行政争议的行政复议机关。
[6]三是完善相关的行政复议程序规则,借鉴国外成功经验,对我国现行行政复议制度加以相应调整和完善,使其真正成为有效服务于市场经济体制和民主政治发展的准司法性质的行政审查机制。应当增强行政复议程序的公开性、对抗性和公正性,通过公开、公正、具有准司法化的复议程序保障,实现复议在解决纠纷上的公正性。在具体制度的安排上,逐步建立行政复议的回避制度、听取当事人意见制度、双方当事人对质制度、复议委托代理制度、复议案件材料公开制度、复议庭审制度以及健全告知诉讼权利制度等。增设复议监督机制,即由特定的行政机关对已经发生法律效力的行政复议决定发现确有错误,可以依法再次作出处理的监督程序。当然,提起这一程序必须具备两个条件:一是必须由有复议监督权的行政机关提起;二是必须是发现已发生法律效力的复议裁决、决定确有错误[7]。
[1]应松年。构建行政纠纷解决制度体系[J]。国家行政学院学报,2007(3):27.
[2]张树义。纠纷的行政解决机制研究———以行政裁决为中心[M]。北京:中国政法大学出版社,2006.24.
[3]张越。英国行政法。[M]。北京:中国政法大学出版社,2004.260.
[4][美]斯蒂芬·B.戈尔德堡、弗兰克E.A.[M]北京:桑德等著。蔡彦敏译纠纷的解决———谈判、调解和其他机制[M]。北京:中国政法大学出版社,2004.115.
[5]彭书清。关于建立统一行政复议机关的思考[J]。行政法学研究,1997(2):38[6]杨惠基。完善我国行政复议监督制度的思路与对策[J]法学,1996(1):21.
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改革一般指各种包括政治、社会、文化、经济、宗教组织作出的改良革新,相较于革命以极端的方式推翻原有政权以达成改变现状的目的,改革是指在现有的政治体制之内实行变革。 通常一个改革是否能成功会影响一个国家的命运,若成功可让该国走向稳定局势,若失败可能遭致内乱或冲突。以下是读文网小编为大家精心准备的当代中国论文:改革中面临的新问题只能用进一步改革来解决。内容仅供参考阅读,希望能对大家有所帮助!
改革中面临的新问题只能用进一步改革来解决
中国又走到了一个历史性拐点。在建设全面小康社会进程中,我们面临着国内矛盾凸显期与国外摩擦多发期的交织,社会上出现一股新的否定改革、反对改革的思潮。他们把改革过程中出现的一些新问题、新矛盾,上纲为崇奉西方新自由主义的恶果,加以批判和否定,似乎又面临一轮改革“姓社姓资”争论的轮回。
我们应当从历史与现实、理论与实践的结合上来正确观察、分析当前的问题。
上世纪80年代末90年代初,否定改革开放就曾经成为一股甚嚣尘上的思潮。在这个历史紧要关头,邓小平一锤定音:“计划经济不等于社会主义,市场经济不等于资本主义”;“要害是姓‘资’还是姓‘社’的问题。判断的标准,应该主要看是否有利于发展社会主义社会的生产力,是否有利于增强社会主义国家的综合国力,是否有利于提高人民的生活水平”;“中国要警惕右,但主要是防止‘左’。”
当时,以江泽民为核心的党中央,在十四大全面贯彻执行了邓小平南巡谈话的重要精神,推动改革开放和现代化建设进入新的历史发展阶段。中国能有今天的大好局面,广大人民群众能过安定幸福的小康生活,完全是与我们坚定不移地推进社会主义市场经济体制改革紧密相联的。
市场化方向的改革成就巨大,当然也不可避免地出现一些新问题、新矛盾。目前群众中反映比较强烈的,有贫富差距、地区差距的拉大,生态环境恶化,权力腐败严重,社会治安混乱,以及卫生、教育、住房改革中出现看病贵、上学贵、房价高、就业难等问题。以胡锦涛为的党中央本着与时俱进和务实解决现实问题的精神,提出以科学发展观统领全局,努力构建和谐社会的方略;其本质是继承和发展了邓小平理论及“三个代表”重要思想,以坚持改革为主线解决改革中出现的新问题。进一步深化改革,扩大开放,健全和完善社会主义市场经济体制,必定能逐步统筹解决城乡间、地区间、贫富间的差距问题,统筹解决经济发展与社会发展相协调的问题,统筹解决经济社会发展与生态环境保护问题,统筹解决对外开放与对内发展相协调问题。
有些人把改革中出现的新问题、新矛盾统统归罪于市场化改革本身,动摇和否定改革,这显然是片面的、错误的。在经济体制转轨的历史背景下,诸多矛盾主要是由于市场经济不成熟、市场机制作用不充分所致,并非是市场经济、市场机制本身的缺陷。贫富差距的问题,不是因为市场化让一部分人先富起来,而是因为市场化过程中因权力之手的介入,让有些人以牺牲他人为代价暴富起来。借助行政权力致富,损害弱势群体,恰恰是旧体制的弊端造成的,怎能责怪市场化改革呢?
社会财富分配不公平问题的产生和扩大,也并非改革的错误;恰恰相反,是改革遇到阻碍,难以深入、难以到位的必然结果。其中一个重大阻碍,在于既得利益层使改革的整体效率曲解成“部门利益”、“地方利益”,让“权钱交易”通行无阻,越演越烈。历史已经证明,“让部分人先富”是英明的战略决策,“效率优先”对于突破旧体制,激发解放生产力,发挥了重要作用。不但部分人富裕起来了,也使整个社会的富裕程度“水涨船高”到人均1500美元左右,贫困人口从当初的3亿多人减到目前的2000多万人。这表明整个改革开放的“效率优先”旗帜上,也写着“公平”二字。缩小贫富差距,不应当是人为地压制致富,而应当通过平等的权利保护和提高穷人发财的速度。改革目的不是让富人变穷,而是让穷人变富。“仇富”情结无助于缩小贫富差别,不利于走向共同富裕,这是现代工商文明浅显的道理。
当前,公众日益增长的公共品的需求,同公共品供给短缺、低效之间的矛盾,已成为中国社会主要矛盾的主要方面。公共品是指政府为民众提供的社会服务,如教育、文化、住宅、医疗卫生、社会就业、社会治安、生态保护、环境安全等等。也就是说,在“端起碗吃肉”的温饱问题解决以后,“放下筷子骂娘”凸显了。“骂”什么呢?“骂”土地被征占、旧房被拆迁,“骂”教育医疗收费太高,“骂”买不起住房、找不到工作,“骂”贪官太多、司法腐败,“骂”治安太乱、安全无保障,“骂”信息不透明不对称、办事不民主,等等。所有这些问题,正是社会公共品供给不足的问题。公众越来越需要一个高效、廉洁、平等参与、公平透明的公共领域。
显见,改革中诸多问题和矛盾的真正焦点,在于体制转轨中行政权力参与市场化分配产生了不公平。行政性资源(尤其是公共品供给)配置中的权力市场化,成为社会财富占有和分配不公的突出因素。权力市场化也对改革本身产生严重扭曲。在一些本不应该由市场发挥作用的领域,出现了利用市场化牟利的“假改革”,而在一些应该大力推进市场化的领域,市场化改革却步履维艰。
仅以土地市场化为例,地方政府几乎排斥了土地使用权拥有者参与交易的权利,直接成为市场交易的主体;从而使地方政府和土地开发商成为最大的获利者,使使用权拥有者的农民、居民利益受到损害。近年来城镇拆迁和农地征用环节的大量民事纠纷,深刻反映了地方政府垄断土地征用与土地要素市场化之间的矛盾,反映了政府在土地要素市场化中功能定位及权力运行程序的缺陷。
改革进程中出现的问题,是深层次体制因素的表现,尤与行政管理体制息息相关。20多年来中国的改革,比较多地在技术层面上效仿了现代市场经济的形式,而较少吸取市场经济制度的本质内容。特别是要素市场改革的滞后,不仅涉及经济体制改革的问题,还涉及政治体制、社会体制、文化体制等方方面面的改革问题。因此,五中全会通过的中央关于“十一五”规划的建议书中,政府行政管理体制的改革被列为各项改革之首,并首先突出解决政府对要素市场的垄断专权问题,以此打通要素市场化改革的通道,实现市场经济完整推进。从职能上说,政府应当从市场中的利益主体变成公共服务的主体,把公共资源、公共品公平公正公开地向公众服务分配,致力于创造一个有利于各市场主体平等竞争的市场环境。
中国正处于体制转型的关键时期,也是社会结构的大变动时期。利益主体多元化,思想认识多样化,因此要在深化改革中调整利益关系,遇到的阻力必然更大。改革的深度、广度、难度、复杂度都在增加;而我们在思想上受传统社会主义理论和计划经济的影响很深,往往跟不上形势的变化,遇到问题往往做出意识形态的极端判断,把问题归罪于改革。有人以个案来否定改革全局,也不是负责任的态度。
我们要进一步解放思想,独立思考判断,坚决以科学发展观来统领全局,推进全面改革,不能动摇,不能停步,更不能后退。以批判新自由主义来否定改革实践,是从根本上否定中国改革的历史,也否定了邓小平理论和“三个代表”的重要思想。改革还需要完善,市场经济要走向成熟,但近30年的改革开放实践,已经证明了一条颠扑不破的真理:只有社会主义才能救中国,只有改革才能救社会主义!坚持改革开放是人心所向,发展市场经济是大势所趋,加快发展经济社会是众望所归,与时俱进进一步解放思想是必由之路。
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网络安全是指网络系统的硬件、软件及其系统中的数据受到保护,不因偶然的或者恶意的原因而遭受到破坏、更改、泄露,系统连续可靠正常地运行,网络服务不中断。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:基于IPV6协议的网络安全机制修改论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
基于IPV6协议的网络安全机制全文如下:
摘 要:文章论述了新一代网络协议IPV6及中国自研网络技术IPv9协议的知识,探讨了IPv6及IPv9在网络安全方面的独到之处及技术要点。
关键词:IPV6协议;网络安全
1.1 IPv6的由来
Internet依靠TCP/IP协议,在全球范围内实现不同硬件结构、不同操作系统、不同网络系统的互联。在Internet上,每一个节点都依靠惟一的IP地址互相区分和相互联系。
目前因特网使用的地址都是IPv4地址IPv6基本协议是经过多次改进后确定的。现在的IPv6协议是1995年由Cisco公司的Steve Deering和Nokia公司的Robert Hinden完成起草并定稿的(即RFC2460)。1998年,IETF对RFC2460进行了较大的改进,形成了现有的RFC2460(1998版)。
1.2 IPv6协议的主要特点
为适应实际应用的要求,IPv6在IPv4的设计思想上加以改进,增加了一些必要的新功能。IPv6的主要特点如下:
1.2.1经过扩展的地址和路由选择功能。IP地址长度由32位增加到128位,可支持数量大得多的可寻址节点、更多级的地址层次和较为简单的地址自动配置。
1.2.2定义了任一成员(anycast) 地址,用来标识一组接口,在不会引起混淆的情况下将简称“任一地址”,发往这种地址的分组将只发给由该地址所标识的一组接口中的一个成员。
1.2.3简化的首部格式。IPv4首部的某些字段被取消或改为选项,以减少报文分组处理过程中常用情况的处理费用,并使得IPv6首部的带宽开销尽可能低,尽管地址长度增加了。虽然IPv6地址长度是IPv4地址的四倍,IPv6首部的长度只有IPv4首部的两倍。
1.2.4支持扩展首部和选项。IPv6的选项放在单独的首部中,位于报文分组中IPv6首部和传送层首部之间。因为大多数IPv6选项首部不会被报文分组投递路径上的任何路由器检查和处理,直至其到达最终目的地,这种组织方式有利于改进路由器在处理包含选项的报文分组时的性能。IPv6的另一改进,是其选项与IPv4不同,可具有任意长度,不限于40字节。
1.2.5支持验证和隐私权。IPv6定义了一种扩展,可支持权限验证和数据完整性。这一扩展是IPv6的基本内容,要求所有的实现必须支持这一扩展。IPv6还定义了一种扩展,借助于加密支持保密性要求。
1.2.6支持自动配置。IPv6支持多种形式的自动配置,从孤立网络节点地址的“即插即用”自动配置,到DHCP提供的全功能的设施。
1.2.7服务质量能力。IPv6增加了一种新的能力,如果某些报文分组属于特定的工作流,发送者要求对其给予特殊处理,则可对这些报文分组加标号,例如非缺省服务质量通信业务或“实时”服务。
1.3 IPv6中的地址类型和表示方法
IPv6地址类型主要有:
1.3.1单播地址(unicast)
该地址标识某一单个接口。发往单播地址的包将被传送到该地址指向的接口。
1.3.2任播地址(anycast)
该地址标识属于不同节点的一组接口。发往任播地址的包将被传送到该地址标识的某一个接口,通常是路由协议计算出的最近的那个接口。
1.3.3组播地址(multicast)
同样该地址标识属于不同节点的一组接口。但发往组播地址的包将被传送到该地址标识的所有接口。
IPv6地址表示方法:一个IPv6的IP地址由8个地址节组成,每节包含16个地址位,以4个十六进制数书写,节与节之间用冒号分隔,除了128位的地址空间,IPv6还为点对点通信设计了一种具有分级结构称为可聚合全局单点广播地址的地址。
2.1 Ipv9的由来
在IPv6还没有真正普及的今天,中国新一代自研网络技术IPv9(十进制网络)即将走出实验室。 IPv9协议是上海通用化工技术研究所所长、信产部科学技术司十进制网络标准工作组组长谢建平经过十年的研发,根据《采用全数字码给上网的计算机分配地址的方法》发明专利实施并发展而成,拥有自主知识产权、以十进制算法(0-9)为基础的协议,整个网络系统主要有IPv9地址协议、IPv9报头协议、IPv9过渡期协议、数字域名规范等协议和标准构成,能兼容现有互联网络协议(IPv4、IPv6),又可实现逻辑隔离,达到安全可控。
在IPv9中,从维护主权的立场出发,创造性的提出了互联网上“主权平等”的概念;并在域名系统中采用十进制、多协议的数字域名系统,兼容英文、中文及其他域名,并将他们映射成全球唯一IP地址;建立分布式跟域名系统,引入国家地域概念,使每个国家都有自己的根域名系统,以确立和维护其在互联网上主权国家的地位和形象。
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自上个世纪90年代以来,协商民主异军突起,在罗尔斯、哈贝马斯等著名政治哲学家的推动下,协商民主逐渐赢得了越来越多的承认,成为当代西方民主理论研究的热点问题。在多元文化主义的步步紧逼下,人们发现:“协商民主是一种具有巨大潜能的民主类型,它能够有效地回应文化间对话和多元文化的社会认知的某些核心问题。”以下是今天读文网小编为大家精心准备的:论协商民主机制在中国环境法治中的应用相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
(一) 协商民主机制的缘起、发展和理论基础
1978年,美国学者约瑟夫?M.毕塞特在其博士论文《国会中的协商:一项初步的研究》中最早提出了“协商民主”(deliberative democracy)概念,1980年的《协商民主:共和政府的多数原则》则令“协商民主”产生了重大影响。在毕塞特看来,协商的观念意指“公共政策价值的论辩”[24]。 “协商民主或者说通过自由而平等的公民之间的协商来进行集体决策的观念绝非是一种创新,而是一种复兴,这种理念与实践几乎和民主的概念本身一样久远,都来自公元前五世纪的雅典。”[5]69“在古希腊的城邦政治,伯克、密尔的政治理论,以及20世纪早期的理论家约翰?杜威的著作中,都可以发现协商的先例。”[6]54
大约在1990年前后,民主理论呈现出协商转向之势,在协商转向之前,民主被看成是集体决策偏好与利益聚合的决定;在协商转向之后,沟通和反思被置于民主的核心,某一集体决策的所有相关者致力于这一决策的真实协商才是民主合法性的基础[7]。民主理论的协商转向“标志着民主理论向其原始意义――‘人民统治或者人民治理’的回归,因而,这一转向也被某些学者视为一种向‘社会主义’的靠拢”。“罗尔斯、哈贝马斯、阿克曼、桑斯坦、科恩、费斯金等学者都对这一转向做出了理论上的推进”参见王荔《当代中国司法民主问题研究》,吉林大学法学院2012年博士学位论文。。
协商民主作为一种综合性理论含义在西方理论界争论很大。从理论渊源上说,自由主义对个人自由发展和人格完善的关注,社群主义对公民参与的重视、地方性的关怀以及公民美德的倚重,共和主义对利益平衡与妥协的阐释,法团主义对国家与社会有序沟通的构想,社会民主主义对实质平等和民主的关注等多元观点均为协商民主的产生和发展提供了思想启迪[8]。
比起罗尔斯、哈贝马斯等协商民主学说的代表,毛泽东是中国协商民主理论的提出者和实践者,其《论联合政府》可以说是中国现代协商民主的萌芽。该文有关中国宪政设计以及新中国成立后建立起来的政治协商会议制度都可找到协商民主的痕迹[9]。
“中国政治文化核心价值之一是‘和’,所谓‘君子和而不同’、‘和为贵’。‘和’是政治的最高境界,是国泰民安的基本表征。”“在当代中国的政治生活中,这种文化精神的最直接体现是‘和平共处’。”中国传统文化中的思想“对多样性和多元文化的肯定以及对多元共存和发展的强调,与现代民主政治的基本精神具有一定的契合性”。“这种文化基础为协商政治的确立提供了良好的精神资源和文化背景”[10]21。
(二) 环境协商民主机制的界定
笔者认为,环境协商民主机制的目的并不在于让受某一决策影响的所有人能坐在一起,坐在一起只是其外在的表现,其实质是在平等的环境下各协商主体动态地解决环境问题,维护环境的公平、正义。其运行的机理及目的在于:所有受到影响的利益相关者能坐在一起,通过协商的方式就权力的分配达成一种共识(或决策),对这种经过协商达成的共识在其实施时要有相应的监督机制、责任追究机制,当这种共识受到损害或共识中出现空白时,要有相应的填补机制、应急机制。换言之,环境协商民主在环境法治中并不仅仅表现为一项原则、规则和制度,而是贯穿于环境法立法、法律实施和法律监督全过程的一套动态运行机制,它有一套基本的、法制化的运行程序,然而一旦运行程序出现问题,它又有相应的机制实现自身的调整、修复、修补功能。通过环境协商民主这一套动态运行机制保证环境法治的实现。
从实质意义上说,环境协商民主机制实际上是政府、企业、公民社会团体三方互动来解决环境问题的一套运行机制,通过这种机制的运行,随时就环境问题涉及的重大利益进行协商、谈判,就权力的配置、环境法律责任的承担等重大问题达成一种共识。这种共识是基于一种平等协商的机制而达成的,必将具有良好的实施效果。中国环境法治实践中出现的问题恰恰说明协商民主机制在中国环境法治中没有得到充分的重视,协商民主机制的淡化已经为我国环境法治带来了困境,摆脱这种困境也只能依赖于环境协商民主机制。
(一) 环境法律制度虚化源于环境协商民主机制淡化造成的环境治理参与意识的淡薄
随着雾霾天气的常态化,饮用水污染、垃圾围城等环境事件的频发,环境问题与日常生活的密切相关性日益被公众所认知,环境治理也越来越受到公众的关注。然而对于环境民生问题,公众往往将治理的希望寄托于政府,政府也视其为自己的责任,这种认知不仅造成环境治理的效果不佳,甚至造成了政府与公众的对立和冲突。尤其是近年来环境问题涉及的利益冲突更为复杂和尖锐。仅仅是“可能的风险”已足以酿成一场风暴。
2005年,浙江东阳受到污染侵害的群众多次群体上访造成冲突,是学界公认的具有影响力的第一起环境群体性事件,属于“事后救济型”环境群体事件。自厦门PX事件延续至今的,则是崭新的“事先预防型”环境群体事件,针对的都是尚未上马的项目。频发的环境突发事件似乎显示了公众参与环境治理的热情高涨,实质上却恰恰表明了公众参与环境治理的不足或缺失。公众反对的建设项目已不仅局限于污染项目,有些形式合法的项目也遭到公众的强烈反对,如2012年什邡宏达钼铜矿属于国家支持的四川灾后重建项目,技术并不落后,环保投入并不少,再比如2012年宁波镇海炼化一体化项目仅治污设备就投入了36亿相关信息可参见李雪峰《宏达股份什邡105亿钼铜项目被叫停》, 载《证券时报》2012年7月3日,第B1版; 《宁波镇海区回应“镇海炼化一体化项目”网友仍存不满》, 2012年10月24日, http://news.ifeng.com/mainland/detail_2012_10/24/18533429_0.shtm, 2014年9月29日。。公众反对的建设项目,有些是环评走了过场的污染项目,有些却是建设项目的企业和同意其上马的审批部门认为是有利于环保的项目,而当地民众却认为是不利于环保的项目。如此频繁的环境突发事件的发生要么是因为公众没有事前或事中参与政府决策的路径;要么是公众参与走了形式,没有真正参与到决策之前和决策实施之中。这种现象的发生固然有政府信息不公开、决策不透明、没有重视公众参与等原因,然而其根源还在于政府、企业、公民社会团体互动网络化协商参与环境治理机制的缺乏导致各环境治理主体平等参与环境治理意识淡薄,没有以积极、有效的方式参与到环境治理过程中,而是以一种极端的、非理性的行为来表达诉求,不仅无益于环境治理的有序、良性运转,也是对环境法律秩序的冲击。 公众参与或征求公众意见已是我国环境法律明确规定的一项制度或法律要求。我国环境法律中有关公众参与的规定大致从1996年开始,例如《中华人民共和国水污染防治法》(1996),《中华人民共和国环境影响评价法》(2002)、《环境影响评价公众参与暂行办法》(2006)和《环境信息公开办法(试行)》(2007)都有公众参与的规定,2014年修订的《中华人民共和国环境保护法》也明确以第五章专章规定了环境信息公开和公众参与。然而设计良好的公众参与制度却由于缺乏参与环境治理的意识而沦为一个形式化的程序性过程,未能发挥其真正的价值。
对我国某些环境法律的正当性产生疑问也是公众之所以发起一些群体性环境事件的重要诱因。这主要存在两个方面的问题:一是某些建设项目的兴建不符合现行法律规定,公众参与或征求公众意见已经是我国环境法律明确规定的一项制度或法律要求,没有切实实施公众参与制度的建设项目,实际上就是不符合环境法律的相关规定;二是有关行政主管部门批准某些建设项目上马虽然符合法律规定即具有合法律性,但是其所依据的法律规定本身缺乏正当性。
哈贝马斯通过提出商谈理论力图从法律的角度为立法决策提供合法性来源,他认为现代社会已是一个非中心化的社会,不论是在非正式还是正式公共领域的话语协商中,所有意见或主张都要平等地受到理性的批判。哈贝马斯提出“双轨制商议民主路径”,即非正式的公共领域中社会意见和正式的公共领域中国家意志形成一个理性“交往之流”。在哈贝马斯看来,法律的正当性只有通过公民民主参与形成公共意志的立法程序,才能让法律规则得到人们的普遍同意[11],受到普遍认可的法律才能得到充分的尊重和执行。依赖这种协商民主机制来化解法律的正当性危机,可以使公众减少使用过激手段这种非法治化的表达方式,转而求助于环境司法程序解决问题。
在环境问题上,我们每个人不仅是环境破坏的受害者,同时也是环境破坏的加害者。环境治理应该是一个由广泛主体参与的复杂的系统工程,每一个与环境利益有关的主体都应该参与到环境治理中,这应是一个不争的事实。然而,中国环境治理中却缺乏一种参与机制,造成环境治理参与意识的缺乏或淡薄,公众参与等环境法律制度虚化,未能发挥其应有的作用。环境治理参与意识的培养有赖于一种机制,这种机制能为各利益主体参与环境治理提供一个有效的路径,能保障各利益主体充分表达各自的利益诉求,从而为环境参与治理的制度设计提供思想理念的支撑,这个机制无疑应该是环境协商民主机制。环评制度、公众参与制度等环境法律制度的实施效果不佳,环境法正当性危机的存在,其瓶颈就在于环境协商机制的长期淡化造成的环境治理参与意识的缺乏或淡薄,瓶颈的突破也只有依赖于环境协商民主机制的建立和完善。
(二) 环境协商民主机制的淡化造成环境治理参与主体的不足或错位
1.环境协商民主机制的淡化导致政府在环境治理中的错位
“传统治理模式的一个突出表现就是公共权力资源配置的单极化和公共权力运用的单向性,其深刻根源在于统治者获取公共权力主要依靠暴力或对稀缺性的权力资源(如土地、资本等)的垄断性占有,而不是依靠公共的选择”[12]181。
中国对待环境问题有个认识过程,1989年制定的《中华人民共和国环境保护法》确立了“环境保护与经济建设和社会发展相协调”这个经济优先的理念,并以基本国策为实施机制,即强调理念的超前性与手段的强制性。但环境污染和生态破坏却一直不见好转,著名的库兹涅茨曲线在中国失灵了(工业化国家在人均GDP 5 000美元左右时,环境状况会随经济发展转向缓解趋势,即出现曲线拐点,但这个拐点在中国至今未出现),雾霾却戏剧性地出现在这个拐点上,这不能不说是一个巨大的讽刺。
这种情况的发生与长期以来的一种错误认知即政府是环境治理的唯一主体密不可分,从而导致政府在环境治理中的主体地位出现了错位,将政府的地位置于另两个主体之上,政府似乎是环境治理的唯一主体,因此不管是不是政府应该承担的责任,全部一并承担,这不仅加重了政府的责任,也造成政府权力的过度扩张,还造成公共资源的不经济性。政府在环境保护中的错位表现为淡化了企业、公民社会团体在环境保护中的平等主体地位,但其更深层原因就在于环境协商民主机制的淡化。其他治理主体要么没有能够参与到环境治理中,要么当了陪衬,走了过场。
2.环境协商民主机制的淡化导致市场机制在环境治理中没有得到充分发挥
中国的环境保护强调行政主导,宪法规定环境保护是国家的职能,社会主义法律体系七块论也把环境法归入行政法之列,大陆法系许多国家和地区的环境法理论界也热衷于把环境法解释为行政法本体构造。环境法属性的这种历史性选择,究其原因在于市场经济规律追求的是财富的最大化,而环境问题却是人们在追求财富最大化时罔顾了生态环境容量带来的恶果,环境保护当然需要对这种追求财富最大化的行动加以限制。因此,环境保护与市场经济规律具有一定的对立性,即所谓环境不经济外部化。既然(市场)经济规律及其左右的法律不能有效地调整,人们自然祈灵于强制性的行政控制,类似卢梭《社会契约论》中所说的让渡自己的权利与自由以获得必要的安全。因此,环境保护行政主导还应当有下文,这就是契约,即协商机制。通过协商机制就契约内容达成理性共识。而这种理性共识的达成仅仅有政府一方主体显然不足,企业等市场主体的参与是必不可少的。企业等市场主体必然要遵循市场经济规律,环境治理引入市场机制就成为一种必需的选择。市场经济刺激机制的引入有助于弥补行政主导的不足和缺陷。
市场机制的引入可以有效克服“政府失灵”,催生出环境保护的内生性力量,有利于提高环境治理主体的广泛性和参与的广泛性。环境不经济内部化的可能性、必要性和现实性说明了企业主体可以而且也必须是协商主体不可或缺的一部分。另外,企业的参与实质上将市场经济引入了环境保护领域,市场经济刺激手段的实施有利于扩大环境治理资本融资的范围。环境治理主要还是得依靠新技术的研发,比如新能源的利用开发技术、污染物处理技术的创新升级等。环境科技研发仅仅依靠政府的投入是远远不够的,中共十八届三中全会提出的环境污染第三方治理制度,实质上就是为社会资本进入环境保护领域提供了保障。只有充分调动市场的经济刺激性手段,发挥出市场“无形之手”的作用,才能从根本上改变目前环境保护行政主导带来的困境。 3.环境协商民主机制的淡化导致公众在环境保护中的参与不足
《中华人民共和国物权法》颁布以来,私主体利用自然资源的制度设计受到空前的重视,自然资源物权涉及全体人民包括后代人的利益,如果没有充分的协商民主,这种自然资源物权必然是灾难性的。在我国,与之伴生的问题是公众对环境问题的表达有明显的非理性趋势,例如近年来因环境问题出现的一些公众暴力抗法事件。我国当前环境保护包括自然资源利用的领域,公众参与的欠缺已成为制度的瓶颈。
对于公共事务,要是仅仅由公众自己处理,那就是“公地悲剧”; 要是仅仅由市场处理,那就是“外部不经济”;要是仅仅由政府处理,就是当下中国环境保护的现状。作为公共事务管理的制度与机制安排,政府、市场与社会各有其独特的行动资源和行动逻辑,也各有其特定的行动范围和有效边界。在公共治理理论的视域下,政府、市场主体与公民社会团体都不应成为唯一的治理主体,三者的运行机制中各有优势与不足,只有三者互动合作才是环境治理的必然选择。公共治理的理论基础是政府、市场与公民社会的三边互动。为了实现环境公共领域的良性治理,应当且必须建立起三者良性互动的网络治理机制,在互动中开辟解决社会公共问题、增进社会公共利益的有效途径。而建立这个机制的最佳途径应当是协商民主。
当然,中国环境保护协商机制一直都有一定的体现,旧的有“环境保护与经济建设和社会发展相协调”、“环境统一监管与部门分工相结合”、“环境综合治理”,新的有“生态补偿”、“联动机制”、“五个融入”、“全面协调”等,但公民主体的欠缺使之与协商民主还有根本的差距。
(三) 环境协商民主机制的淡化导致环境法律责任不明确
环境立法应当体现环境公共利益,但公共利益是一个模糊和抽象的概念。正是由于环境公共利益概念的模糊,各方利益群体都以此为借口来谋取自身经济利益的最大化,规避环境法律责任的承担,最后牺牲的恰恰是环境公共利益。在环境协商民主机制下各个相关利益主体进行对话、协商,直接或间接地参与影响全体成员的决策,最后确定利益的分配方案;也只有通过平等主体的参与、协商并达成利益及责任分配方案,才能获得各个利益主体的认同,使环境法律规范具有正当性。
协商民主机制可以在相当程度上赋予公共决策以正统性、民意性和权威性,使决策容易被公众接受和服从,在一定程度上为未来决策事项的执行清除某些潜在的阻力。目前我国环境法治淡化了政府、企业、公民社会团体作为平等主体进行的协商民主机制,缺乏多方、多元利益主体参与协商、讨论,甚至根本没有运行环境协商民主机制,很容易造成优势利益群体的寻租现象,由此达成的利益分配方案中对某个或某些群体的保护可能并不是基于环境保护和可持续发展的目的,而是部门利益、地方利益诉求的体现,体现和维护的并不是社会整体公共利益,且环境责任承担主体、承担的责任内容不明确,造成环境行政执法困难等困境,而这些困境又进一步恶化法治环境。因此,明确环境法律责任主体及其承担的责任内容,改善环境法治也必须依靠协商民主机制。
中国环境法治中协商民主机制的淡化导致了目前环境法治的困境,要想突破困局,必须强化环境法治中的环境协商民主机制,从而培养环境治理参与意识,建立政府、企业、公民社会主体等各环境治理主体平等参与环境治理的程序机制,明晰环境法律责任,维护环境法律秩序,实现环境法治。
(一) 明确环境协商民主机制的“造法”功能
1.环境协商民主机制“造法”的可能性
以罗尔斯为代表的自由主义协商民主理论提出了“理性多元论”,认为自由主义协商民主的理想背景条件是原初状态之下的无知之幕;民主协商的主体选择和参与共同协商的原则是正义原则;自由主义协商民主追求的现实目的是民主政治体制的稳定性和合法性。从民主角度看,原初状态的主要积极特征是:(1)普遍性。在原初状态中达成的结果将对政治共同体有普遍的适用性。如果结果只适用于现在活着的人和目前协商中的政治共同体,将失去普遍性。(2)包容性。所有的利益集中在“那里”,在协商中得以体现。环境协商民主必须包含几代人的利益甚至非人类的利益。如果不能包含未来和过去几代人的利益以及非人类利益,组成协商团体的将是一个有限的共同体,将失去包容性,体现的民主可能就不是所有受到影响的人的民主。(3)公正性。所有人都能充分平等地接受结果的公正性。(4)效率。它能不停地产生上述结果,不可能出现僵局。(5)协商的面对面性质。这些特征是现实世界协商制度或背景设计的规范性准则[13]。如果通过环境协商民主机制达成的理性共识上升为环境法治的原则、理念和惯例,表现为一种“软法”规则,甚至成为成文法律规范,环境协商民主机制就具有了“造法”功能,而协商民主机制所具有的这些积极特征使其“造法”功能具有了可能性。
2.环境协商民主机制“造法”的现实性
(1)环境协商民主机制对环境法理念、原则创制的作用。原初状态的假设和特征要想在现实世界尽可能多地重现,至少要提出一个观点,以便为各种广义和狭义的、正式和非正式的议程设定及决策机制的出现提供解释,无疑这个观点在环境法治中最恰当的表述应当是可持续发展。在国际法层面,以联合国为例,协商民主的最大成功就在于可持续发展,这是联合国有史以来在经济发展等重大问题上第一次取得基本的共识,“合作原则”从环境保护扩展到一切重要国际事务。可持续发展、合作原则就是环境协商民主机制运行的体现和产物。而且在环境协商民主机制下,环境法治的理论和实践一定会创造出更多有价值的理念和制度。
(2)环境协商民主机制在中国环境法律实践中的运用。例如,2008年北京奥运会前中国人民大学周珂教授主持了奥运空气质量保障政策法律研究的课题,其中一些措施如单双号限行、外地车辆进京限制、机动车尾气上路检测联合执法等,在当时受到行政法学界和民法学界一些学者的强烈质疑,认为这是对公民权利的侵害,也违反了行政许可等。万般无奈之下,课题组采取了社会问卷调查等方式,结果是绝大多数市民普遍赞成采取这些强制措施。课题所用的社会问卷调查方式实际上就是为公民社会团体参与环境协商民主提供了路径,由于协商主体的扩展,多元利益得到了体现。奥运期间空气质量的改善充分说明通过这种方式的环境协商民主达成的共识,不仅得到了充分的尊重,而且产生了良好的效果。尽管中国目前尚没有明确的环境协商民主的法律规范性文件,但环境协商民主作为强制措施的理论根据,居然在奥运期间成功地实施了。这说明了环境协商民主机制在环境法律实践,尤其是中国环境法治不完备的情况下,应该并能够发挥出重要的作用。 环境协商民主机制为各种平等主体参与协商提供了机会,只要保证这种机制良好、有效的运行,那么在环境协商民主机制下达成的决策、共识就是一种民意的表现,就具有天然的合法性。从这个意义上说,环境协商民主的“造法”功能具有正当性,应当被认可。
(二) 建立保障各利益代表以平等的主体身份进行协商的程序机制
在我国的立法工作中,开门立法、民主立法等理念早已有所体现,然而其实施的效果差强人意。实践层面上,开门立法中很难见到各方利益主体之间意见交流和交锋。利益相关者、人大代表、政协代表、专家学者的参与也极其有限。就安徽省合肥市2013年与公众利益息息相关的八项立法来说,近一半立法在征求意见的环节,参与的市民人数不足百人。广东省人大会法工委即使“走出去”“上门”请代表发表意见也请不来,每一次法规征求意见稿都发电邮给947名代表,每次收到的反馈仅有1%[14]。因此,在环境立法中推行开门立法,要建立一套长效的机制来避免“走过场”。
立法机构为保障多元、多方协商主体参与协商机制必须建立一套明晰的、长效的程序性机制。首先,立法机构应对立法项目进行深入调研并及时公开相关立法信息;其次,立法机构必须通过各种途径广泛征询公众及各方利益代表的意见,并及时向社会及公众反馈这些意见;再次,立法机构应委托相关顾问公司对所收集的意见进行数据整体统计、分析,撰写相应报告;最后,立法机构还应提出相关的综合性立法建议。这套程序必须以一种规范性的文件将其固定下来,使其成为环境法律协商民主机制的程序之一。当然,为了保证立法能充分体现各方利益,需要公民有权利投票,选择更具有代表性的团体, 避免随机选择代表造成的协商主体事实上的不平等。通过平等的协商辩论,使各方充分尊重和理解彼此的立场,促进公共理性的形成。
(三) 必须厘清政府、企业、公民社会团体在环境保护中权责的范围,健全责任追究制度
1.要转换政府职能,刺激市场机制发挥作用,鼓励公民社会参与
环境协商民主机制强调的是政府、企业、公民社会团体三方协商主体身份的平等,只有在平等的前提下,各方的利益才能得到充分表达,并在决策中得到充分尊重,由此达成的共识才具有价值和意义。然而,实践中,三者的主体身份并不具有天然的平等性,我国环境法治长期以来主要依赖于行政主导,政府在三方机制中实际具有优势地位,因此,必须转变政府的环境行政职能,厘清政府的职权范围。中共十八届三中全会报告提出,要“建立吸引社会资本投入生态环境保护的市场化机制,推行环境污染第三方治理”,说明市场机制在环境保护领域内的作用已经得到党和国家的认可,政府、企业、公民社会团体协商主体地位的平等已经具有了现实的可能性,然而要想让这种可能性变成现实,政府在环境保护中的职权范围必须有明确的法律规定,该政府管的事,政府不能推卸责任,政府不该管的且依靠市场机制运行就能解决的问题,政府也必须管住自己的“手”。政府的有形之“手”与市场的无形之“手”该伸到何种领域,该抓多大的权责,必须要在多元、多方主体平等参与下,经过充分的协商来达成权力分配的共识。换言之,环境协商民主机制运行的成败关键在于政府、企业、公民社会团体的权限范围的划分是否合理、有效,这种合理性、有效性依赖环境协商民主机制的运行得以实现,同时环境协商民主机制也依赖于这种合理性、有效性而得以存在。
协商民主机制是一种政府、企业、公民社会团体的三方互动机制,环境权利的享有和环境义务的设置也需要这三方以平等主体的身份进行协商,明确各自所应承担的权责,处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用,真正使公众参与到决策中。
2.明确责任主体和协商主体的权责范围
公共决策中的环境协商民主机制为政府的环境行政活动增强了正当性, 但也可能会带来政府责任不明和责任回避的问题。环境协商民主机制要求环境公共决策必须在广泛征求民意的基础上才能做出。因此,从这种意义上讲,任何参与决策协商的人似乎都对决策负有一定的责任。然而,权力寻租现象和部门利益的追逐可能导致协商过程中出现操纵决策的行为, 在这种情况下公共决策就不一定是公共协商的结果, 当决策失误时,决策者可能会以这是公共协商的民意体现为借口,将本应由自身承担的一部分责任推卸给所有环境协商参与者, 从而逃避自身的责任,混淆协商主体和决策主体的责任区别。协商主体承担的责任是保障其他协商主体平等地参与协商,使各方利益表达的路径通畅;决策主体承担的责任是保障决策是在充分尊重各方利益诉求之上的理性共识。换言之,协商主体有权以平等主体身份平等地参与到环境讨论、协商过程,自由表达,同时承担不妨碍其他主体平等参与民主决策的责任。责任主体有权在充分尊重各方协商主体的利益诉求的基础上做出最终的决策,其承担责任的基础是决策不得违背环境公共利益,而且是多元、多方协商主体平等协商做出的决策。毕竟“公共协商一旦被利用, 将使决策责任变得扑朔迷离”。“因此, 必须厘清协商过程中决策者和参与者的相应责任, 明确谁应该对最终决策负责, 应该负多大程度的责任, 同时建立相应的责任追究机制。”[15]105
(四) 建立司法联动机制,保障环境法律法规的实施
环境协商民主机制重点在于政府、企业、公民社会团体三者之间的协商,尤其是要注重公民社会团体的参与,然而也不能忽视各主体内部之间的协商。
1.环境行政管理体制的设立应与环境司法机制相衔接
最高人民法院2010年发布的《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》明确表示:为提高环境保护司法水平,在环境保护纠纷案件数量较多的法院可以设立环保法庭,实行环境保护案件专业化审判。自该意见出台后,各地法院纷纷以环境保护审判庭、合议庭以及巡回法庭等形式积极开展环境司法专门化试点。作为司法审判的专门机构的“法院是维护环境法治、环境法律权威和环境公平正义的基本的、有效的、最终的保障”[16]11。 环境司法实践中往往出现环境行政管理体制与环境司法没有很好衔接导致的司法难题。对此,应改革环境行政管理体制,给予一些原隶属行政管理体系的机构以独立第三方地位。例如,环境诉讼制度中环境损害的鉴定是一个难题,目前在环境诉讼的司法实践中遇有需要进行环境损害鉴定的问题时法院常常指定各级环保局下属的环境监测站为案件的鉴定机构。按照行政管理体制而设立的、隶属于各级环境保护行政管理部门的环境监测站,其独立主体资格的不充分,中立性的缺乏,使这种鉴定结果的公正性具有一种天然的不足。因此,为保证鉴定结论的公正性,应对中国目前的环境监测管理体制进行改革,使其成为中立的第三方组织。
环境行政管理体制的设立要考虑与环境司法的衔接,要摆正政府、市场、社会在环境司法行为中的位置,为环境诉讼活动中必要的调查、证明、执行等活动提供公正、客观的服务,保证环境司法机制的良好运行。
2.建立环境司法联动机制
环境协商民主机制为环境司法与环境行政有效对接提供了基础。环境司法联动机制是指综合运用环境立法权、司法权和环境行政执法权等权力,采取多种手段和方式,充分调动、协调、整合各方环境执法力量,构建立体的、全方位的、多部门的环境保护联合行动机制,形成行政和司法等部门齐抓共管的网络化生态环境保护运行体系。环境问题的解决是一项综合工程,这意味着环境法治需要发挥立法、司法、行政等各种力量的综合作用。环境司法联动机制的创设就是政府、企业、公民社会团体建立起三者良性互动的网络治理机制的体现。
鉴于环境要素自身的特点,生态环境纠纷案件具有类型错综复杂、当事人众多、涉及面广、影响面大、利益诉求多样性等特点。因此,在环境司法中,不仅要加大环境公益诉讼的推行力度,完善环境诉讼程序,还需要行政机构和其他社会团体的配合,形成生态保护的合力。司法部门应及时与环境资源行政部门如环保、国土、林业等的行政执法部门“加强沟通,互通信息,交流经验,通过执法联席会议等形式将涉及本地区的生态环境保护案件信息进行平台整合和资源共享,共同探讨生态环境保护的有效措施和可行办法,合力打击和制裁破坏生态环境的违法犯罪行为,从根本上促进本地区环境的改善和发展”[17]。例如,最早设立的贵州省清镇环保法庭为了解决环境案件的案源难问题,提出了“政党驱动,多方联动”的方法,即在当地党委、政府的驱动之下,联合检察机关、公安机关、环境行政执法部门、社会团体协同作战,形成网络化协商机制并使其成为一种长效制度。
协商民主如今成为热门话题,它既是高层主动提出来的顶层设计,也顺应了民意。环境保护协商民主机制在中国虽然是新事物,但已显示出一定的价值和美好的前景。对于解决环境问题这样一个复杂的系统问题,环境协商民主机制具有不可替代的地位和作用。协商民主机制将为环境法的理念、原则、制度、实践创新提供源泉和动力。环境协商民主机制无疑会促进环境法治良好、健康的发展,应当成为环境法学界关注的热点。
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政治是上层建筑领域中各种权力主体维护自身利益的特定行为以及由此结成的特定关系,是人类历史发展到一定时期产生的一种重要社会现象。政治对社会生活各个方面都有重大影响和作用,这一社会现象很复杂,各时代的政治学家都从不同角度和不同侧重点对它作过各种论述。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:中国政治全球传播中应解决的问题推探究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
党的以来,以同志为的党中央提出了一系列治国理政的重要论断,先后提出了凝聚人心的“中华民族伟大复兴的中国梦”的政治愿景、 “四个全面”的战略布局、“一带一路”的国际区域发展规划和 “命运共同体”的伙伴关系理念。在工作方法上注重 “担当”,在精神状态上讲 “精气神”.这些政治术语只是同志治国理政方略在政治、经济、文化领域形成的整套话语体系的一个侧面。
作为有多重文化身份的对外传播工作者,要将这些理念和政治话语成功用于对内动员、对外阐释,就必须按照习总书记提出的努力探索 “融通中外的新概念新范畴新表述” “讲好中国故事,传播好中国声音”,在重大国际问题 “发出有别与西方国家的中国声音”,创新话语方式,努力提高国际话语权,更好地维护我国国家主权、国家安全和发展利益。同时,还要赋予中国政治传播以深刻的全球意义,这样才能为我们建立说明中国政治理念的知识体系,让堪称世界最成功的发展实践能通过我们自己的传播,得到世界的理解,最好是认同,至少不掉进 “跟着西方说”的传播陷阱,最大限度地减少实现中华民族伟大复兴宏伟目标的制约性因素。因此,建立自己独特的政治传播话语体系是摆在我们传播实践和理论工作者面前一个前所未有的重要议题,也已成为其中一项极具紧迫性的战略任务。政治传播在全球传播中具体应该解决哪些问题,笔者总结如下四个方面:
面对平日空有爱国热情、鲜有爱国行动,偶有爱国举动也只是为发泄日本侵占我钓鱼岛的愤怒,跑到街头砸别人开的日本车,自己家里连马桶盖都是从日本带回国的个别国人,让肩负着塑造中国文明、进步、和平、发展形象的光荣使命的宣传思想工作者的政治意识和责任意识油然而生。这些宣传战线的同志由于长期处于国内宣传的汪洋大海包围中,加上传播对象、传播内容、语言及思维方式都是纯中国式的,即使做对外传播,他们也始终有一种挥之不去的责任感,一味强调传播的指导、教育和宣传职能,传播中语气生硬,强调高大上,霸气十足,漠视海外受众的诉求,充满排涝式、运动式、概念化、标签化的宣传,时常还有充满贬损化的隔空对骂,使我们自觉不自觉地把对外传播看成国内宣传的翻版,把对内动员原封不动地照搬到对外传播中,使我们的政治传播充满宣传腔和赤裸裸的宣传味,结果是真实性、可信度大打折扣。因此,我提出政治的对外传播必须首先去政治化,淡化 “宣传味”.
2014 年以来,无论是在周边国际场合还是海峡两岸的会见会谈中一再强调命运共同体这个概念。这是非常有效的地区关系策略,更是彻底摈弃对抗思维的新慨念新思想。在政治传播中如何贯彻的重要思想,有三点我们必须做到:
1. 摒弃对抗思维,强调相互共存。过去我们过于突出你死我活的阶级斗争,一提到中华民族的伟大复兴,就必须建立在战胜其他文明的基础上; 现在我们税应更多地强调文化多元、世界相互共存。在政治传播中,应努力寻找与世界利益的交汇点,把 “我们想说的”和 “人家想知道的”紧密地结合起来。
2. 少讲崛起,多讲共赢。经过十多年的发展,政治传播中有两个慨念值得我们重视: 一是中国与世界的互动关系从来没有像今天这么紧密,二是中国的 “和平崛起”引起了全球利益的重新调整。 “和平崛起”是过去的常用词,现在更多讲 “和平发展”.为什么要用 “和平发展”代替“和平崛起”? 因为 “和平崛起”容易引起人反感,容易让周边国家和其他西方国家不舒服,由此引发一轮又一轮的“中国威胁论”.在政治传播中,强调共享价值观,强调共赢,是一种策略,也是一种方法。
3. 避免使用容易引发意识形态和利益冲突的传播语言。有些只在内部或者国内动员中使用的名词,如 “韬光养晦”必须严格限定在国内传播中,不要动不动就对外强调 “中国特色的社会主义”,不管行业、领域和地区,都把新形势、新矛盾和新问题归结于 “新常态”,使这个经济概念被滥用、泛用,导致对外政治传播概念化甚至贬损化。
1. 力戒夸张与炫耀,传播一个真实的中国。对外政治传播必须秉承沉着、含蓄、心平气和、包容、自信、文明、平等的心态。而我们的政治传播话语结构里容易充满夸张和炫耀,喜欢称头,喜欢写最、说过头话,喜欢煽情,这种状况必须改变。
2. 坚持问题导向与问题意识,讲好中国故事。中国政治传播中,党和国家的重要政治话语,如过去的 “三个”代表、科学发展观,如今的 “中国梦”、 “四个全面”,应思考如何进行对外阐释。这样才能在海外做到入脑入心,关键是坚持问题导向,从中国发展中面临的矛盾和问题入手,才能讲清楚这些政治慨念对中国及全球的重要意义。
3. 针对主流舆论,加强议题设置。在重大国际问题上传播中国声音,要看我们的对象是谁,是西方发达国家还是周边国家。关键要针对主流人群、主流媒体、主流社会而不是针对个别言论或非主流舆论来设置议题,选择的议题也应该是人权、宗教、国防、气候变化、互联网安全、涉藏、涉疆等长期被西方攻击和曲解的议题。
1. 政治传播无论是对内宣传还是对外传播都不应该是高大上的代名词,而应该努力探索轻松、愉悦、可读、有趣、接地气的传播实现形式。
2. 创新政治传播的议题设置,使政治传播成为讲好中国故事,传播好中国声音的重要传播领域。
3. 综合运用传统媒体与新兴媒体的融合手段,打破领导人政体形象传播的禁区。领导人政体形象传播是政治传播的一个重要组成部分。视频 《领导人是怎样炼成的》自2013 年 10 月 14 日在优酷上出现后,短时间内中文版播放超过百万,英文播放量超过一万,受到中央领导的肯定,也引发了公众主动制作与政治相关的作品、创造政治传播议题的热情。新华社、人民日报和央视等官方媒体纷纷创新领导人报道。新媒体传播在为传统政治传播的平民化、通话化创造广阔空间的同时,也对倒逼传统媒体政治传播改革起到了巨大的推动作用。
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东南亚国家联盟(Association of Southeast Asian Nations),简称东盟(ASEAN)。成员国有马来西亚、印度尼西亚、泰国、菲律宾、新加坡、文莱、越南、老挝、缅甸和柬埔寨,其前身是马来亚(现马来西亚)、菲律宾和泰国于1961年7月31日在曼谷成立的东南亚联盟。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:东盟内部争端解决机制的内容与局限性分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
2012年中国-东盟自由贸易区贸易额逾4000亿美元,至今中国已经成为东盟的第一大贸易伙伴,中国与东盟的经济合作基础不仅缘于双方的政治基础,而且受到各自内部政治环境影响,因而东盟内部政治环境对中国与东盟的关系具有重要意义。东盟成员国在经济和文化等领域存在着共同利益,但在领土、资源、民族等方面也存在着较为广泛的冲突和分歧,成员国之间关系呈现出脆弱性。因而如何协调东盟成员国之间利益,平衡成员国国家利益与地区利益,成为东盟内部亟待解决的问题。东盟内部争端解决机制在这种情况下应运而生,但在实践中,东盟内部争端解决机制并未派上用场。作为一种制度安排,东盟内部争端解决机制功能的发挥与其组织建构密切相关。
东盟内部争端解决机制实质上是东盟成员国国家利益的协调机制。“国家利益是国际关系与国际法研究的核心概念,是国家制定对外目标与开展政治、经济、法律等各方面合作的重要依据和决定因素。”
〔1〕国家利益不仅是国际关系结成的出发点,而且是国际组织及其制度的基础。国际组织及其制度都是围绕着特定的共同利益而建立起来的,同时为组织成员的利益服务。国家间关系要受到规则、制度的约束,这些规则和制度就是国际法。实质上,国际关系的法律表现形式即国际法律关系,而国际法就是国家之间的法律。正是基于国际关系和国际法本源上的联系,因而笔者试图通过介绍东盟内部争端解决机制的内容,从国际政治学的角度对其局限性进行解读。
东盟的主要目标是“维护和促进区域和平、安全和稳定”,“大力加强政治、安全、经济和社会文化的合作,提高区域的防御力”.〔2〕提高地区防御力,强调地区和平是东盟构建安全共同体的重点所在,东盟为实现安全共同体提出了其地区安全设计:一是东盟与外部国家之间的关系;二是东盟成员国之间的关系。而东盟成员国关系的关键之一就在于东盟内部争端的解决。
着名学者斯蒂芬克·拉斯诺指出,机制是“在某一特定问题领域里组织和协调国际关系的原则、规范和决策程序”.〔3〕其中原则是关于事实、原因、公正的信念;规范是以权利和义务定义的行为标准;规则是对行动的特别的指示和禁止;决策程序是作出和应用集体选择的普遍实践。从这一涵义而言,东盟内部争端解决机制在制度设计上包含了三个方面内容:争端解决的原则、争端解决的机构、争端解决的程序。
1.东盟内部争端解决机制的适用范围
东盟内部争端解决机制适用范围是成员国之间的争端:“成员国应尽可能通过对话、磋商、谈判的方式,快速、和平地解决所有争端。”〔4〕本文所探讨的是适用于 《东南亚友好合作条约》,不涉及东盟文件解释与使用的争端及解决程序。
存在几个需要强调的问题:一是涉及东盟特定文书中的争议应通过该文书规定的机制和程序解决,即排除适用 《东南亚友好合作条约》 及附件。二是不涉及任何东盟文件的解释与使用的争端应按照 《东南亚友好合作条约》 及其规定的程序和平解决。即 《东南亚友好合作条约》 对这一类争端的管辖权具有强制性。三是除另有规定外,涉及东盟经济协议的解释与适用的争端应按照 《东盟增强争议解决机制议定书》解决。四是除 《东盟宪章》 另有规定外,“成员国有权采取联合国宪章第三十三条 (1) 规定的争端解决模式和争端成员国参与的其他国际合法文件规定的争端解决模式以和平解决争端”.
〔5〕这一规定即成员国解决内部争端除了适用 《东盟宪章》 规定的争端解决机制外,并不排除 《东盟宪章》 以外其他文件的适用。事实上,上述规定,既符合经济争端解决的本质,即排他性和具体操作性,同时又照顾到政治争端解决的特性、自愿性和灵活性。
2.东盟内部争端解决的原则
本文所指东盟内部争端解决的原则,主要依据是 《东盟宪章》 和 《东南亚友好合作条约》,〔6〕本文所指东盟内部争端解决的原则既包括以正式书面文件所作出的规定,还包括东盟在解决内部争端实践中所形成的原则。
和平解决分歧或争端,反对诉诸武力或以武力威胁,不仅是现代国际法重要原则之一,也是东盟解决一切争端包括内部争端的基本原则。 《联合国宪章》 第三十三条规定了要依据相关安排,通过协商、谈判等和平方式解决争端。 《东南亚友好合作条约》 第四条和第五条也明确指出“和平解决分歧或争端;反对诉诸武力或以武力相威胁”; 《东盟宪章》 作为东盟成立以来第一份具有普遍法律意义的文件,也明确了东盟解决内部争端的一般原则:“成员国应尽可能通过对话、磋商、谈判的方式,快速和平地解决所有争端;东盟国家应在盟约规定的合作领域内保持、建立争端解决机制。”〔7〕东盟内部争端解决的原则实质上包含了两方面内容:解决争端的基本规则是和平解决,即以武力以外的方法解决争端;解决争端的具体方式既包括谈判与协商、调查、斡旋和调停、和解等政治的解决方法,也包括仲裁和司法的法律的解决方法。这一基本原则不仅要求成员国应通过和平方式解决争端,同时意味着争端当事方应保持克制,不采取使争议复杂化、扩大化和影响和平与稳定的行动。
东盟对内部争端解决原则的选择,笔者认为可以归于以下原因:一是和平解决争端既是现代国际法的重要原则,也是国际社会发展的趋势;二是和平解决争端不仅损益成本最低,而且对国家和地区稳定和发展影响最小;三是和平解决争端促使成员国可以在较为缓和的氛围中进行谈判或协商,结果容易被双方接受,可以避免争端激化,保持事态的稳定性;同时谈判协商的结果往往是争端当事方博弈的结果,争端当事方在利益上互有得失和牵制,这为和平解决争端提供了可能的基础。
3.东盟内部争端解决的机构设置为了通过东南亚地区内部程序来解决争端, 《东南亚友好合作条约》 为此作出了机构设计:将建立一个专门负责处理争端的高级委员会。
高级委员会的组成。高级委员会由东盟缔约国各一名部长级代表组成;经高级委员会认定,非东南亚国家也可各出一名部长级代表直接参与争端讨论;高级委员会人员的任命及更改通过各缔约方协商。 《东南亚合作条约高级委员会议事规则》 规则三第一款中涉及的高级委员会代表和规则三第二款中涉及的缔约国代表,经高级委员会认定可以直接参与争端讨论的,成为高级委员会代表。
高级委员会主席的产生。高级委员会主席应是缔约国代表,并且担任东盟常任委员会主席;或是东南亚地区非成员国的高级委员会代表,依据 《东南亚友好合作高级委员会议事规则》 也可能任命其为主席。
高级委员会的职责。高级委员会的职责是关注和处理有可能破坏地区和平与和睦的争端或局势。高级委员会处理内部争端的主要方式有:一是向有争议的当事方建议适当的解决措施,如斡旋、调停、调查或调解;二是高级委员会也可以直接参与斡旋,或者在争端当事方同意的情况下建立调停、调查和调解委员会。高级委员会决议得以执行的前提条件是争端当事方都同意签署条款适用于解决其争端。
4.争端解决的程序
争端解决的程序是国际组织讨论,审议争端问题,作出决定的工作程序。会议制度、决策程序和表决制度三项内容,不仅构成了东盟高级委员会的议事规则,而且形成了东盟内部争端解决程序的重要内容。
(1) 会议制度。
《东南亚友好合作条约高级委员会议事规则》 中规定了高级委员会为解决争端举行会议的基本问题,如会议人员的组成及产生、与会程序、会议主席的产生、会议议程安排及会议记录。
会议人员组成及产生。高级委员会会议的法定组成人员就是高级委员会所有代表。委员可由会议正式的委托书授权代表,成为候补委员和顾问。非东南亚国家和非争端直接参与国可以通过书面请求高级委员会主席作为会议观察员,除非高级委员会另有决定,只有经高级委员会一致通过,观察员才具有会议发言权。
与会程序。根据 《东南亚友好合作条约高级委员会议事规则》 规定,会议的召开由高级委员会主席主持,主席在收到规则九〔8〕中所指确认书后,应在六周内召开高级委员会会议,在会议前三周通知所有规则四〔9〕中涉及的与会代表和人员,通知应附有协议书的副本和讨论的确认书。
会议安排及记录。高级委员会会议应在主席所属国家举行或通过高级委员会决定在其他地方举行。除非高级委员会另有决定,每次会议举行期间会议缔约国都应设有秘书处,每次会议的组织费用应由举办会议的缔约国承担,每次会议应筹备和议定会议程序记录。
(2) 决策程序。
尽管 《东盟宪章》 和 《东南亚友好合作条约》 中对内部争端解决的程序未做详尽的规定,仅规定成员国有权采取 《联合国宪章》 第三十三条第一款规定的争端解决模式和争端成员国参与的其他国际合法文件规定的争端解决模式以和平解决争端,但 《东南亚合作友好条约高级委员会议事规则》 中对争端解决的程序作了专门规定。
东盟争端解决程序的启用应满足以下前提条件:
第一,高级委员会首先应根据 《东南亚友好合作条约》 第十四条至十六条对争端事实进行认定,并且争端解决的程序只能由争端当事方启动。
第二,争端当事方如若寻求启用争端解决程序应通过外交途径,与高级委员会主席和其他缔约方进行书面协商。书面协商应包括一个详尽报告,内容包括:交与高级委员会争端的性质;争端的当事方及各自的主张;高级委员会根据条约对争端作出认定的基础;缔约方通过外交途径,至少应在14天内优先作出协议书,进行书面通告。
第三,当主席收到协议书后,应当对争端当事方及书面协商报告中的各项内容进行确认。
第四,争端当事方除了递交确认书外,还应提供确认书内容的说明。除非已经收到争端当事方的确认书,否则高级委员会不会进行进一步的事项。
第五,如果主席为直接参与争端的缔约国代表,主席应在会议开始时经会议一致通过,主席应移案辞职。
第六,“经 《东南亚友好合作条约》 及 《东盟宪章》 中规定程序无法解决的争端,应将该争端提交东盟峰会作出裁决。”〔10〕(3) 表决制度。东盟内部争端解决机制的表决制度是全体一致通过,这是一种协商一致的方式。 《东南亚友好合作条约高级委员会议事规则》 中规则十九明确规定,所有决议应通过高级委员会一致通过。
《东南亚友好合作条约》 中也规定,争端当事方及其他东盟成员国都应通过频繁的对话磋商和谈判,寻求一致的意见达成决议。协商一致是一种非正式决策的方式,“是东盟成员国之间经过协商,不用投票决定,而达到意思一致 (consensus) 或无正式反对意见 (no-objection) 通过决定的决策方法”.〔11〕东盟内部争端解决机制的表决制度有两个特点:一是不通过投票决定,只要求成员国对须协商的问题表示同意;二是在非基本问题上持有不同意见的成员国不提出正式反对意见的,允许其以解释或保留的方式提出,并予以记录。东盟这种表决制度的特点表明争端当事方拥有对其他参与方都赞成的方案的否决权,若在短期内争端参与方不能达成一致,不同意少数有不同意见但又不反对时,仍然被认为是一种一致,该方案可以被视为解决方案实施。
首先,协商一致是东盟为处理内部争端即协调成员国之间利益关系的一种尝试。东盟成员国力量对比差距大,因而权力分配不平衡,东盟作为国际组织具有整体性,既要尊重各方意愿又要平衡彼此利益,因而需要通过协调一致达成共识。基于这样一种目的,也可以说正是东盟内部的这种权力分配决定了东盟选择协商一致作为表决制度的重要原则。
其次,协商一致的特点增加了争端当事方在分歧或争端上达成协议的可能性。当争端当事方各自主张差异较大时,不反对某种解决方案比支持某种解决方案更容易达成。“协商一致的做法较为灵活,回旋余地大,不要求少数服从多数”,〔12〕不是依靠权力迫使争端一方放弃主张,而是基于利益相互妥协,但相互妥协显然是消极躲避问题,不是争端或分歧的解决。
(4) 监督程序。 《东盟宪章》 第二十七条规定,东盟秘书长对东盟内部争端解决机制有监督权。但东盟秘书长不能单独行使,应在东盟秘书处和其他东盟机构的帮助下行使监督权,监督对东盟内部争端解决机制作出的裁决、建议和决定的遵守情况,并向东盟峰会报告。任何受不遵守东盟内部争端解决机制作出的裁决、建议和决定影响的成员国可将该争端提交东盟峰会作出裁决。 《东南亚友好合作条约高级委员会议事规则》 第十五条规定,高级委员会召开会议时缔约国都应设置秘书处,缔约国必要时可寻求东盟秘书长的协助。
监督机构。东盟秘书处是“服务于东盟各成员国的行政机构,监督由这一区域组织启动的计划和纲领,协调保证东盟项目和活动的有效执行”,〔13〕而东盟秘书长是东盟秘书处的首席行政官,尽管东盟秘书处是东盟的行政总部,但并不是最高执行机构,管辖范围虽大,但实际起决定性作用的权力较少,而东盟峰会却是东盟的最高决策机构,是由成员国的国家或政府首脑组成。显然条约中东盟秘书长并未发挥很大作用,而东盟峰会对争端裁决的遵守有最高决定权。而高级委员会作为专门负责解决争端的常设机构却对争端裁决遵守情况无权力管辖,实际上是削弱了其作用。
1.原则的局限性
首先,和平解决争端的原则受到东盟其他原则的制约。以柬泰冲突为例,柬泰争议边界地区频发武装冲突,作为区域组织的东盟积极开展调解和促进工作,试图发挥其维持地区稳定与和平的职能,以此做为契机在内部争端解决机制方面树立典范,但泰国和柬埔寨并未因东盟调解而缓和,反而因边境争端不断升级最终引发流血冲突。这一结果是东盟内部争端解决机制发挥功能的失败,究其原因在于,东盟成员国认为东盟对争端的介入,是对东盟不干涉成员国内政的核心原则的冲击,可以说东盟不干涉成员国内政的原则限制了内部争端解决机制功能的发挥。新加坡前外交部长贾亚古马 (S.Jayakuma)r 认为“东盟成立以来其成员国之间没有发生大规模军事冲突的一个原因就是坚持了互不干涉原则”,〔14〕但也恰恰证明了,东南亚地区的和平并不是东盟和平解决争端原则发挥了关键作用。
其次,东盟内部争端解决的原则缺乏强制性,受制于利益关系。从东盟解决内部争端的实践来看,东盟成员国对内部争端解决原则的态度,主要取决于两个因素:一是成员国自身的利益。当内部争端解决原则有利于成员国自身利益,与成员国国家利益一致时,成员国自然会诉诸于东盟内部争端解决机制。反之,则会另寻途径。二是东盟其他成员国的压力。个别成员国对内部争端解决原则的态度也会关系到其他成员国在地区的利益。当个别成员国违背已经达成的争端解决原则时,可能会受到其他成员国的外部压力。由于制裁机制的缺失,可以说东盟成员国的认可态度并非来自于惧怕制裁。
2.机构限制化
首先,高级委员会功能发挥受争端当事方限制。正式的组织机构能够形成一种规范性的程序准则,尽管根据 《东南亚友好合作条约》 赋予了高级委员会的法律地位是处理争端的常设机构,但在实践中,东盟这一机构设计几乎未被派上用场,缺失具体的职责义务规范。同时 《东南亚友好合作条约》 第十六条规定,除非经有关争端各方同意,否则解决争端的方法和程序都不适用。可以看出,高级委员会不能自行履行职责,其作用发挥以争端当事方自愿和同意为前提。
其次,高级委员会人员组成的非法律化。高级委员会由各缔约国部长级人员组成,“但并未限制为专业法律知识背景的法律人士,因而若寻求诉诸于高级委员会,司法解决争端的方法仍受到局限”;〔15〕高级委员会成员不限定为法律人士,因而成员也可能是政界人员,政界人员的决定和主张都会受到各国利益及国内政策的影响,作为国际组织机构的东盟高级委员会也不可回避地受到权力因素的影响。
东盟成员国经常将争端诉诸于国际法院而非高级委员会,尽管将争端诉诸于国家法院没有违背 《东南亚友好合作条约》,因为条约第十七条规定并未排除可以将争端诉诸于法院的做法,但在解决内部争端的实践中,这一做法证明高级委员会的权力被架空,功能发挥受到局限。东盟成员国诉诸于国际法院的优势在于,国际法院是司法机构,其裁决对争端当事方都具有约束力。另外,通过国际法院解决争端,争端当事方可以更好地控制整个程序,而非因为国际法院的仲裁快捷、廉价和简单化。国际关系现实主义的代表者汉斯·摩根索认为,国家利益是国家行为的基本指导方针,所有的国际协议都取决于缔约国遵守的意愿,因为国际协议都是有条件性的,因而东盟成员国诉诸于国际法院的行为可以说,不仅在于国际法院在处理东盟内部争端上具有优势,关键在于国际法院的这种优势有利于争端当事方的国家利益。东盟国家之间关系相对处于协调状态,原因不是“运用了解决具体争端的某种与众不同的方式,而是通过各自与外部力量联合相互制衡的结果”.〔16〕
3.争端解决程序的非正式性
东盟内部争端解决机制的目的是通过合作的方式维护地区和平和稳定,从相关文件规定可以看出,东盟内部争端解决程序呈现出东盟方式 (ASEAN Way) 的特点。东盟方式是东盟在处理地区内国家间冲突的过程中形成的外交行为方式,东盟内部争端解决程序呈现的东盟方式的特点主要体现在其非正式性。
首先,东盟在内部争端解决程序中惯用外交途径。外交途径是指通过谈判、协商、缔结条约等政治方式进行国际活动。 《东南亚友好合作条约高级委员会议事规则》 中强调争端当事方若寻求启动争端解决程序,应通过外交途径与其他缔约方沟通。外交途径解决争端是主权国家之间的自愿行为,具有灵活性;也是主权国家和国际组织之间的谈判,谈判中涉及政治博弈的行为,并且内部争端解决程序没有一个超国家规则来约束成员国,因而约束性较小。其次,从争端程序的运转来看,东盟倡导的是一种无核心的内部争端解决机制,争端解决程序的启动要通过各缔约方的沟通,在方式上强调外交和沟通,而淡化规则的强制约束性,实质上是为了追求和保障成员国之间的地位平等,防止霸权即核心力量在地区出现。
其次,程序上没有强制争端当事方必须将争端诉求于高级委员会。 《东南亚友好合作条约》 第十七条指出,不排除争端当事方诉求于 《联合国宪章》 中第三十三条第一款的解决方式,并且鼓励与争端有关的缔约方在采取 《联合国宪章》 中规定的其他方式之前,应首先主动通过和平谈判方式解决争端。制裁机制的缺失,是东盟争端解决机制强制效力缺失的主要原因。国际关系新现实主义理论认为,如果存在违背规则能获得巨大的相对利益,付出的代价又比违反规则损失的利益小的情况时,追求相对利益的争端当事方就会采取违背规则的行为。一旦争端一方违背规则,被欺骗一方就会对东盟解决争端的方法和模式失去信心,对追求自身的利益变得迫切,也会使争端当事方竞相追逐相对利益,而使绝对利益变得不太重要。即使争端当事方重新信任争端解决机制,也需要通过反复的博弈才能恢复到之前的合作模式。
4.制裁机制
监督程序的规定在于保证裁决有效执行,同时对违背裁决的行为进行制裁。根据争端当事方是否有条约义务达成某种特定的解决方法,可以将争端解决的方法分为自愿解决和强制性解决两种方法。从 《东南亚友好合作条约》 和 《东盟宪章》 相关规定来看,东盟解决内部争端的方法显然是一种自愿解决方法,但这并不意味着在自愿的程序下,争端当事方是不受裁决结果约束的。 《东盟宪章》 规定,任何受不遵守东盟争端机制作出的裁决、建议和决定影响的成员国应该将争端提交东盟峰会做出裁决。
争端一方可以向东盟秘书长寻求协助,并向东盟指控不遵守裁决的一方。但东盟内部争端解决机制并不包括制裁机制,没有对争端当事方违背裁决制定惩罚规则,制裁机制不仅是条约法律约束力的重要体现,也是裁决机构发挥作用的重要措施,制裁机制不仅能预防争端当事方相互欺骗,而且对于试图在机制中得到合作收益的争端当事方来说,可以降低解决争端的成本,这样相比起没有制裁约束可以更进一步增加合作收益;如果没有制裁机制,争端解决机构的权威性仅来自于利益协调后各方的认可,就很难得到实际的保障,也不利于争端的实际解决。
从国际政治角度而言,东盟内部争端的解决实际上取决于成员国国家利益之间,以及国家利益与地区利益之间的博弈。东盟内部争端解决机制作为一种规范,既是对成员国行为的约束,又是对博弈各方最后收益的保障,是成员国之间权力斗争的重要组成部分。东盟内部争端解决机制尽管有局限性,但其具有两方面的重大意义:一是其预见性。随着东盟成员国之间相互依赖的程度加深,发生冲突的机会也随之增多,东盟的内部争端解决机制可以避免让冲突升级。
因为成员国若不想让冲突影响国家间关系,就必须按照普遍接受的原则解决问题,就可以控制问题态势,使问题具有可预见性。“可预见性有助于增进交往,并且有序地促进因交往而不可避免地产生的冲突”.〔17〕二是合法性。“国际法在重大利益冲突中,可能对国家没有什么约束力,但是它往往会影响国家政策的制定。”东盟成员国希望通过〔18〕内部争端解决机制证明自己的国家行为具有合法性,并且指责其他成员国的行为缺乏合法性,法律协议并非没有作用,国家行为往往以此为其合法性依据。
东盟作为一个区域性国际组织,其发挥作用和影响力的首要前提是内部关系的协调,而内部关系协调的最大障碍是内部争端。东盟的内部争端解决机制作为一种制度规范,包含了争端解决的原则、机构设置、决策程序等内容,是解决东盟内部争端的重要规则。可以看出,东盟内部争端的解决尽管受制于深厚的历史、宗教、民族等多重因素,但更依赖于争端解决机制功能的发挥。如何充分发挥现有东盟内部争端解决机制的功能,扬长避短,是笔者今后在研究中将继续探讨的问题,因此,本文从国际政治和国际法角度对东盟内部争端解决机制的组织建构和局限性进行了简要介绍分析,以期起到抛砖引玉的作用,在今后的研究中可以提出建设性建议。
[1] 刘志云。国际关系与国际法跨学科研究之路径 [J] .世界经济与政治,2010 (2):5.
[2] 《东盟宪章》 第1条第1款,2014-09-12,09:30
[3] Stephen Krasner.international regimes [M] .Ithaca:Cornell university perss,1983:l.
[4] 《东盟宪章》 第22条第1款,2014-09-15,10:10
[5] 《东盟宪章》 第28条,2014-09-15,10:30
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钓鱼岛,亦称钓鱼台、钓鱼屿、钓鱼山,是中国东海钓鱼岛列岛的主岛,也是中国自古以来的固有领土。中国海监执法船在钓鱼岛海域坚持巡航执法,渔政执法船在钓鱼岛海域进行常态化执法巡航和护渔,维护该海域正常的渔业生产秩序。中国还通过发布天气和海洋观测预报等,对钓鱼岛及其附近海域实施管理。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:钓鱼岛主权争端的由来、进程及其解决路径探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
2012 年 4 月 17 日日本东京都知事宣称东京政府欲“购买钓鱼岛”,此举引发的风波不仅令世人震惊,也引爆了处于漫长“和平搁置时期”的钓鱼岛主权之争。在再度发酵的钓鱼岛争端的处理中,中日双方中央政府都试图通过尺度的把握与控制来引导事件发展、维护自身利益,因而本文运用尺度政治的方法对其进行分析。此外,批判地缘政治学强调应对不同主体关于事物的表述进行批判性的思考与分析,中国外交部发言是达到政治目标的重要政治传播手段,因而将其作为中方对钓鱼岛事件话语表述的代表,进行言论分析。本研究的现实意义在于弥补目前大多集中于法理、历史方面的钓鱼岛事件的研究的不足,以对钓鱼岛事件有更全面的认识;并希望能借此为我国此后处理类似的领土争端提供建议。而在理论方面,将尺度分析的方法尝试性地运用于国家冲突的分析,试图为地缘政治研究提供新的研究视角;并运用批判性地缘政治学的理论和方法(言论分析)对国家间冲突进行研究,为批判性地缘政治学的实证研究提供一定借鉴。
1.1 批判性地缘政治
批判性地缘政治(Critical Geopolitics)是 20 世纪 70 年代末受法兰克福学派的批判理论影响而产生的一个新的分支,通过对传统地缘政治的反思与批判,将地缘政治的研究范围与视角进行了补充与扩展[1].
其强调地缘政治研究是多元的,主要包含三种类型:应用地缘政治(Practical Geopolitics),主要指传统地缘政治学所强调的国家和政策执行人的地缘政治政策构想;正式地缘政治(Formal Geopolitics),主要是学术研究者的学理构建和战略性研究;大众地缘政治(Popular Geopolitics),即新闻媒体和普通民众在涉及地理、政治及两者关系问题时所形成的大众化视角[1].批判地缘政治理论认为地缘政治的竞争演变为知识和话语的竞争[2],关注各不同主体关于世界的表达如何影响并作用于国家的判断和行为[3].因而在对地缘政治的研究中应强调文本研究,除了解表面含义外,还通过揭示文本、话语内存的矛盾和冲突去解构文本,挖掘深层内涵;其中,媒体、技术和全球政治经济均扮演了重要角色[4].
G. ó Tuathail 等以批判的角度对美国针对苏联的地缘政治言论进行了分析,为运用文本分析进行批判地缘政治研究提供了实证借鉴[2].而中国有关批判性地缘政治学的发展起步不久,成果相对较少,且大多是对批判性地缘政治学理论发展进行梳理与总结。实证方面,陈玉刚等以批判地缘政治的视角对各类群体塑造的南极相关的概念、符号、知识体系和意义系统的深层含义进行了分析,并深度挖掘了各权力主体行为的实质意图[5].
1.2 钓鱼岛争端相关研究
钓鱼岛争端自产生以来引起了国内外专家、学者的广泛关注,目前已进行的研究中最为丰富的是基于历史学和国际法对钓鱼岛主权的归属问题进行的探讨与论证[6,7],这些研究为了解钓鱼岛事件的由来、进程及资料的收集、整理等提供了支持。
国际关系方面的研究也非常多,主要在世界和谐发展的背景下着眼于钓鱼岛争端对中日关系、中美关系、甚至延伸到中国与周边国家间关系的影响,并试图为解决该问题提出对策。其中李开盛提倡在“非武力时代”巧妙运用多种手段利用自己的优势将“历史牌”“、主动牌”“、联系牌”等相结合,打“组合牌”使争端对方作做出让步[8].
此类研究为理解中国针对钓鱼岛事件的政策提供了帮助。此外,近年来国内针对钓鱼岛争端的舆论引导方面的研究有所增加,主要研究在钓鱼岛争端的处理中政府对舆论的引导作用:如蔡尚伟等指出处理领土争端事件严峻考验政府的舆论引导力,在“钓鱼岛国有化事件”中中国中央政府从政府、媒体、公众三个层面入手对其共同形成的舆论潮流进行引导[9].此类研究为分析中方在钓鱼岛事件中如何运用舆论进行尺度上推提供了资料和借鉴。然而总体来说,对钓鱼岛的相关研究虽多,但对参与钓鱼岛事件的主体如何通过尺度转换的方式使事件向利于自身的方向转变与运用批判性地缘政治的方法对事件进行言论分析的关注与研究几乎未涉及。
2.1 地理位置及战略价值
钓鱼岛及其附属岛屿(即钓鱼岛列屿)(日称尖阁列岛)位于中国东海大陆架边缘,包括钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛等五个岩礁,分散于北纬 25°40′~26°、东经123°~124°34′之间,其中钓鱼岛是面积最大的主岛,约 4.3 平方公里。钓鱼岛位于台湾岛与琉球群岛间的前沿位置,距中国温州市约 356 公里、基隆市约 190 公里,距日本石垣岛约 170 公里,并毗邻冲绳那霸空港约417 公里处,正处于中国大陆与日本冲绳之中间位置[6].
钓鱼岛特殊的地理位置造就了其军事价值。对中国来说,其不仅在东海大陆外缘起到保卫国家安全的屏障作用,还对中国突破第一岛链具有重要意义;而日本防御纵深十分短浅,占领和控制钓鱼岛可将日本的防卫范围从冲绳向西推远 300 多公里,扩大其军事防御范围。
钓鱼岛列屿的资源、经济价值巨大,其海底是新生代第三纪的沉积盆地,拥有丰富的海底石油储量及金、银、钴、可燃冰等矿物资源;此外由于季风和黑潮影响,钓鱼岛的鱼类资源也非常丰富。
此外,钓鱼岛主权之争还具有重大政治意义:对日本来说,真正获得钓鱼岛主权将成为实现海上扩张、成为亚太地区霸主的重要一步;对中国来说,钓鱼岛主权之争事关民族尊严;而对从未置身事外的美国来说,中日间关于钓鱼岛主权的纷争可成为削弱中国、日本战略地位的不定时炸弹,从而维护其在亚太秩序中的话语权及霸主地位[10].
总体来说,钓鱼岛虽小,但具极高的战略价值与意义。无论从经济发展、国防安全还是政治的角度,都不难理解中日两国全力争夺钓鱼岛主权的原因。
2.2 中日双方关于钓鱼岛主权的主张分歧
虽然目前日本政府拥有钓鱼岛的实际控制权,但中日两方政府都声明对钓鱼岛拥有主权。双方主张与依据的争议点具体主要体现在地理、历史及法理方面。地理因素方面,双方主要围绕钓鱼岛列屿从地质构造上究竟是附属于台湾岛的大陆性岛屿[6]还是琉球本土陆地的延伸[11]而展开争论;历史方面,中日双方则提出各自的历史依据对钓鱼岛的历史归属进行争论[12];而双方主张与依据最激烈也最关键的争议点则在法理方面:钓鱼岛的主权问题究竟应依据 1943 年的《开罗宣言》和 1945 年的《波茨坦公告》的有关条款[7],还是根据 1951 年的《旧金山和约》和 1972 年 5 月生效的《冲绳返还协定》。
2.3 钓鱼岛争端的由来与进程
2.3.1 钓鱼岛争端的由来
中日间钓鱼岛主权争端由来已久。1951 年 9 月日美签署《旧金山和约》,将冲绳和钓鱼岛(日称“尖阁列岛”)交予美军托管,中国拒绝接受和约的合法性,钓鱼岛主权的争端已初步显现;而 1972 年 5 月美国正式将钓鱼岛施政权归还日本,中日关于钓鱼岛主权的争端进一步升温;然而随着中日重新恢复邦交,为了两国和平友好发展,1978 年中日两国决定将钓鱼岛列屿归属问题暂且搁置,此后钓鱼岛主权争端进入了“和平搁置时期”.然而,2010 年 9 月7 日,中国一艘渔船在钓鱼岛附近海域与日本一艘巡逻船相撞,船上渔民受到非法扣留,钓鱼岛主权问题再度引起关注,主权争端逐渐显现出回温的趋势[13].
2.3.2 2012 年后钓鱼岛争端的发展
2012 年 4 月 17 日东京都知事石原慎太郎宣称东京政府欲从私人手中“购买”钓鱼岛;7月 7 日,日时任首相野田佳彦表示,为了“明确保卫领土的国家责任”,希望由国家出面签订购入合同;7 月 9 日美国首次就日本购买钓鱼岛表态,称其是美日安保条约第 5 条的适用对象。自此中国重要报纸①上钓鱼岛事件的相关报道不断增多(图 2),引起了中国民众的关注。
9 月 10 日中国政府公布了钓鱼岛及其附属岛屿的领海基点基线,同天日本政府通过对钓鱼岛实施“国有化”的方针,双方矛盾进一步激化;9 月 14 日,中国 6 艘海监船驶入钓鱼岛周围12 海里海域,给日本带来震动。
9 月 18 日在中国广州、深圳、南京、长沙、青岛等上百城市爆发的由民众自发组织的大规模反日示威游行后,钓鱼岛事件迅速博得国内外媒体的广泛关注,成为新闻报道、报纸、网络上最热门的事件,9 月份相关报道迅速升至 393 篇。此后中方的反制行动明显增多,12 月13 日中国海监飞机完成钓鱼岛海域巡航任务,首次实现海空立体巡航钓鱼岛,实现了中国执法公务飞机飞抵钓鱼岛上空宣示主权的历史性突破,而日本紧急出动 8 架 F-15 战机和1架预警机对在钓鱼岛海域飞行的中国海监飞机进行拦截。2013 年争端有所降温但中日双方仍未松懈:3 月 12 日起,中国海监编队在钓鱼岛领海内巡航;6 月 10 日日美代号为“黎明闪电”的两栖夺岛联合演习正式展开;11 月 23 日中国宣布设立东海防空识别区,识别区涵盖了钓鱼岛、春晓油气田等范围,与日本划设的防空识别区发生部分重合(图 1),引起日本抗议,美国也公开表态不承认也不会接受中国划设东海防空识别区[14].
从争端的发展过程中可了解,自 2012 年 9 月份,尤其是 9 月 18 日中国反日游行大爆发后,钓鱼岛争端的关注度骤然大幅提升;中方实质性回应也增多、日方“单方管控”钓鱼岛的局面逐渐被打破,因而将 2012 年 9 月 18 日作为分界点,将“购岛”引发的钓鱼岛事件划分为前后两个时期,并分别对这两个时期进行详细的尺度政治分析。
近年来国内多将尺度政治方法运用于多个利益主体博弈的社会事件的分析[15,16].尺度政治分析法认为为了自身的利益,强势方往往会通过边界限定和压制弱势方的利益表达(尺度下推 / 尺度固定)来控制事件发展,而弱势方则往往通过直接斗争和动员来共同对抗强势方以冲破尺度限制(尺度上推)。其中动员---即借助第三方的力量进行尺度上推是较易成功的手段,它往往通过利用网络、表达、组建联盟等手段实现[17,18].第三方在事件中扮演重要角色,若获得第三方足够的支持,弱势方可能进行尺度转换,反制强势方来维护自己的利益[19].
本文将钓鱼岛事件划分为三个尺度层面,即国内尺度、双边尺度及国际尺度,参与主体为中国与日本的中央政府以及第三方,第三方涉及较广,主要参与的第三方为媒体、中国民众和美国政府。在此基础上,将主要从中方的角度探讨其如何把握尺度实现尺度转换。
3.1 事件前期的尺度政治分析
自 2012 年 4 月 17 日日本东京都宣布“购岛”至 2012 年 9 月 18 日中国反日游行爆发为研究事件的前期。在日本地方政府挑起事端两个月后,日本中央政府宣布对钓鱼岛进行国有化。日方称此举是为了减少与中方的摩擦“,对岛屿实施更加平稳且安定的管理”[20].然而无论日方的真实意图如何,这都使得钓鱼岛事件对视领土问题为国家核心利益的中国来说,成为了绝对无法回避的重要问题。处于被动的弱势方的中国中央政府首先采取了直接斗争的方式,主要通过外交部声明表达不满及抗议;随着矛盾的激化与加深,中方开始采取一些实质的反制措施,如从法律层面上公布领海基线。而在日方发表国有化声明后,第三方美国立马表态“钓鱼岛适用于安保条约”,与日方盟友共同成为强势方。中方在直接斗争效果不明显的情况下,开始通过国内媒体的报道,运用“表达”的方式对民众进行舆论引导,使国内民众联合积极进行尺度上推,以扩大事件影响范围。
我国民众所获得的信息大多来自新闻媒体,媒体在传达信息时的表述与角度都将对民众舆论起到重要引导作用。在尺度上推的过程中,中国中央政府对民众的舆论引导便是通过媒体来实现的。《人民日报》作为中国共产党中央委员会的机关报,具有极高代表性与影响力,故此处以《人民日报》关于钓鱼岛的相关报道为依据,对前期媒体对此事件的表述进行分析。
借助中国知网搜索 2012 年 4 月 17 日至 9 月 18 日《人民日报》刊登的钓鱼岛相关报道,共 39 篇。通过对这些篇报道的查阅,发现基本可以划分为以下几个主题:钓鱼岛的主权归属及历史由来;中国官方对钓鱼岛事件的回应;中国民众(包括普通民众、专家)对钓鱼岛争端的观点与评论;对日方行为的报道(图 3)。
从图中可见,关于民众对钓鱼岛事件态度的报道最多,达 23篇;而来源于中方官方的报道数量也较多,达 8 篇;而在钓鱼岛主权归属的相关报道中,分别从历史、法理等多个角度证明“钓鱼岛的主权属于中国”.也就是说,《人民日报》不仅通过大量的报道引起中国民众对钓鱼岛事件的关注,还从多个角度证明“钓鱼岛主权属于中国”,让人民坚信“钓鱼岛是中国的”;同时报道日方激化矛盾的行动,让国内民众意识到“日方行动的不合理”;另外通过报道民众的态度、专家的评论发挥“意见领袖”作用,加强对民众的引导,加剧民众对日方的不满。
而中方媒体对“表达”方式的运用也非常灵活,除了“反复灌输”的方法还采取了“第三方求证”的方法---“借用或操纵无直接利害关系的第三方来申明或证明自己的观点”,以获得舆论上的帮手[21]:在钓鱼岛事件的报道中,中国中央政府引导媒体报道其他国家有利于中方的消息,引导中国民众的判断。如中国新闻网的报道《外媒:日本“购岛”损害中日关系,中方强硬出招》中称:“俄新社报道说,日本在同周边国家的领土争端问题上一直颇受邻国诟病,这与其国内政治生态相关联,钓鱼岛一直是中日领土之争的重要问题。日本认为 1895 年以来钓鱼岛属于日本,而实际上早在 1783 年日本自己的地图上就能看到,钓鱼岛明显归中国所有”[22].
这种舆论引导的结果直接体现在 2012 年 9 月 18 日中国上百城市爆发的大规模反日游行上。这样一次声势浩大的群众性活动帮助中国中央政府将口水战升级上推到前所未有的高度,不仅引起了全国内部的关注,也成功引起了全世界的关注,国外媒体对这一事件进行了大幅报道。日本在主要大报头版重要位置都附带照片报道了发生在中国各地的反日游行,显示出对游行的震惊。《読卖新闻》还分析:“在中国政府默认下爆发的大规模反日游行超出了政府的预料。导致事态如此严重的原因之一是日本政府乐观地误读了购岛后果”[23],也就是说日方并未料到中方会运用尺度上推的手法造成如此大范围的影响,未能及时实现尺度固定与下推,从而使得中国成功打响舆论战实现了反被动为主动的尺度转换,整个事件开始向利于中方的方向发展。
3.2 事件后期的尺度政治分析
2012 年 9 月 18 日反日游行大爆发后,虽然钓鱼岛的实际控制权仍然属于日方,但中方占据了舆论的制高点,在后期成为了占据主动的强势方。日方则在后期迅速转为弱势方角色,并通过引导国际舆论、寻求第三方国家的帮助进行积极的尺度上推。
作为日方的盟友,美国必然成为日方进行尺度上推时寻求帮助的对象。除了与美国展开军事演习;还多次在钓鱼岛事件相关问题上提及美国,放大美国的介入与帮助,试图“倚美遏华”:日现任首相安倍称,将不只从双边关系的角度处理中日关系,而是要把中日关系置于以日美同盟为轴心的大战略中考虑[24].针对中国设立东海防空识别区的举动,日方称“围绕中方本次发布的措施,我国正与同盟国美国展开紧密合作与协商,并将继续与关注地区稳定与安全的相关各国及合作伙伴进行合作。”此外,日方还试图通过拉拢与中国也存在领土争端的东盟国家联手共同遏制中国:安倍积极出访马来西亚、菲律宾、柬埔寨等东南亚国家;在东京举办十国峰会。同时,日方一方面营造自己的弱势姿态,另一方面借中国采取的实质反制措施宣扬“中国威胁论”,试图博取国际舆论的同情与帮助:2012 年 7 月 9 日日本发表新版防卫白皮书,称“中国在同周边国家利害对立的问题上采取高压态度,出现可能引发不测事态的危险行动”;2013 年 12 月 11 日日本外务省将官方网站上有关钓鱼岛的领土主权宣称视频(视频中对钓鱼岛为“日本固有领土”的根据进行了说明)的语言增加到了 9 种。
然而第三方起到的作用极其有限:美国虽然表面上声援、袒护日本,但钓鱼岛事件进一步升级对美方并无益处,美方实际上进行了尺度下推:只“承认钓鱼岛在日本行政管辖范围内”,在关键的主权问题上态度却一直模糊暧昧,称“美在钓鱼岛主权归属上不持立场”“、期待各方通过和平方式解决这个问题”.而作为旁观者的东盟各国与中国经济关系密切,也在事件的处理中进行了尺度下推:10 国峰会期间,日方本想与东盟各国发表共同声明遏制中国,然而最终与中国有关的字眼都被删除,使得这份共同声明被视为是对中国的“温和指责”.反观中方,在占据舆论制高点后通过实质的反制行动与强化尺度边界,成功遏制日方进行了尺度转换。
具体表现在回应日方对中方海监船在钓鱼岛海域巡航、划设东海防空识别区的抗议上称不接受日方交涉,表现出强硬的回应态度;在应对第三方上多次明确表示强烈不满,并要求美国不要插手钓鱼岛问题、“敦促美方以负责任的态度对待钓鱼岛问题”;针对日方示弱试图赢得国际舆论的同情的举动,中方则打出“历史牌”,提及“二战”并抓住日方“否认历史、拒绝认错”的态度与言行,引起二战中受害国的共同愤怒,打破其营造的弱势形象。
总体来说,在钓鱼岛事件的处理中,中国中央政府应对积极。在事件的前后期根据角色的不同,采取的措施也不同,对尺度的把握与控制较为成功。
中华人民共和国外交部发言人的发言是中方重要的公开外交方式,其言论代表中方对钓鱼岛事件的表达,因而对其进行批判性的分析,以从其发言中了解中方隐含的政策动向。将中方外交部自 2012 年 4 月 17 日至 2013 年 12 月 31 日关于钓鱼岛争端的发言表态收集并建成语料库,运用 Wordsmith Tools 分析事件前后期(以 2012.9.18 为分界)中方官方发言的高频词及其词频,为挖掘话语和权力、意识形态间的构建关系等语言的深层研究提供依据。对 Wordsmith Tools 词频分析的结果进行整理,将“的”、“和”“、在”“、是”等非实义词去除、并将“中国 / 中方”及“钓鱼岛 / 岛屿”这样研究意义不大的词语去除,最终将事件前后期词频最高的 8 个词语以表格形式(表2)列出[26,27](详细词频分析结果图可联系作者)。
通过 Concord(语境共现检索工具)对应高频词在文本中出现的语境,将得出的高频词分类:领土、主权、问题为中性词;而附属、固有、非法、维护、自古以来、有关国家、历史为强势且遏制倾向明显的词语;发展、和平则为积极、友善倾向的词语;维护这一词语前期主要在“维护国家主权”的语句中出现,而后期“维护中日关系 / 地区安全”等语句也大量出现,因而在前期将其视为遏制倾向的词语,而后期则将其划为积极倾向的词语。
从前、后期高频词的对比可明显发现事件前期遏制倾向词语较多,而后期积极倾向的词语逐渐变多,甚至超过遏制倾向的词语数量。且前期的遏制倾向词语运用的“固有”、“非法”、“自古以来”等虽然更强硬但主观性过强、说服力不高;后期遏制倾向词语虽少且较模糊,但“有关国家”不仅对美国还对任何试图与日本结盟的国家提出了警告,而提及“二战”历史及日方如今对二战的态度,不仅打击了日方营造的弱势形象,也再度引起二战受害国的共同愤怒。总体来看前期较慌乱、实质有效措施较少,且为了有力上推尺度态度比较强硬,这种外交上强硬但无说服力的言辞可能引起别国的反感;而后期外交稳住阵脚,发言态度变得缓和但话语切中要害,在有力的同时还营造了良好的大国形象。前后态度的变化也能反映出虽然中方目前已占据主动,但中方仍持愿以和平的外交谈判方式解决钓鱼岛事件、但在外交上也绝不会轻易退让。
5总结讨论
中国是一个陆地和海洋复合型大国,周边情况十分复杂,目前较严峻的是中印陆上争端、中越南海争端和中日钓鱼岛争端。从目前形势看,这些难题不仅短期内解决无望,而且趋于恶化和复杂化;再加上由于中国的崛起,周边国家和发达国家对中国充满了防备,这都对中国的发展和周边关系的处理带来重大考验。
从上文的分析中可知,在处理国家间冲突时,外交战无疑至关重要;虽然很难通过尺度的控制与把握完全解决复杂的领土争端,但合理利用尺度能在一定程度上对在外交战中占据主动、维护自身利益起到重要作用。通过对钓鱼岛争端的尺度政治分析认为,在国家间的领土争端中,由于国与国之间关系复杂、利益牵扯较多,在纠纷事件中无直接利益关系的国家有自己独立的国家利益和外交政策,通常选择从自身利益出发,很难持明确立场,建立有效、牢固的联盟,因而寄希望于第三方国家的帮助来解决领土纠纷问题很不明智。
而充分利用舆论引导事件发展则是较有效、可靠的手段,可借鉴在钓鱼岛争端中所采取的利用内部媒体、通过“表达”来抢占舆论制高点。但在钓鱼岛争端的处理中中方在国际舆论上的表达不够有效,在其他争端的处理中,应加强对国际舆论的引导,以避免在国际舆论中的弱势地位;处理中还应注意维持和平、友好的国际形象,处理好国际关系,防止弱势方或其他国家别有用心的大肆渲染、传播“中国威胁论”.
总体来说,中国在处理领土争端这类重大敏感的问题时面对复杂的国际形势,在外交层面上绝不可放松。这要求我国在维持自身的强大、提升硬实力的同时提升软实力,夺得国际话语权、并学会运用科学有效的舆论手法来提升国际舆论引导水平,合理引导国际舆论,避免在国际舆论中的弱势地位,使事情向有利自身的方向发展。
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思政课教学的一线教师应当积极地探索如何发挥优秀传统文化在高校思政课教学中作用的问题,可以通过目标、内容、方法、路径等方面的梳理,归纳出中国优秀传统文化融入高校思政课教学的基本路径和原则,为在实践中推进二者的结合提供理论借鉴。以下是读文网小编为大家精心准备的:论中国传统文化在思政课程教学中的传播机制相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】思想政治教育是一种特殊的文化传播和文化整合的过程,其文化本性要求思想政治课程教学必须按照教育目的,同时遵循文化的规律,进行正确的文化选择。作为中华民族传承下来的宝贵精神财富,中国传统文化构成了当代思想政治教育的重要文化语境,也为思政理论课程的教学提供了丰富的素材。因而,加强中国传统文化在思想政治教育中的传播机制建设,是一项非常有意义的工作。
所谓思想政治教育是指,“一定的阶级、政党和社会群体遵循人们思想品德形成规律,用一定的思想观念、政治观点、道德规范,对其成员施加有目的、有计划、有组织的影响,使其形成符合一定社会、一定阶级所需要的思想品德的社会实践活动。”[1]即思想政治教育是一种为政治服务的意识形态教育,但同时,思想政治课程教育学生的过程也是一个使其由“自然人”转变成“文化人”的过程――“文化化人”的过程,充分地表明了思想政治教育是一门具有文化属性的学科。本文尝试对思想政治教育的文化性展开讨论,揭示中国传统文化对于思想政治课程教育的辩证意义及其在教学过程中的传播机制。
几千年以来,优秀传统文化及其主张的仁爱、诚信、爱国、奉献和自强等美德,作为中华民族传承下来的宝贵精神财富,激励着一代又一代的华夏儿女前仆后继,奋力拼搏,推进着中华民族的发展进步。如果说,“中国传统文化是中华民族在长期生息繁衍中形成的具有稳定的共同精神、思维方式和价值取向的精神成果的总和”,那么“它已经深深地内化为人们的心理素质和民族性格,并渗透到社会生活的各个领域,成为制约人思想形成和发展的重要力量。”[2]在高校思想政治理论课教学过程中进行优秀传统文化及其美德的教育,是思政理论课教学研究与改革的迫切需要,也是提升高等学校人才培养质量及效果的必然要求。
首先,中国传统文化构成了思想政治教育的重要文化语境。人总是存在于在一定的文化生态环境之中,当长期的社会发展过程把传统文化内化为人的精神基因时,便赋予了个人主体以一定的思想、观念和国民性。因此,人们在行动的时候都不可避免地带着一定的性格倾向和的隐性文化素质。因此,中国传统文化在一定程度上,隐性地支配着中国公民的行为方式和价值取向,这成为思想政治教育的历史前提和现实基础。对于中国的新时期的思想政治教育来说,优秀传统文化是用之不尽和取之不竭的源泉。作为一门培育四有新人、促进学生全面发展的教育学科,思想政治教育能否真正发挥功效,必须植根于中国传统文化的深厚土壤,实现与中国传统文化的有机融合。张祥浩教授认为,“中国传统文化具有塑造人和培养人的功能,是思想政治教育不可或缺的重要内容。它与马列主义,与现代化并不冲突,而且可以相互融合。”[3]王东莉也主张,“思想政治教育的发展必须植根于中国民族文化精神的深厚土壤中,对民族文化传统进行创造性的价值吸收和开发利用,进行重新开掘、认识和评价,……使之成为社会主义精神文明和先进文化的重要组成部分。”[4]在某种程度上,传承了几千年的传统文化,已经构成了中国社会的文化背景,成为中国国情的基本组成部分。“以马克思主义理论为指导的思想政治教育不可能离开社会整体文化发展环境的制约,不可能游离社会文化发展的格局来进行封闭工的教育,而只能在中国传统文化的积累上进行。”[5]
其次,中国传统文化为思想政治课程教学提供了丰富的内容和素材。中国传统文化博大精深,在长期发展过程中形成了一系列优秀的文化内容,从而为思想政治教育提供了极为丰富的教学素材。比如说,爱国主义教育是高校思想教育的重要目标。而中华民族无疑有着优秀的爱国主义传统,“国家兴亡,匹夫有责”、“先天下之忧而忧,后天下之乐而乐”、“天下为公”、“克己奉公”等精神,对于培养学生的爱国主义情操具有深刻的启迪意义。因而在高校思想政治理论课教学过程中不断渗透中华优秀传统文化的教育,就能不断地培养大学生的爱国主义精神。再如,孝道教育历来是对大学生进行中华传统文化及思想品德教育的重要内容。在我国古代,有所谓“百善孝为先”的说法,它要求我们尊敬师长,孝敬父母,这是每一个中国人应有的品德,也是人之为人的本质所在。然而,当下社会出现了一些极为不好的现象和风气,如不孝顺父母,甚至辱骂父母、伤害父母等事情也时有发生,这些都是同中华民族传统和美德相悖的。因此,在思想政治课程的教学过程中对学生进行传统的孝道教育,是非常必要的。还有对学生进行诚信教育、自强教育等,都是培养“四有”新人以及现代化建设的现实需要,也都需要我们认真的进行传统优秀文化的教育。
当然另外一方面,对于中国传统文化中自身包涵的不好元素,在思想政治理论课的教学过程中我们应去粗取精,去除糟粕。初文杰提出,“中国传统文化是中华民族几千年以来的历史积淀,难免会带有时代的局限性。”[6]因此,在弘扬优秀传统文化遗产的同时,作为教育工作者,我们应当正视中国传统文化的历史局限性,避免其腐朽文化内容对学生思想的负面影响。比如说在中国漫长的封建社会的历史进程中,整体主义原则是其最重要的道德准则。它崇尚封建统治集团的利益远远高于个人的利益,个人在国家整体利益面前是渺小的、微不足道的,就是要求人们遵守三纲五常。总而言之,“新形势下的思想政治教育……要对影响人们思想建设的落后的传统文化进行严肃认真的清算,批判和改进其中的不良传统,开创新时期思想政治教育的新局面。”[7]
历史和传统是文化的源泉,如果脱离了历史与传统,文化便失去了自己的根基。因此,继承与创新是当代中国文化发展面临的两大难题,没有继承就会迷失方向,而没有创新只会重蹈旧辙。“儒家文化之所以绵延数千年,是因为它拥有一套独特的文化传播机制,主要包括教育考试选拔机制、排斥异端邪说的抑制机制、以注经为主线的损益机制、儒道佛互补机制等等。”[8]因此加强中国传统文化在思想政治教育中的传播机制建设,就是一项重要的课题。 首先,加强顶层规章制度与原则的建设,规范作为指导思想的马克思主义与传统文化之间的关系,处理好“求同存异”与“思维借鉴”的文化选择问题。在大学生思想政治教育过程中加强中国传统文化的传播必须以马克思主义为指导,使传统文化既能保持中华民族特色,又能彰显时代精神。中央与地方政府,特别是各级教育行政主管部门应处理好“一元与多元”的协调关系,尽快颁布关于渗透中国传统文化教育的政策文件,对优秀传统文化在高校思政教育中的地位、作用以及如何具体落实作出明确的规定,积极推动中国优秀传统文化进课堂、进人心。同时坚持“求同存异”与“思维借鉴”的原则对传统文化的内容进行选择,一方面,要继承和发扬优秀的传统文化;另一方面,对于与国家主导价值和核心价值体系完全对立的部分,如封建迷信、等级制度等,应坚决地予以抵制。
其次,进行教学改革,在思政课教学过程中传播优秀传统文化教育。加大课程改革的力度,增加传统文化教育在整个课程与教材体系中的比重。通过思政理论课的教学,将传统文化积极内容传授给学生并转化为学生的精神追求。通过一些措施,激励研究哲学的教授和学者开设“中国传统文化概述”或“中国古代哲学经典导读”之类的选修课和必修课,规定所有的大学生必须修满有关传统文化的学分,否则不得毕业。在课堂日常教学中,要灵活地运用多种教学手段和方法,培养青年大学生学习传统文化的主动性和积极性,提升思想政治理论课文化渗透的实际效果。另外,利用课外实践教学活动,广泛传播中国传统文化。在一些有重大意义的传统节日上,要让大学生到社会上举办纪念活动,激发他们热爱民族文化,培养其积极向上的精神面貌。一般来说,实践教学活动比较生动有趣,大学生也比较有兴趣参加,是很不错的传播方式。
再次,通过思想政治教育网站传播中国传统文化。新一代大学生可以说是生在一个网络化的社会中。学生通过发贴与回帖、短消息回复、社区论坛等网络方式推动传统优秀文化的传播。但总体而言,高校思政理论课的网站建设是一个比较新的领域,因此网站的建设一定要有特色和吸引力,通过开辟一些有影响力的传统文化栏目,吸收大学生参与进来讨论或交流。也可以有计划性地播放一些经典的反映文化传统的红色影视作品,让学生写出自己的观后感在网络平台上交流和分享,以此加深他们对中国传统文化的理解。当然,还可以以其他多种方法通过网络这个平台定期、不定期地向青年大学生传输中国民族精神教育等,以此提高青年大学生的人文素养,实现优秀传统文化在高校思想政治课中的广泛传播。
除以上述几个方面,还可以组织一些以传统文化传播为主题的校园文化活动,如通过举办校园论坛、开设专题研讨和支持学生社团开展学术活动等多种方式,营造出一个注重传统文化教育的浓厚校园文化氛围。当然,思想政治教育中传统文化融入的过程,就是将事物中的传统文化元素渗透进思想政治教育教育实践的进程,因此思想政治教育中传统文化的传播机制建设是一个长期发展的过程,不可能一蹦而就。
论中国传统文化在思政课程教学中的传播机制相关
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