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喉音是常见的一种错误发声,这种声音由于支点在喉腔里,声音厚重,不集中,造成这种情况的主要原因是学生误认为是发挥了喉咽腔的控制作用,结果喉头紧张用力,舌根后缩,下巴僵硬等。
正确的方法应该是喉咽保持自然,不能撑大,挤压,发挥喉咽腔的共震作用。要用心理意识去控制喉头的稳定的感觉,保持吸气时的状态,象打哈欠那样舌头放松,平躺在下牙糟内,在发声练习使,要注意母音的咬字要尽量咬的纯正,特别是比口母音如:yi mi 等,要尽量摆脱喉咙的牵扯,必要时舌尖顶在下牙,同时舌根放松,还可以用最简单的小歌曲练习,笔者经常用《花非花》这首歌训练,效果比较好,要求学生在歌唱时从开始就要有高位置的起音,从一个字转到另一个字,从一个音转道另一个音,都要保持在起音的位置,特别是发“花”音时,要防止位置的变化,否则容易倒在喉头上,在整个歌唱中,要感到喉咙里什么都不要改变,只有唇、齿、舌、上腭在积极运动,同时尽量放松下巴,脖子周围的肌肉,在这个基础上,要逐渐将此歌进行提调练习,因为此歌是e调,高音处在升f音,这个调对多数学生练习很有帮助。
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摘要:在现代法法社会,只有律师辩护职能得到充分发挥,才能实现司法公正。1996年修改的刑事诉讼法在律师辩护制度上有了很大的进步,但是,由于对辩护人职责定位不准、对律师会见、阅卷、调查取证制度的设计不合理等导致司法实践中律师辩护“三难”问题突出,严重影响律师依法、充分履行辩护职能。鉴于此,新刑诉法对律师辩护制度作了进一步的完善,基本解决了实践中反映主要的、突出的问题。笔者仅就新刑诉法对辩护人责任的重新定位、审判前辩护制度的确立、会见难的突破和防止报复性执法等四个方进行深入分析。
关键词:律师 辩护制度 完善
刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权,也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言,律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言,“没有律师代理,被告人就算完全无辜,也有定罪之险,因为他不了解证据规则,无法判断指控成立与否,也不懂得如何做无罪辩护。”针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理,导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此,完善律师辩护制度已是大势所趋。
辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下,才能充分发挥辩护职能,维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面:第一,实体辩护,即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护;第二,要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任,即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展,人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障,实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中,律师界业已确立既要进行实体辩护,又要开展程序辩护的理念。对此,新刑诉法第35条规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一,删除“证明”二字,取消了辩护人承担举证责任的要求;其二,体现了实体辩护和程序辩护并重的精神,突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应,新刑诉法新增加许多程序辩护制度,如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度;辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避,对驳回申请回避的决定,辩护人可以申请复议;开庭前,辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。
根据现行刑诉法的规定,律师辩护以审判为中心。首先,律师在侦查阶段不具有“辩护人”的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定,律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助,具体包括提供法律咨询、代理申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷,更不能发表辩护意见。其次,律师在审查起诉阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查起诉之日,犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人,而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人,有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是,现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查起诉阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此,辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料,导致辩护律师不能了解全部案件事实,不能为法庭辩护做出充分的准备。最后,辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利,导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料,才能了解全部案情,才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见,现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥,不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护,难以体现司法公正。为了改变这一局面,新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度,走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一,为侦查阶段律师“正名”。新刑诉法第33条规定,犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人,且只能委托律师作为辩护人。其二,确立双重阅卷权。即辩护律师审查起诉阶段,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后,辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而解除了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三,确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限,明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利,侦查机关或人民检察院不仅应当听取,还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的,侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定,使律师辩护制度从以审判为中心,走向侦查、审查起诉和审判并重的全方位的辩护,律师辩护职能得以充分发挥,从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,更好地实现司法公正。
会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见,犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通,则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权,进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”,此处的“与他自己选择的律师联络”包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事诉讼法》第39条规定:“身体受到拘束的被告人或者被疑人,可以在没有见证人的情况下,与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见,或者授受文书或物品。”但是,会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的“三难”之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍,如现象刑诉法第96条第2款规定,侦查机关可以根据案件情况和需要,在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件,律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性,导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则,看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此,少数侦查机关以案件未侦查终结为由,视所有案件均涉及国家秘密,律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时,顺畅,新刑诉法与国际惯例接轨,除少数案件外,辩护律师持“三证”即可以无障碍会见。其一,除少数案件外,辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定,除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件,在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人,应当经过侦查机关许可外,其他案件无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段或审判阶段,辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二,律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑,绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认,成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定:“遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件,毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”但在我国的司法实践中,辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现,新刑诉法第37条第4款明确规定,辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听,包括不在现场监听和采用技术手段监听。
刑事辩护之所以被视为律师业务风险最高领域之一,其原因在于刑法第306条规定的“辩护人妨害作证罪”,在某种程度上成为刑事辩护律师头顶上的一把“达摩克利斯之剑”。不仅如此,由于现行刑诉法在追究辩护律师妨害作证罪的程序上缺乏周延的设计,仅规定刑事辩护律师妨害司法作证的,应当依法追究法律责任。这就导致司法实践中可能出现“辩护人妨害作罪证”的滥用,如有些刑事执法人员认为律师是跟他们作对的“对头”,从而导致针对辩护律师的“报复性执法”。实体法上的歧视性立法和追诉程序的却是,在客观上使刑事辩护律师极易陷于风险之中。如全国律协调查显示,从1997年刑法第306条出台至2007年10年间,全国有108名律师因妨害作证被追诉,最终被认定有罪的仅为32起。为了避面刑事执法人员滥用刑法第306条进行“报复性执法”,新刑诉法对辩护人的追诉程序进行了科学的设计。新刑诉法第42条第2款规定,辩护人涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的,应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。这一规定改变了过去同一侦查机关、审查起诉机关、审判机关“既查办犯罪嫌疑人、又查办律师”的局面,确立了基本的回避机制,从而从程序上有效防止辩护人受到不公正的追诉。
综上,新刑诉法对律师制度的完善,体现尊重和保障人权的宪法原则,使得律师辩护职能得以更充分的发挥,从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,实现司法公正。
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依据《律师法》的规定:律师是按法律的规定和委托代理合同的约定,维护委托人的合法权益、保护当事人的合法利益的执业人员。2013年8月26日,全国律协向社会公开发布《中国律师行业社会责任报告》。报告总结了中国律师近年来在践行社会主义法治理念,服务和保障民生;积极参政议政,服务法治政府建设;参与社会管理创新,依法化解社会矛盾、维护社会和谐稳定;开展多元化公益服务,慈善捐助、回报社会;行业协会引领公益法律服务发展等方面所取得的成就,展示了中国律师努力维护弱势群体合法权益、维护社会公平正义、积极履行社会责任、通过公益服务回报社会的良好形象。这是全国律协首次向社会发布中国律师行业社会责任报告。
深入分析律师的社会责任内涵,把握律师社会责任的本质要求。可以看出律师的社会责任,包括:1.律师作为“法律人”的人格责任。律师是指导、辅助当事人按照法律规定的准则行事,律师的指导、辅助会直接或间接影响当事人的行为及由此产生的社会后果,律师的职业行为必须对该行为及其后果承担法律和社会责任。2.律师的社会责任也是律师的法律责任。《律师法》明确规定:律师应当维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,维护社会的公平和正义。这不仅需要律师对当事人负责,同样要对法律、对社会负责。它是衡量一个律师是否遵守法律的标志。3.律师的社会责任还是律师的职业道德责任。道德是由社会舆论的评判及个人的内心信念所约束的行为准则。坚持公平正义的律师是具有社会责任感、使命感,有职业操守的合格律师。4.律师的社会责任是一种历史使命。当一名律师能义务为社会提供大量的法律服务,帮助化解转型期的社会矛盾,也是在完成当代中国律师的历史使命。5.律师的社会责任是律师自身修养和素质表现。律师不仅以法律服务为生计,更应为人之师。律师以端正的修养、优良的素质可以身体力行,为他人做表率。6.律师的社会责任感是推动构建和谐社会的特殊力量。律师的社会责任感关系到律师的社会形象评价、社会作用大小,律师个人的未来命运和前途。7.律师的社会责任感可以推动律师成为积极参政议政、建设民主政治的骨干力量。由人民代表大会制和政治协商制组成的中国民主政治体制,就是由人民代表作为选区人民的权利代言人;由政协委员作为社会各界的权利代言人。从权利代言人这个层面看,律师恰恰是职业化的权利代言人。如果由具有社会责任感的律师将高素质的权利代言运用到中国的代议制中,中国的民主政治将更加健全完善。
在当今的社会发展中,大力弘扬律师履行社会责任的使命感和成就感意义重大。
一、可以为加强全民普法和守法的社会管理机制服务。开展在各社区,进而延伸至各小区的大面积、全覆盖的各种形式的义务法律咨询,使地区性普法工作从原来地毯式的平面普及走向高密度、有针对性的深入普及,使社区公民的守法水平因法律服务的及时到位而得到提升;使家庭矛盾、邻里矛盾和其他纠纷在萌芽状态时得到缓解和正常调处。
二、可以为政府依法行政提高咨询。基层政府及其各部门、各社区、各小区四级法律顾问制度的常规化、长效化,可以使基层行政部门的依法执政能力和执法水平得到专业辅助和专业督促。
三、可以化解群体矛盾、维护社会稳定。各级司法行政机构可以搭建起网格化义务法律服务平台,保证律师的专业服务能第一时间到位,可以及时缓解区域内的突发性事件、群体性矛盾冲突,进而跟踪疏导,最终解决矛盾。由此能发挥出律师在化解社会矛盾、维护社会稳定中的专业服务特色。
四、整合人民调解、促进和谐稳定。随着社区街道的司法所改由司法局垂直领导,律师履行社会责任、促进社会和谐的社会服务功能将产生更为积极的叠加效应,可以将律师的社会服务功能引申到社区的人民调解等基层司法行政职能中。
从以上的律师社会责任内容分析,可以看到,律师的社会责任是以法律人的专业素养,维护法律的公正实施,推动法治社会的发展。为社会进步和科学发展,发挥专业知识。用自觉意识和无私奉献做出自己的贡献。
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美声唱法的共同特点就保持歌唱全过程的声区统一性,这种统一是建立在“真”“假”声的混合共鸣基础上的,正确的声区的统一,应按照“真”声比例大于“假”声比例的的原则,尤其是在中声区到高声区的过程中,“真”声成分会随着音高的上行渐渐减少,随之“假”声成分增多。
今天读文网小编要与大家分享的是:简述美声方法常见的错误发声和解决指南相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘要:美声唱法是一个技术性很强的一唱法,训练难度很大,在学习和训练中,成功和失败伴随着整个过程,每一步都是一个技术难关,笔者通过多年的练习和教学体会,将美声方法训练中常见错误进行分析,并提出解决的有效方法,仅供同行参考。
关键词:美声;喉音;真假声区;高位置;支点;论文代写
论文正文:
简述美声方法常见的错误发声和解决指南
笔者从事声乐教学多年,常常发现有些学生对美声方法的错误理解,认为美声方法就是夸大音量,出现“竖着唱”横着唱”等观点,因而出现了所谓美声的几种派别,常见的有“管状发声派”“喉音派”等,他们多数声音卡在喉头里,这是美声方法的错误发声方法。为了说明这些问题,笔者就什么是真正的美声方法,谈谈个人的观点,帮助学生摆脱误区。
美声方法,按标准是指意大利美声方法,演唱时,真假声按音高比例的需要混合使用,使歌唱者共鸣腔体都调动起来,达到声区统一,声音松弛,上下通畅,有很好的泛音效果等。
学习和掌握美声唱法是一个长期艰苦训练的过程,这种过程是把嗓子当成一件乐器进行精刁细做,然而,在训练中常常使其容易进入误区。以下分别介绍:
胸腔是中声区的重要共鸣腔体,是指以声带的整个长度和最大厚度发出的乐音,歌唱时胸部有明显的震动。当音高在中声区时,胸部震动明显,共鸣加强,在唱此声区中的最强音时几乎全身都有震感。笔者认为,对于胸腔共鸣不能过分运用,特别是对于男高音或女高音的训练,往往造成喉部紧张,高音困难,在实际训练中常常看到一些学生,为了追求宽大的音量把声音支点放在胸腔或喉咽腔,这是最有害的一种做法,容易导致声带的病变。实际上美声的方法贯穿着相对放松的原则,任何地紧张都可能导致错误的发声,对高声部的学生,中声区不能用夸大音量的办法训练,在发声时只要使声音做到不虚就可以。
喉音是常见的一种错误发声,这种声音由于支点在喉腔里,声音厚重,不集中,造成这种情况的主要原因是学生误认为是发挥了喉咽腔的控制作用,结果喉头紧张用力,舌根后缩,下巴僵硬等。
正确的方法应该是喉咽保持自然,不能撑大,挤压,发挥喉咽腔的共震作用。要用心理意识去控制喉头的稳定的感觉,保持吸气时的状态,象打哈欠那样舌头放松,平躺在下牙糟内,在发声练习使,要注意母音的咬字要尽量咬的纯正,特别是比口母音如:yi mi 等,要尽量摆脱喉咙的牵扯,必要时舌尖顶在下牙,同时舌根放松,还可以用最简单的小歌曲练习,笔者经常用《花非花》这首歌训练,效果比较好,要求学生在歌唱时从开始就要有高位置的起音,从一个字转到另一个字,从一个音转道另一个音,都要保持在起音的位置,特别是发“花”音时,要防止位置的变化,否则容易倒在喉头上,在整个歌唱中,要感到喉咙里什么都不要改变,只有唇、齿、舌、上腭在积极运动,同时尽量放松下巴,脖子周围的肌肉,在这个基础上,要逐渐将此歌进行提调练习,因为此歌是e调,高音处在升f音,这个调对多数学生练习很有帮助。一长横。
中声区到高声区的过度上一直是声乐训练的重点和难点,很多人认为声区的不统一是基础没有打牢,笔者认为这只是一种现象,而造成不统一的关键是声音的“支点”没有摆对,因为人的声音分为真假声带,因而有真声区和假声区,在中声区往往真声带起主要作用,高声区假声带起主要作用,而要进行从中声区到高声区的真假声的混合运用就不是容易的事情,特别是在g2音以上往往不是“太假”的虚音,就是“太白”的喊叫等。
美声唱法的共同特点就保持歌唱全过程的声区统一性,这种统一是建立在“真”“假”声的混合共鸣基础上的,正确的声区的统一,应按照“真”声比例大于“假”声比例的的原则,尤其是在中声区到高声区的过程中,“真”声成分会随着音高的上行渐渐减少,随之“假”声成分增多。一般人的中声区称为自然声区a1---f2,在这个声区里“真”声为主是一个标准,但有的学生,特别是女声,一开始从中声区就使用过“假”的声音练唱,在练声中,往往能唱出很高的音域,如果不仔细听辨,很难区分,因为在整个声区中,都是采用“虚”而“假”的声音练唱,因而不存在声区的统一问题,但总给人感觉声音不够自然,特别是中声区音量较弱。这类情况的学生,可能在开始训练中就没有重视自然声区的训练,或使用错误的方法,因而纠正起来很困难,如果要彻底纠正,需要打持久战,先把真声解放出来,在自然声区中反复进行练习,开始可能感觉高音很难结合,会产生两节声音,出现“换声”的破裂音,这种情况是正常的,学生在这种情况下要坚持训练,要忍住寂寞。
在中声区的训练中,要注意不要加大音量,用说话的感觉去练习,可以把声音唱的“白一点”,“扁一点”,“口腔小一点”,“横一点”,所有这些都要保持在鼻腔共鸣的一个焦点上,不能有丝毫的位置变化,渐渐地过度到换声区g2,随着音高继续上升,要加大气息,口腔开大,打开喉咙,下巴放松。
美声唱法中语言表达和语言的位置,美声唱法主要是强调声音的美,所以在咬字和吐字上容易造成一定难度,声音的美与咬字吐字的关系究竟如何来支配协调的问题了,有些唱美声的人太重视声音的美感,缺乏清晰表达语言的能力,结果是让观众在欣赏美声的练声曲,听不清楚在唱什么内容,只知道声音是好听的,很优美的。学习美声的人往往喜欢唱意大利歌曲,特别是用意大利语演唱,其原因是,意大利语的母音比较容易发音,而且带歌唱性,因而在演唱中相对能把声音唱圆润,特别是意大利语的开口母音, 能有效地打开喉咙,使音量扩大,但如果不重视中国歌曲的演唱,会感到咬清汉字就比较困难,因此,在练习过程中要重视中国歌曲的演唱,同时要注重闭口母音的练声,尽量咬清这些母音,将对演唱汉语有利。
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管理制度是指组织对内部或外部资源进行分配调整,对组织架构,组织功能,组织目的的明确和界定。对实现管理目标所采取的组织,控制,协调,反馈等活动所依据的规范形式的总和。是管理规范的制度化成果。以下是读文网小编为大家精心准备的:个人律师事务所管理制度相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
个人律师事务所管理制度全文如下:
自2008年9月始,台州市首家个人律师事务所正式挂牌,这意味着国资、合作、合伙三种形式并存的律师事务所组织形式在台州市范畴开始发生改变,使得律师所的发展模式不得不重新洗牌,既给沉寂的律所发展模式注入了新鲜的血液,又给个人律所的生存和发展带来了新的机遇和问题。个人律师事务所是修订后的《律师法》规定的一种新型律师事务所组织形式。新《律师法》规定,设立个人律师事务所,除应当具有规范的名称、固定的执业场所和章程外,设立人还应当符合具有5年以上的执业经历,未受过停止执业处罚的律师,并且有10万元以上的资产等条件。个人开业的律师事务所,作为律师个人出资设立并且以个人全部资产对律师事务所的债务承担无限责任的律师执业机构,具有责任明确、成本低廉、贴近民众、服务便利的优势,有利于进一步推动律师进入乡镇、社区,更好地为基层民众提供法律服务。
根据台州市律师协会的统计数据,至2013年3月30日止,台州市共有85家律师事务所,805名律师,其中合伙所56家,个人所29家。个人律师事务所所占比例为31.12%。短短五年时间,台州市个人律师事务所从无到有,发展至占律师事务所总数的三分之一有余,势头迅捷,充分体现出新生事物在适时发展时的自然合理性与必要性。而作为司法行政抑或是同业管理,对个人律师事务所这一新生事物的研究也应当同步跟进,并在发展过程中进一步探究如何完善个人律师事务所的执业管理规制,促成该类机构在法律服务业中得以健康与稳定发展。基于对台州市律师协会2012年工作总结的分析与走访调查,笔者认为,台州域内之个人律师事务所普遍存在规模小、人员少、专业化分工不明确,缺乏高素质人才,内部机构设置简单,人员岗位之层次、能力结构不合理等突出问题,律所缺乏竞争力、抵御风险能力较差、管理薄弱、法律文化建设空白等现状。其具体表现如下:
(一)个人律师事务所聘用律师人数较少,主要是以律师事务所设立人为中心,至多聘用1至3名专职律师或若干律师助理。
(二)个人律师事务所执业律师学历一般符合本科条件,但研究生以上学历几乎没有或相对较少。
(三)个人律师事务所成立时间较短,普遍缺乏对律所中长期发展规划纲要。
(四)个人律师事务所成立后的年均收益大多限制在50万元以下,经济创收实力相对有限,尚未形成稳定的创收模型。
(五)个人律师事务所执业律师薪酬体系相对混乱,以提成、授薪或并存方式计酬。个别律所则以内部收取年定额管理费方式,代开发票。
(六)个人律师事务所主要业务范围和类型主要集中在传统律师业务层面,缺乏对新经济条件下新业务区域的拓展。
(七)个人律师事务所内部管理规制简单化,风险预防薄弱。
(八)个人律师事务所法律文化建设空白,缺乏律所文化韵味与品牌感。题述此等问题的存在,除了目前因区域经济条件限制所致之外,普遍与律师的政治、社会地位不高,参与社会管理的机会较少、渠道不畅、执业“三难”问题没得到有效缓解,服务意识亟待再提高有直接关联。笔者认为,更主要的则是个人律师事务所管理相对简单粗放,内存问题颇多,而司法行政目前已制订的有关个人律师事务所管理的行业规范也相对弱化,这导致了个人律师事务所频繁出现违禁行为,甚至于犯罪的弊端。现今的律师群体被普遍认同为富裕阶层,但是比之于金钱与物质更为重要的是受人尊重并获取社会的信赖。要达致此目的,律师必须具备高于一般社会群体的良好的职业操守、行为习惯以及高于社会普通人群的诚信度。从2008年至今,台州市范畴内个人律师事务所或律师违规趋多,该等情状的出现很大程度上与个人律师事务所制缺如监管有密切的联系。
笔者曾受台州市律师协会指派参与台州市区域优秀律师事务所与优秀律师评选活动工作。在该过程中,笔者近距离了解到多数个人律师事务所确实存在执业规范不够,有的甚至于连基本的执业规制都不完善,管理薄弱、缺乏自我提升的空间与能力,根本谈不上律所整体竞争力。结合评选中以及评选后的分析研究,笔者认为,当下个人律所之管理缺陷主要存在于如下诸方面:
(一)关于个人律所的现行规范性文件在实施中存在的问题
新《律师法》仅对设立个人律师事务所作了原则性的规定,而没有具体的操作规程。直至今日,《个人律师事务所管理办法》仍未能出台,使得个人律所的设立与规制缺如系统规范、监督与引导。浙江省司法厅2006年4月12日出台了《浙江省个人开业律师事务所试点工作方案》(浙司〔2006〕63号),该方案仅是明确了个人开业律师事务所试点工作应当坚持合法性与探索性相结合之原则,除了律师事务所组织形式允许探索外,其余均应在现有法律规定的框架内进行,对个人开业律师事务所试点方案未予明确的问题,按照《律师法》、《律师事务所登记管理办法》,参照《合伙律师事务所管理办法》的有关规定办理。
从中显见,试点工作方案鼓励大胆探索与审慎行事相结合,积极推动与循序渐进相结合,目的在于积累经验,为今后出台更直接、规范化的个人律师事务所管理规则作基础准备。在2007年03月08日,浙江省司法厅发布实施了《关于进一步规范律师事务所和律师执业行政许可工作的通知》(浙司〔2007〕49号),其中涉及个人开业律师事务所部分,仍是强调了处于试点阶段,要求按照司法部、省厅等部门关于个人开业律师事务所试点工作意见、方案等规定的条件和程序进行,认真审查、严格把关,对个人律师事务所执业活动并无更进一步的实质性规制要求。相比之浙江省司法厅,浙江省律师协会于2005年2月22日发布之《关于开展合伙律师事务所规范建设年活动的实施意见》(浙司〔2005〕24号)。该《意见》专门针对合伙律师事务所的规范化建设,从指导思想、工作目标、执业规制等方面予以具体化,可操作性强。而司法行政目前已制订的有关个人律师事务所管理的行业规范却明显粗放、弱化,可操作性差。
一疏一密,此间的落差不利于个人律师事务所的规范化建设。从台州域内视野来看,由于区域经济的特殊性,以及传统组织形式的律师事务所在运营过程中暴露出来的弊端,引发人合基础受损,律所解体或分裂频出,促成个人律师事务所风生云起。又由于个人律所管理所具有的探索性和粗放性,随着违规、违禁记录的增多,引发司法行政机关对之关注度明显提升,继而在个人律师事务所的申报批准工作中产生了苛严甚至于限制的态度,此举未免有违于《律师法》之嫌。笔者认为,区域律师行业的进步与发展仍应本着大胆探索与审慎行事相结合,积极推动与循序渐进相结合的原则进行,因噎废食绝非良策。为促进律师事务所规范化管理,树立科学的评价体系,营造行业诚信、争先创优,推动律师业规范发展,台州市司法局、台州市律师协会从2010年起,在履行行业管理职能的同时,因地制宜地推出了律师事务所“百分制考核”制度,从制度建设诚信、规范执业参加专题活动、律所业绩、配合监督指导、队伍建设诸方面作出了具体化要求,对规范台州域内律师事务所的规范化建设、健康有序发展起到了直接的积极作用。但前述考核制度具有泛论性,针对个人律师事务所一个人即可建所的情状,如何开展具有针对性、延续性、长效性的规范活动,使得个人律师事务所之律师职业道德、执业纪律教育、律师违规行为的查处、实习人员的管理以及律师执业年度考核等实质性问题能得到及时解决却少有针对性的方法,仍凸现了在个人律师事务所管理规制问题上缺如有效措施。
(二)个人律师事务所自我管理工作存在的问题
1.个人律师事务所缺乏较为完善的管理制度。依据司法部之《律师事务所管理规定》,律师事务所要制定执业管理和其他各项内部管理制度,应当涉及到业务、财务、劳动人事、行政、培训、利益冲突、投诉处理等方面的规定,但台州市区域的个人律师事务所至今仍有个别律所缺乏系统、规范的管理制度。
2.个人律师事务所为聘用律师和辅助人员办理养老、医疗、失业等社会保险情况仍存在漏洞,某些律所至今仍拒绝办理,或变相以工资折抵前述规费,如发生劳动纠纷案,极易触及执业管理风险。
3.个人律师事务所未按法定计提比例规定建立执业风险、事业发展、社会保障等项基金,或基金提取方式及在成本中所占比例不合理,财务规制存在疏缝。
4.个人律师事务所对外招聘执业律师难度大,影响中长期可持续发展。律师业的竞争归根结底属于人才的竞争,与合伙所相比较,个人所招聘律师较难,现行的某些律师管理制度也不利于个人所培养和引进执业律师。根据浙江省律师协会2011年7月1日起施行的《申请律师执业人员实习管理实施细则(试行)》第16条规定,律师事务所接收实习律师实习的条件:律师事务所成立已满一年,且有符合条件的实习指导律师。言下之意,即使有合格的实习指导律师,有优秀的律师人才愿意进所实习,新成立的律师事务所也不能接受。此等规定也就意味着包括个人所在内的新设立律师事务所难以培养和引进年轻律师。实际上,浙江省律师协会前述禁止性规定本体上与中华全国律师协会2010年8月1日起施行的《律师实习管理规则(试行)》相抵触。
该规则第8条规定,律师事务所有下列情形之一的,不得接收实习人员实习:
(一)无符合规定条件的实习指导律师的;
(二)受到停业整顿以下行政处罚或者行业惩戒,自被处罚或者惩戒之日起未满一年的;
(三)受到停业整顿行政处罚,处罚期未满或者期满后未逾三年的;
(四)受到禁止接收实习人员实习的行业惩戒,惩戒期限未满的。显然,中华全国律师协会的规则并不限制新设立律师事务所接受实习律师。浙江省律师协会之《实施细则(试行)》第16条的规定,实为自我萎化,自缚手脚,对律师业发展并无助长作用,对推动浙江省乃至于台州市律师“万人比”建设有百弊而无一利。
5.个人律师事务所缺如人才培养计划(包括青年律师的培养),未作人才培训基金的设置,或基金提取方式及在成本中所占比例严重偏低,无法保证律所中长期发展需求。
6.个人律师事务所人员面临人才流动障碍,无力对抗规模化律所实施的猎头挖人、高薪吸纳的战略,促使跳槽频繁。
7.个人律师事务所市场开拓手段有限,不能维护与固定中长期客户。
(三)个人律师事务所的财税问题
个人律师事务所的风险除了执业活动本体的法律责任之外,无法回避的是律师事务所的财务与税负问题。一方面,个人律师事务所税、费过重,影响经营成本乃至生存发展。个人律所虽有低成本、高效率、小而精、方便快捷的特点,但无法回避税、费过重的问题。根据律师协会章程,律所每年需交纳团体会费,会费交纳的标准各地不一,大多数地方都按律师事务所所际标准统一收取,不论律所律师人数的多寡,也不论合伙所还是个人所区别,均按统一标准收取律所会费,形式上似乎平等,但实质上并不平等。按现行的税法有关规定,税务机关对律师事务所一律实行查帐征收,在查帐征收方式下,律所的整体税负比例占到其经营收入的25%以上。除此之外,律师个人还要交纳个人所得税。对于个人所而言,税收明显过重。现行税务收入征税方式不利个人律所,台州市域内之税务政策对个人律师事务所并未体现一定的税收优惠政策。另一方面,个人律所之财税管理也普遍存在如下情状的缺失,对本单位乃至全行业的健康发展遗留下诸多隐患:
1.财务状态差乱。较多个人律所仅对财务收支进行简单的记账,且记账凭证不齐或不合法;未按有关财务会计规定设置科目分列等明细分类账。
2.收入具有较强的隐蔽性。由于律师办案大部分都是直接和当事人联系,存在不在律所账面体现的隐性收入,导致营业税金及附加、所得税的大量流失,也带来偷漏税负的风险。
3.虚列费用、成本。在代理费由律所收取的情况下,律师提供与办案无关的票据在律所进行报销,取得律所按照扣除约定比例或管理费后的律师费余额部分。这样,既隐瞒了律师个人的收入所得,同时也因大量虚列费用、成本,使律所账面亏损,造成所得税的大量流失。
4.虚列费用的手段多样化。虚列发票多为商业发票;发票内容多为“办公用品”名目;有过往财政年度取得的发票,有家庭活动开支的发票(某一律所均系男性律师执业,开列费用却体现妇女用品支出),有外单位人员的电话费单据等;将餐饮发票混入福利费、差旅费中列支;发票不足以抵销律师费收入时,用其他当月没有取得律师费的律师工资来抵顶。诸此种种,无不制约着个人律师事务所的健康与稳定发展,应当引起司法行政、行业协会及同业研究者高度重视,并寻求积极的方法、渠道解决之。
(一)规范个人律所的创设制度
新《律师法》规定开办个人所的注册资金为人民币10万元,此相对经济落后地区来说,准入门槛比较困难,但对于经济发达地区来说,资金条件则非常低下。故对于个人所开办的资金条件,应由省际司法主管机关根据本地经济状况,自行设定不低于人民币10万元的标准分省级、地级市、中心城市、边远或经济欠发达地区进行层次设置。而律所设立人的职称条件也应当列入考量因素,对经济发达或个人律所比重已较高的区域,应当导入以中(高)级律师职称(三级律师以上)作为准入门槛的条件之一,限制个人律所泛滥的现象,该等规定有利于地区差别调整。此外,对于个人律师事务所的设置地点也应有所规制,应当鼓励律师在边远或经济欠发达地区开办个人律所,限制在市中心区域开办个人律所。就台州市而言,椒江区、温岭市二个地区的律师事务所数量占整个台州市律所比重之高是不争事实,而三门、仙居、玉环等则是相对有限。因此,应当鼓励律师到前述律师业欠发达区域创业,满足当地民众的法律需求。
(二)个人律所律师就业的制度建设
目前,律师业管理层倾向于倡导律所的规模化、专业化与公司化建设,打造律所航母,认为此举为我国律师业之发展趋势,而不看好个人律所。实际上,在法治发展相对成熟的西方国家,其律师业由中世纪发展至今,所创设的大型律师事务所(公司)也不过只占少数,绝大部分法律服务仍是由个人律师事务所或者中小律师事务所来承担。例如,全美有一半的律师事务所是个人所或是5人以下规模的小所而在香港的700多家律师事务所中,合伙人超过10人以上的较大型律所只有26家,个人投资的律所却占至44%,绝大部分律所为合伙人在5人以下的中小型律师所。①律师业的发展有其遵循法律服务市场应有的规律和秩序,西方律师业的发展固然有与其民主宪政进程相适的时空条件,与13亿人口大国的国情并不全然一致,而对一个律师制度恢复仅三十余年且缺乏法制传统的国家来说,律师业的进步仍脱离不了法治程度的同步限制,不能人为主观设计。因此,个人律所的发展应当是今后律师业发展的重要部分,司法行政主管机关和律师协会应对现有的不利于个人律所发展的规范、政策,进行相应审视与修订,为鼓励律师正常流动、支持个人律所执业创造良好条件。
(三)构建行业协会专门委员会管理制度
基于美国律师同业的成功经验,在美国律师协会(AmericanBarAssociation)以及各州的律师协会均成立了专门的个人开业律师和小律师所(有5名或更少的律师所)委员会,后者的服务包括但不限于提供《美国律师协会杂志》等法律通讯季刊、为提高收益发展便捷的法律服务工具(如客户名单、表格),专门为之发展便宜的、完整的、容易使用的办公管理系统和法律从业系统。在美国律协帮助下,全美个人律师所以及小律师所获得了巨大的发展机遇。作为一项成功的同业经验,我们有充分的理由可以分享并将其有益借鉴培植至律师协会里去,成立专门的委员会,以此来加强对个人律师事务所的指导和管理,特别是设立针对个人律师事务所的交流平台,进一步加强个人律所的宣传力度,利用各种媒体、网络等,宣传先进个人律所的事迹与业绩,提高个人律所的社会影响力,对个人律所的发展提供行业之可持续支持,必将带来良性效果。
(四)完善个人律所负担税费的减免制度
个人律师事务所属于新生事物,理应得到行业政策扶持,并享有相应的行业、税收及其他方面的政策优惠,尤其是要着重解决目前律师的税费过甚的问题,以鼓励个人开业律师所的发展。
2012年,北京市律师协会规定合伙制律师事务所的团体会费由每所每年10000元降至5000元,而个人律师事务所则免交团体会费。北京市律师协会以经济发达地区的视野来处理律师会费问题,为全国各地律师管理工作起到了思维创新之作用。为沿海经济发达区域考量,浙江省乃至台州市律师协会完全有条件见贤思齐,免除个人律师事务所的团体会费,或者将个人律所的团体会费与合伙律师事务所予以显著区别,直至最后减免。现行国家税收征管法律规定,我国律师行业税收征收方式包括查账征收和核定征收两种。2000年,为了规范和加强律师事务所从业人员个人所得税的征收管理,税务总局下发了《关于律师事务所从业人员取得收入征收个人所得税有关业务问题的通知》(国税发〔2000〕149号),明确了相关个人所得税问题。然而,随着律师行业的发展和收入分配形式的变化,以及税务部门的征收方式逐步由核定征收改为查账征收,新的情况和问题渐渐浮现。
为此,税务总局在充分听取律师事务所从业人员和税务干部意见的基础上,按照积极推进律师行业查账征收的原则,同时兼顾律师行业的实际情况,制定并下发了《关于律师事务所从业人员有关个人所得税问题的公告》,将办理案件支出费用的标准调高至35%,并自2013年1月1日开始执行。据统计,在核定征税方式下,我国律师业承担的税率占收入之9%至15%。但在查账征收方式下,律所的整体税负比例(含营业税及其附加税)占到其经营收入的25%以上。由于个人律所规模小、人员少、业务量小,如统一执行查账征收方式,势必增加税负压力,不利自身发展。因此,为了促进个人律师事务所的健康发展,在国家对个人所应实行优惠的税收政策的条件下,对个人律所不宜采用查账征收方式,而应采用核定征税为宜。
(五)加强个人律所内部管理的规章制度
个人律所之设立、管理应当坚持依法规范、逐步提升的原则,积极稳妥地推进系统化建设。从既已创设的浙江咏墨律师事务所为例证。笔者建议认为,个人律师事务所应当设置如下系统化、规范化的管理机制:
1.民主管理规制,实行主任律师负责制下的民主管理体系,建立健全运营规制,保障律所与全体工作人员的合法权益。
2.律师会议议事规制,律师会议是律所的管理机构,主要为律所决策人针对律师事务所的管理与发展提供参考意见。
3.行政管理规制,在实行主任负责制的前提下,律所行政管理推行岗位分工负责制,实现日常行政管理规范化。
4.人事管理规制,规范律师事务所的劳动人事问题,确保聘用人员的合法权益。
5.社保福利待遇规制,社保、福利在遵守《劳动合同法》及相关规定的条件下,体现按劳分配原则,维护全体员工的合法权益。
6.党建工作细则,在律师业务中加强对律师的科学管理,保障促进律师事业健康稳定发展,必须处理好党组织与律所的行政管理、自我管理的关系,必须把党的建设作为律师事业发展的政治保证。
7.受案流程管理规制,确保律所受案流程管理工作规范化,强化风险控制防范能力。
8.利益冲突管理规制,加强在所律师的法律服务质量,提高执业信誉度,减少执业风险。
9.重大敏感事项报告规制,对重大敏感事项实行报告登记制度,由律师事务所律助统一登记,由律所主任律师监督实施。
10.风险告知规制,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国律师法》及有关法律、司法解释的规定,对律师在办理刑事、民事、行政案件诉讼各阶段可能存在的风险及其责任作预先告知。
11.收费规制,规范律师事务所的收案与财务活动,防患未然,根据律所《章程》与财务准则有关规定制订。
12.办案成本规制,根据《律师法》及其相关规定,律师在承办各类案件时,因办案所形成的各类实际经济成本应由委托人承担。但由于本地区行业主管未能出台相应的指导性意见,极易引发异议。为妥善处理与委托人之间的关系,律所应就有关律师的办案成本问题作出规定,以供办案时予以执行。
13.合作受案管理规制,规范律所律师或所际合作办案,加快律师向专业化方向发展,根据律所的实际情况制定本规制。
14.顾问单位项目会议实施规制,在律师为法律顾问单位提供法律服务过程中,为规范律师参加法律顾问单位项目会议活动,特制定规制。
15.顾问项目法律服务文书管理规制,在律所律师提供法律顾问服务的过程中,基于服务内容将制作相应的法律文书。为便于法律服务文书的管理,特制定规制。
16.档案管理规制,为使本所业务档案管理规范化,根据国家及律师业档案管理的有关规定,特制定制度。17.电子文件归档与管理规制,为加强律师档案管理,确保数字档案信息安全有效、规范有序,根据《中华人民共和国档案法》、《电子文件归档与管理规范》等有关法律法规,结合实际特制订《数字档案室电子文件归档与管理制度》制度。
18.财务管理规制,为建立健全律师事务所内部的财务管理制度,做好财务管理的基础工作,如实反映财务状况,依法计算和交纳国家税收,保证全体律师工作人员的合法权益不受损害,特制定制度。
19.印章管理规制,为加强律所印章管理工作,防范执业风险,提高工作效率,特制订规制。
20.保密规制,为保障律师依法执业,规范律师行为,维护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国律师法》,特制定规制。
21.执业投诉工作规程,为了规范律所的管理工作,根据《中华人民共和国律师法》、《浙江省律师行业投诉查处工作规则》有关规定,针对本所实际,特制订规程。
22.执业风险和责任追究管理规制,根据《中华人民共和国律师法》及浙江省律师协会相关规定,为加强规范化管理,增强全体律师及工作人员的责任意识,吸取同业教训,居安思危,对违法违规进行责任追究,特制订规制。前述规制作为建立健全个人律师事务所执业管理的有益尝试,应当结合自身的实际需要而适度调整。
(六)创设个人律所职业律师的职业风险分担制度
从个人律师事务所的经营模式和债务承担方式可见,律所设立人既是投资者,又是纳税人;既是个体户,又是打工仔;既是经营者,又是管理者。作为具有五年以上执业经历的律师,应当抛弃先前办案与管理脱节,个人利益与整体利益无关的心态和思路,以个人的能力、魅力和实力筹建、规划、经营个人律所。无论从营运规模,还是资产管理诸方面,个人律师所均难以与规模律所相比,故更应加强从业风险控制,将降低营运成本与执业风险二者并举。对个人律师所风险的控制,应当通过风险研究、风险分担机制(包括配套的律师执业责任险)等保障制度的设立完善来控制。
①不容否认,对律师行业推行全面税收控管存在很大难度,但如税务部门以查账征收的方式进行税收管理,存在题述问题的律所则肯定存在较大的管理盲区和漏洞风险。当年大连陈德惠律师事务所就曾经在包税(核定征收)的条件下却受到了所谓“偷税”的追究,虽说最后被宣告无罪,但教训却尤为深刻,警示个人律所应当高度重视税务问题。
②结合台州市区域个人律所目前的财务制度建立与纳税情况,笔者建议认为应当按照个人律所的规模、执业律师人数、律师执业年限、业绩等多方面进行综合考量,制定个人律师事务所核定征收办法,全面实行核定征收管理。综上所述,个人律师事务所的规范化建设非一日之功,需要司法行政机关、律师协会、律所设立人、从业律师等各方主体,从创设条件、人才团队、同业协作、创新规制、风险控制等多角度、全方位努力创新与完善。结语个人律师事务所的创设需要非常高的业务信誉度与诚信要求,其区域数量标志着一个地方法治环境的优劣,其健康发展更需要一个相当发达完善的法治环境。
个人律师事务所的发展与管理应当尊重律师业发展规律,并适度借鉴西方国家律师业发展的成功经验,在具体的制度规划时,还需考量国情与地区差别,尤其是在政策鼓励与业务支持措施上,需要司法行政机关、律师协会、律师事务所和律师个人诸方面的共同努力,使之不断完善,并继而促进个人律所健康稳定地发展。个人律师事务所要在提升律师整体素质上下功夫、在行业创新发展上下功夫、在树立律师形象上下功夫,并进一步加强律师自身的行业文化建设,提升律师的政治素质、业务素质和道德素质,面向社会各类群体,提供更优质的法律服务,树立良好的社会形象。
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近几年来,我国律师事业取得长足发展,队伍不断壮大、作用有效发挥、制度日趋完善。我们党高度重视律师工作,支持律师队伍在社会主义民主法治建设中发挥积极作用。党的以来,党中央进一步明确了律师队伍的地位和作用,指出,律师队伍是依法治国的一支重要力量,要求切实加强律师工作和律师队伍建设。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅论我国律师权利的行使和保护相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:我国律师在辩护期间有许多权利可以行使,会见当事人、阅卷、调查取证,在起诉阶段进行辩护、举证质证、辩论发言、给出正确意见、维护被告合法利益、得到出庭同知和法律文书、维护自身合法权益等。然而,在行使这些权利时,代理律师却受到重重阻挠。
关键词:律师辩护 合法权益。
在会见当事人时,会因人民法院和人民检察院的相关规定和原因,如案件涉及国家机密,不允许会见;办理相关案件的工作人员出差等导致律师很难会见当事人。即使通过了法院检察院这一关后,看守所也会以开会、所需证明文件不全等拖延律师会见当事人的时间。由此可见,想要在正常的时间内了解当事人口中的案情是很困难的。
在阅卷方面,刑事诉讼的被告人大多受到各种强制措施,加上受自身素质和专业知识的限制,很难有效地行使自行辩护维护自身利益,因而实质上的辩护真正都由辩护律师来完成。律师辩护职能的行使,需要各种制度和条件的保证,查阅案卷材料,就是律师行使刑事辩护权的重要环节。如果律师无法查阅全部案卷材料,便难以提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的意见,无法维护他们的合法权益。鉴于此,辩护律师的阅卷权势非常必要的,法院、检察院和其他组织不能在此加以阻挠。笔者认为,在阅卷难得情况下,律师可以向当地人大会申请,给与批准。在此不得阻挠,违反者给与相应的行政处分,这样就可以有效地使律师帮助代理人更好的掌握案件事实。
在调查取证方面,律师也遇到许多困惑,2007年修订后的《律师法》,其中第35条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”此前根据我国现行法律规定,律师在侦查阶段不是辩护人,不得调查收集证据。进入审查起诉阶段以后,律师成为辩护人,虽然可以调查取证,但必须经被调查人同意,才能收集相关证据,一旦遭到拒绝,因无相应的救济程序,律师对此无能为力。所以说,如果当事人要求律师帮助其取证的话律师是否应该答应呢?答应之后,在取证期间当事人又忽然取消了律师帮助其取证资格而律师又未能得知此事,还继续取证,且违反了某些法律规定的措施。
浅论我国律师权利的行使和保护论文
那么,作为当事人律师是不是觉得很冤枉。还有一种情形,律师是需要非常注意的,那就是对于人证的寻找。假如律师找到了人证,在开庭期间会见人证时,人证又因为别的原因指责律师说是律师要他根据律师的想法而说的,不是自己所见的真实内容。这时候律师真的就掉进了万丈深渊内无法辩解,《刑诉法》第三百零六条这样规定,“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年心目七年以下有期徒刑。”辩护人、诉讼代理人提供、出示,引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。这么严厉的处罚对于想要制造伪证的人来说是起到了阻吓作用,而律师在不知情的情况下被证人反咬一口真的是一点办法都没有。律师们为了自保,不得已的拒绝了当事人帮助其调查取证的某些要求。现今社会还有许多案件律师们不能好好的维护当事人利益。
在维护当事人合法利益方面,我国的民意在这里起到了一个很大的阻挠。法制国家不能根据民意来审理案件,民意不能大于法律,否则法律就失去了它强制效力的意义了。例如轰动全国的药家鑫案,作为被告药家鑫的律师,为其辩护是理所当然的事,可他的恶劣杀人行为导致了全国人民的愤怒,而律师在帮其辩护减轻的过程中,很多无知的民众就来指责这位律师没有道德观、不分是非。可律师就是这样一个职业,在公众舆论中,律师又成了指责的对象,有人说律师是只为有钱人卖命的,这种想法如果是在民众中根深地固的话,那恐怕药家鑫的律师在其住宅区内会经常被人议论,正常生活受到影响。也可能被害人家属不服判决,因为冲动又想找被告报仇,在被告关押期间没有指向愤怒的目标,于是便把矛头指向其辩护律师,并且使用暴力侵害了律师的健康。这种律师被原告暴力殴打的事件经常发生,所以说,在实践中,维护律师自己的合法权益也是非常重要的。
从维护律师合法权益看,律师在办案中,横溢是非,申论曲直,会遇到各种意想不到的麻烦,以致律师的人身权利受到侵害,这种侵害有来自当事人的也有来自公、检、法机关的。司法实践中,有依法为被告辩护的律师被指控包庇罪而受审逮捕的;有被对方当事人殴打致残的;有据理力争的律师被驱逐出法庭的。如某律师在办理一起经济纠纷案件时,被对方当事人非法拘禁120多天,期间遭到非人的折磨。此外,某市律师被以玩忽职守罪被判刑3年等等。这一系列案件性质恶劣,后果严重,对社会影响极坏。而这些案件呈现一些特点,首先,发案数量大。随着律师介入社会生活和经济生活的不断深入和业务领域的不断拓宽,侵犯律师合法权益的案件也随之力高。然后,影响大。侵害律师合法权益的案件不仅侵害了某些律师的人身权利,剥夺了律师正当执业的权利,还对其他律师承办同类案件造成了压制影响,破坏了律师业务的均衡发展,影响社会的稳定。
最后,处理工作难度大,这要从两个方面看,其一是侵害律师合法权益的个别地方部门往往从维护本部门利益和形象出发,在处理侵害律师合法权益的案件时经常是推诿、搪塞,对有关责任人迟迟不予以处理。其二是由于侵害律师合法权益的案件往往涉及到地方权力机关,律师协会在处理侵权问题时需要做些必要的调查工作,但却经常得不到当地有关部门的配合与支持,有关的证人由于害怕某些部门的打击报复也不敢向律师协会提供真实的证据,致使维护律师合法权益的工作举步维艰。所以说,我国在保护律师合法权益方面还有待改进。
上海浦东发生律师毛列群遭到黑帮毒打的事件引起社会关注。上海律师协会日前呼吁,通过立法保护律师的合法权益。作为律师来讲,在执业的过程中,执业权利能不能得到充分的保护,实际是在体现一个国家法制水平的高低。如果一个国家对律师的执业权利给予充分的保护,律师能够独立地、依法地为他的当事人代理,依法进行辩护,那么就证明这个国家的法制水平相对来说是比较高的。所以笔者认为,全国人大有必要3-5年修改一次律师法或是颁布一些相关规定和司法解释,来保护律师们的合法权益,真正实现国富民安。
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法学论文写作的过程,就是法学知识辩证运用和实际运用的过程;在此过程中,作者要充分熟悉、加深理解法学知识,要善于调动法学知识、消化法学知识,并将这种外在的法学知识内在化,成为自己知识系统的有机组成部分。这就是法学知识的巩固过程,也是法学知识再生产的过程。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:诈骗行为、陷入错误与处分行为之因果关联法律相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:诈骗行为、陷入错误和处分行为三者接续的因果关联,对于诈骗罪犯罪形态的判断举足轻重;被害人教义学建立的理论模型确有不当之处,但在诈骗罪两对因果关联的判断上却拥有其显见的贡献;以伦勃朗案作为引子,检视被害人教义学的有益观点,在规范刑法学框架下实现两对因果关联的妥当判断。
关键词:诈骗行为;陷入错误;处分行为;被害人教义学。
我国刑法266条对诈骗罪的规定属简单罪状,根据通常理论,要成立完整的诈骗罪必须经过“欺骗行为→认识错误→处分行为→诈取财物”这一因果过程[1],此即诈骗(既遂)罪的基本构造。质言之,被害人的认识错误是诈骗既遂成立的必备独立要素,是连接“诈骗行为”和“处分行为”的因果链条上的一环。
当受骗者对行为人所虚构的事项完全信以为真,肯定属于陷入认识错误。问题在于,在具体的诈骗案件中,行为人虽然实施了欺骗行为,但被骗方对此并未相信,而是另有所图,毅然交付财物,此时能否认定被骗者陷入了认识上的错误,并进而认定诈骗既遂的成立?下面先来看一则台湾的实例:
富商丙向收藏家丁佯称有荷兰画家伦勃朗的名画出售。丁自命品位不凡,略能分辨画作真伪,仔细鉴识后认为,从画作光源的处理方式可知显非出自于伦勃朗手笔,但从作品年代及绘画风格,应可判定为文艺复兴时期其他荷兰画家的原作,街坊丙开价的一百万,丁认为划算,丁遂买入该画。实则,该画根本就是现今国际防画集团的仿制品,丙对此知之甚详。试问丙所为是否构成诈欺罪?①案例涉及三个问题:(1)丁是否陷入了诈骗罪意义上的认识错误?(2)如果(1)成立,丁的认识错误是否属丙的欺骗行为所致?(3)如果(2)成立,丁的认识错误与丁的处分行为是否具有因果关系?②。
学者有云,诈欺,本质上是“斗智”的游戏,诈欺罪所欲保护者,一言以蔽之,就是在斗智角力中财产受损的失败者[2]。那么在这场较量中,行为人未能让人相信他的诈术,但是误打误撞,却获得了受害者自愿奉上的财物。这种情况下,欺诈的行为人是否属于这场斗智中的胜利者?诈骗行为与陷入错误的因果关联何在?
(一)陷入“认识错误”的判定。
传统观点认为,受骗者对行为人的欺骗行为存在怀疑时,原则上并不妨碍陷入认识错误的认定。
简言之,被害人怀疑行为人的骗取行为,但毅然处分了财物,仍属诈骗罪意义上的陷入“认识错误”。
现在的问题是,受害者非止步于怀疑,而是对于行为人所声称的事项并不相信,如何定性?对此,学界讨论不多,原因不外乎为:大多数情况下,只要受骗者不相信,受骗者不会处分财物,直接定性为诈骗未遂即可;如果受骗者在不相信行为人所称事项后,却又出于怜悯或摆脱骚扰的心理,处分了财物,直接定诈骗未遂[3]114。但是伦勃朗案,受害者出于可能的暴利,这种可能暴利的幻想是否属于认识错误?
进而是否属于欺骗行为所导致的认识错误?
通常理论认为,诈骗罪中的欺骗行为必须是使他人(受骗者)产生与客观真实不相符的观念(认识错误)的行为。而错误是指受骗者的意识与事实、真相不一致。那么欺骗行为是否包括使他人产生与行为人描述不一致的观念?
字面上看,使他人产生与诈骗行为人描述不一致的观念具有两种可能,一是与事实相符,二是与事实不符。结合本案,丙的欺骗行为使丁产生的观念与事实不符。但是,后面出现的结果已经不在丙的控制范围之内,或者说不属于丙的欺骗行为直接导致,而是加入了丁的另有所图,并且与丙的欺骗行为相比,丁的另有所图发挥了更大的作用,在这个意义上,丁未陷入诈骗罪意义上的认识错误,欺骗行为与陷入错误的因果关系不能成立。
(二)被害人教义学的不足与借鉴。
就上述问题来反省,被害人教义学③似乎提供了一个不同的视角。1977年德国刑事法学者阿梅隆(Amelung)首先在GA(Goltdammers Archiy furStrafrecht)杂志上发表专论,探讨“诈欺罪中的被欺骗者之错误与怀疑”,首次把被害人教义学的理论运用在诈骗罪的犯罪构成要件的讨论中。阿梅隆指出:刑法乃国家保护法益之所用最后手段,如果被害人本身可以经由适当的手段来保护法益,而任意不采用该手段时,则刑法便没有介入的余地。据此,他认为,就诈骗罪而言,既然客观上存在足以令人怀疑的事实,被害人主观上也确实产生了怀疑,却仍然交付财物,便可以认为被害人在足以保护其法益的情况下不予保护,在评价上属于涉及风险投机行为,缺乏刑法保护的必要性[4]。
阿梅隆认为,产生怀疑时,被骗者没有陷入认识错误,而不同意由对“认识错误”进行解释的角度来引申出这样的结论,而是在构成要件框架之外解决怀疑这个问题———与认识错误概念语义上的含义没有关系[5]。阿梅隆将被害人的怀疑等同于没有陷入认识错误,对于产生怀疑想法的被害人一概不予保护,具有鼓励公众审慎从事、小心陷阱的功效;但是,在这刃剑的反面却是更大的危害:这样的做法不利于风险投资,从而阻碍社会生活的进步和发展。
既要禁止相当程度的风险活动,又要允许一定程度的风险活动存在。作为社会的产物,具有社会功能的法律必须尊重社会的这种价值选择,对之作出相适应的、恰当的反应。对于伦勃朗案这种极端的情况,阿梅隆未作阐述;但是,举重以明轻,按照阿梅隆的逻辑,被害人不相信骗取行为,由于其他原因而处分财物,更不会在刑法保护范围内。
许内曼(Bernd Schunemann)在系统提出被害人解释学原理的同时,也重点对被害人的怀疑与错误作了区分。他首先指出诈骗罪中被害人怀疑与陷入错误之间在决定论上的根本差异。许内曼认为,个人的怀疑在决定论的术语里意指,个人不是因错误的理解,而是有意识地在不确定的情况下去做决定,从而在一个标准的情况下,不受一些做经济决定时的诈术影响,它始终和生态人类互相呼应。被骗的人对于冒称的事实不是不在乎,而是在他心里对这种事实已经有所主见。由此,在最终的结论上,许内曼认同阿梅隆的观点,他指出,当行为人所声称的欺骗内容在客观上足以令人怀疑,且被害人主观上也产生了怀疑,被害人显然可以经由适当的方法,如通过鉴定或探寻市场交易行情,或单纯地不进行财产处分,就能达到自我保护,避免损害发生。被害人舍此举手之劳的适当手段,因而遭受了财产上的损害的,国家也就没有必要大非周折,动用刑罚制裁行为人[6]。许内曼和阿梅隆的观点殊途同归,对于一般的受害人过于苛求,而无视交易市场的风云变幻和交易机会的稍纵即逝。
瑙克(Naucke)从限制刑法的范围不仅仅是立法改革者的任务,也是运用法律的司法官员和学界的任务出发,论证的落脚点不仅停留在欺骗行为上,而且讨论欺骗和认识错误之间的因果关系。瑙克认为,根据条件说来判断诈骗罪中欺骗和认识错误的因果关系并不充分,还要具有相当因果关系,才能确定一个欺骗行为恰当地(充分地)引起了“陷入认识错误”这个结果。瑙克同时解决了如何判断什么才是被害人难以识破的欺骗行为的标准问题,发展出了客观标准说,也就是说根据一个假设的、理想的人———并非愚笨和敌视生活的人,在具体的情况下,作为被害人是否可能以及必须发觉被骗为标准[5]。
瑙克主张采用相当因果关系说来判断欺骗行为和陷入认识错误的因果关系,在事实因果关系的判断这一层面上无可厚非;但是,瑙克同时认为,除却所谓的“愚笨的人”、“生活的敌人”和“不能改变的精神弱耗者”,要区分“可以改变的精神弱耗者”和“理想的平均人”,对于“可以改变的精神弱耗者”不予保护。瑙克的观点最大的问题和漏洞在于,为了创建一个可以运用的理论模型,却违背了法律面前人人平等(被害人在刑法面前亦平等)的亘古理念。
对于上述被害人教义学的观点,德国学者罗克辛(Roxin)作出回应与批评:首先,即使被害人疏于保护自己的财物,导致对财物占有的弛缓而被盗时,也不能因此否定行为人成立盗窃罪。在认定诈骗罪时,如果因为被害人容易轻信他人,便将其排除在刑法的保护范围之外,则不符合立法精神。其次,刑法的补充性并不能推论出被害人教义学理论。刑法的补充性的基本内涵是,国家能够使用较轻微的方法以预防社会损害时,则没有适用刑法的余地。显然,该原则是针对国家行为而言的,适用对象并不包括一般国民,并不是说,“国民可以自我保护时刑法便没有适用的余地”。再次,被害人教义学将刑法的补充性原则扩张解释为“要求国民自我保护”原则,这也不符合历史事实。因为,从历史的发展来看,禁止国民采用私刑,将刑罚权赋予国家独占,正是为了解除国民的自我保护任务。最后,被害人教义学的论点违反了刑事政策。如果个人因为轻易相信他人就不能得到国家保护,那么,个人在公众生活中就必然时刻处于提心吊胆之境地,个人行为的自由也随之受到限制[7]。
被害人教义学从被害人的角度切入来建立不法评价的观点,有其清新自然的一面,对传统的刑法规范研究有一定的借鉴意义,如重视诈骗犯罪中欺骗行为和陷入认识错误的因果关联;但是,被害人教义学用力过甚,似乎过犹不及。立法者基于法益保护,在设计个罪构成要件时已经初步考虑了被害人教义学的思想,因而在某些犯罪的构成要件中,被害人本身地位与角色无法被特别地强调,此时被害人教义学并无实际适用的余地。比如,盗窃就是盗窃,即使被害人自己不小心,盗窃行为只要实施也应构成盗窃罪。即使是在诈骗罪这种互动型犯罪中,诚如前述,被害人教义学所倡导的部分理念可以通过刑法教义学来实现。
在诈骗罪中,受骗者的“处分行为”是在“欺骗行为”、基于欺骗行为引起“认识错误”、与行为人“取得财产”之间起连接作用的要素。如果缺乏受骗者的处分行为,那么,即使行为人取得了财产,也不能认定为“骗取”了财产[3]123。“处分行为”这一要素,具有区分基于受骗者有瑕疵的意思取得财产(如诈骗罪)和违反被害人的意思取得财产(如盗窃罪)的机能。
诈骗罪中的受骗者的处分行为,必须是基于认识错误,而认识错误的陷入或继续维持是由于行为人的欺骗行为所致。这种认识错误与财产处分之间的构成要件要素之间的关系,在刑法理论上也被称为因果关系。但由于这种因果关系并不是存在于外部的客观事实过程,而是存在于受骗者的内心思考领域,所以常常被称为“心理的因果性”。如果不存在这种心理的因果性,即如果处分行为不是基于认识错误,则不属于诈骗罪中的处分行为[3]124。
诚如前述,伦勃朗案中,行为人的骗取行为未使对方陷入认识错误,对方基于自己的判断,认为画虽非伦勃朗所画,但是属伦勃朗同代画家所作,购之有利可图,这是“另有所图”的情况之一。
(一)“另有所图”与处分行为的因果关联。
诈骗罪中的处分行为是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三者占有的行为。处分行为与认识错误没有心理因果性,可能出于不同原因,即“另有所图”的诠释。
常见多发的情况是实施欺诈行为,但尚未使对方陷入错误,对方只是基于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的,欺诈行为和财物转移之间的因果关系欠缺,构成诈骗罪的未遂[8]。第二种情况,钟表批发商U先生向他的客户A先生交付了一批劳力士牌手表,事实上这些手表是冒牌货,A看破了这个骗人的花招,但因为希望扩大自己的销售量,仍然接收了这批供货,那么在这里,就缺乏诈骗的犯罪构成所要求的欺骗行为与受骗行为之间的因果关系,U先生在这里仍然对未遂的行为承担责任[9]。第三种情况比较少见,华南虎照案件中,涉案官员(受害者)明知虎照为假或者对虎照真假半信半疑,基于其他利益考虑而颁发奖金,认定为诈骗未遂[10]。第四种情况,即伦勃朗案例所述,受害者在寻求可能的其他暴利。
因果关系所要探究者,应该是行为与结果之间,是否存在自然法则的关联性,故应以条件理论作为判断的基准。至于相当理论与重要性理论,乃在于判断原因在法律上是否具有可归责的性质(即结果归责),故相当理论与重要性理论,虽然名义上属于因果理论,但实际上属于归责理论。然而,由于相当理论及重要性理论的判断标准不够细致,无法充分地解决结果归责的问题,故德国学说乃吸收相当理论与重要性理论的观点,并注入由刑法规范本质所导出的客观归责性概念,而形成客观归责理论[11]。
在客观归责阶段,又有3个基本规则依序检查:是否制造法所不容许的风险,该风险是否实现,因果历程是否落在构成要件的效力范畴内。其中,“风险实现”的判断要求,结果必须是被法所不容许的风险引起的,才可以将结果归责于风险行为;结果虽然发生,但并非是基于该风险所导致者,则不能对其归责。具体而言,结果与行为之间必须具有“常态的关联”,始可认定风险业已实现;如果结果与行为之间发生了重大的关系偏离,结果是基于反常的因果历程而发生的,那么结果的发生就不是先前行为人所制造的风险的实现,而这种反常的因果历程可以排除客观归责[12]。
在客观归责层次,行为人实施欺诈行为,试图使对方陷入错误,这的确是制造了一个法所不容许的风险。不过,当对方并不是由于诈术而陷入错误(而是“另有所图”),进而交付财物时,这个风险与交付财物的结果之间的关联就是一种重大的偏离,是一种反常的因果历程,因而不能将交付财物的结果归责于实施欺骗的行为人。既然客观归责不能成立,就意味着诈骗罪的客观基本构成要件没有齐备。
因此,诈骗罪的既遂,不仅要求对方处分了财物,而且必须是基于(行为人的欺骗行为所引起或维持的)错误而处分的,否则无法对其进行客观归责,客观构成要件部分不齐备,只能成立诈骗未遂[10]。
(二)被害人教义学的初步探索。
布莱(Blei)对诈骗罪的研究集中在“被害人并没有被欺骗行为所说服,欺骗行为只是导致被害人产生了怀疑”的情况。其原则上同意阿梅隆的看法,但从否定怀疑与财产处分之间的因果关系角度来论述,如果对行为人所主张事项的怀疑让财产处分者有机会保护自己免于损害的话,就欠缺构成要件的因果关系。但是,布莱并没有对他的观点进行进一步的论证,而只是很含糊地同意阿梅隆的观点,并视之为解决问题的一个方针[5]。
被害人教义学的观点认为,犯罪人尽管通过欺骗行为创设了一个法律所不容许的危险,但是并没有实现这个危险,而是被害人通过自身的疏忽而导致了风险,因此不能根据客观归责理论,将被害人财产受到损害的这一结果归责于犯罪人的欺骗行为[5]。显见,被害人教义学的观点不合逻辑之处在于,其将行为人不能承担犯罪既遂的责任等同于行为人不构成犯罪。
被害人教义学的批评者之一———希伦坎普(Hillenkamp)认为布莱找到了一条通过“财产处分”
概念这一犯罪构成要件中作为后续结果的方法来确定认识错误的范围的解释道路。但是,他质疑布莱思想上的正确性,认为受骗者在尽管有怀疑的情况下,仍然处分了财产,正是证明了骗术的高明和狡猾之处[5]。Meliá教授补充,在心理因果关系的判断中,被害人的行为可以运用因果关系中断理论和介入被害人行为的理论来阐释[13]。被害人教义学的倡导者注意到陷入错误与处分行为的因果关系对于诈骗罪成立与否的重要意义,但是通过否认陷入错误与处分行为的因果关系来否认诈骗罪的成立没有根据。目前来看,在陷入错误与处分行为因果关联的判断上,被害人教义学没有找到可行的方案。
对于诈骗犯罪而言,长期以来困扰理论界的一个重要问题是出售假冒古玩、文物的行为能否构成犯罪。司法实践中对此作为犯罪处理的较少。司法实践之所以很难对出售假冒文物、古玩的行为作犯罪处理,一方面是因为证据收集较为困难,行为人主观故意难以证明;另一方面更因为在古玩、文物交易中,往往考验的就是收购者的专业知识以及所谓的“眼力”,此即古玩、文物交易中购买者自担风险的不成文规矩。购买者在购买古董时,往往明知自己购买的物品可能是赝品,但在利益的驱动下心存侥幸地购入“文物”;而在那些通过碰“运气”,期望能以较低价钱购入具有较高价值古董的“淘宝”行为中,购买者的这种投机心理表现得尤为明显[6]。此时出售假古董的行为是否该入罪?被害人教义学的倡导者运用其理论模型来解决这一问题,但是在传统的刑法教义学框架下可否解决这一问题?
行规作为交易习惯的结合,传承千年。无论是在社会生活中,还是在司法实践中,行规都获得了普遍的尊重。然而,必须明确的是,行规是基于法治的自治,其前提是合法,基点是合理,其有效性只能在合乎法律法规的前提下实现;而行规由于其背后的经济利益的驱动,不可避免地带有行业的局限性和狭隘性,它的适用必须受到法律的规制。本文通过针对诈骗行为与陷入错误、陷入错误与处分行为两对因果关系的分析表明:在刑法教义学内部完全可以解决上述问题。在广袤的中国大地上,复杂离奇的案例层出不穷,本文的分析意在为纷繁的实践提供一点理论的养分,并期待抛砖引玉之效。
①参见林钰雄《刑法与刑诉之交错适用》,中国人民大学出版社2009年版第291页。其中案例所提伦勃朗·哈尔曼松·凡·莱因(1606~1669年),是欧洲17世纪最伟大的画家之一,荷兰历史上最伟大的画家。台湾简称其为林布兰特,伦勃朗最有名的画作是《夜巡》。
②实际上(1)的回答与(2)的回答不无干系,而(2)的回答亦影响了(3)的回答;但是分开的必要性在于明晰不同的构成要件要素在诈骗罪定型上的意义,同时也是为了充分地展示两对因果关系的发展历程。
③德语Viktimodogmatik,指被害人学原理(尤其是被害人共同责任的原理和交互关系理论)与刑法教义学融合产生的学说。我国台湾地区学者将其翻译为“被害者学”,大陆学者主要存在三种译法:“被害人教义学”、“被害人解释学”、“被害人信条学”。本文采用“被害人教义学”。
[1][日]西田典之。日本刑法各论[M]。刘明祥,王昭武。译。武汉:武汉大学出版社,2005:131.
[2]林钰雄。刑法与刑诉之交错适用[M]。北京:中国人民大学出版社,2009:284.
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[11]林山田。刑法通论(上册)[M]。台北:元照出版有限公司,2008:224.
[12]vgl.Wessels/Beulke,Strafrecht AT,2003,Rn.182.
[13]Manuel Cancio Meliá。Victim Behavior and Offender Liability:A Eu-ropean Perspective.Buffalo Criminal Law Review,2004(7):519.
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律师协会章程由全国会员代表统一制定,报国务院司法行政部门备案。 律师必须加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师,同时是中华全国律师协会的会员。 律师协会会员按照律师协会章程,享有章程赋予权利,履行章程规定的义务。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律本科论文范文:我国律师协会为何缺位于司法腐败的防治,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】司法腐败日趋严重,我们亟须寻找一种完善的监督机制来抑制趋势的蔓延。纵观世界各国,律师协会能够有效防止司法腐败的国家莫过于美国,因此本文试图通过与美国进行横向比较,从而得出我国律师协会之所以缺位于防止司法腐败的答案。
【关键词】律师协会;司法腐败近年来,我国司法腐败问题一直为社会公众所诟病,中国的司法腐败日趋严重,因贪腐而落马的法院院长、法官不计其数。司法腐败已成为最重要的国家公害之一。司法腐败为什么屡禁不止?
法官缺乏法治信仰当然是这一问题的主观因素,但是,把缺乏法治信仰作为司法腐败的根本原因未免牵强。孟德斯鸠曾在《论法的精神》中就指出,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。要防止滥用权力,就必须以权力制约权力”。因此,笔者认为缺乏监督制约机制才是司法腐败产生的根本原因。近年来,学界也开始大量着墨于如何构建一种有效的监督制约机制,总体来说,这种监督机制的参与者主要包括检察机关、新闻舆论、人民群众、法院内部纪检监察部门。但是,作为法律共同体成员之一,也是最了解法官品行的一群人———律师及其自治组织律师协会———在这一监督机制中的缺位,这不得不让人遗憾。
一、中美两国律协在防止司法腐败过程中发挥的作用
对比纵观世界各国,律师协会能够对本国司法系统进行有效监督的国家主要集中在英美法系,其中以美国最具有代表性。在美国,全国性的律师协会(AmericanBarAssociation,简称ABA),在监督法官正当行使裁判权、确保司法公正廉洁、防止司法腐败方面发挥了重要作用。
(一)美国律师协会对法官教育的作用。在美国,律师协会在法律教育中发挥着重要的作用。现在,全美共有法学院250所,被全美律师协会(ABA)承认的有180所。法学院能否得到美国律师协会的认可非常重要,因为全美50个州中有43个州要求:参加律师资格考试的人必须毕业于美国律师协会认可的法学院。此外,律师协会对全美法学院的管理还主要体现在:(1)规定法学院的入学资格,设置课程以及学制。(2)批准认可法学院资格。(3)审核法学院的资格。全美律师协会每7年组织一次对其认可的法学院的资格审核。
(二)法官的选举、任命、留任等都要听取律师协会的意见。在美国,联邦三级法院系统的法官的任命,均由总统提名,参议院确认。在提出建议以前,总统都会征求美国律师协会的意见。同时,美国律师协会的司法委员会也会对所有被提名担任联邦最高法院、联邦上诉法院、联邦地区法院和联邦国际法院的人员素质进行评估。对候选人进行“评级”并将结果交于司法总长,评级在6-8周内完成,将候选人分为WQ(非常合格)、Q(合格)、NQ(不合格)三类。这项评估将对参议院能否最终通过总统选择的候选人有很大影响。反观我国,情况则大不一样。在现有体制下,律师协会对防治司法腐败的作用没有发挥有效。
1、对法官的教育方面。我国目前的法律教育与美国那种由律师协会和法学院协调管理160所左右的法学院的情形不同,中国的法律教育非常不统一,建立了由普通高等法律教育、成人高等法律教育、法律职业教育组成的多渠道、多形式、多层次、多头管理的法律教育、培训体系。而且在中国,律师协会是不可能评估一个法学院所有的课程体系、教学质量的,我们是由教育部、司法部来评估的。
2、对法官的选举、任命、留任等律师协会无权提出建议。关于法官遴选程序,我国现行法律规定有两种:一是选任制;二是任命制。根据我国现行法律规定,各级法院的院长由相应级别的人大选举产生;副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人大会任命产生。但在实际运作中,法官的选任遴选程序大致是:由党组织的组织部门或法院党组织提出法官候选人名单,经同级党组织审查同意后,由拥有法定提名权的机构或人员,正式提交给同级权力机关。在这种遴选程序中,根本没有律师协会的立足空间。
之所以产生这样的差异,从根本上来说,还是由于美国法律属于英美法系,而我国法律属于大陆法系。
(一)关于律师一词的理解不同。在美国,法律职业无明确划分,整个所有法律职业者形成一个整体,作为三权分立中的一部分,以制衡立法部门、行政部门。律师一词指的是法律家、法律工作者。因此,律师、法官、法学教授均属于律师范畴。正因为对律师的广义理解,所以美国律师协会的调整对象也包括法官。
在我国,《律师法》第二条将律师定义为,“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”可见,我国对律师的理解是一种狭义上的理解,它不包括法官及其他法律职业者。因此,我国律师协会无权吸收法官作为会员并对其进行监督。
(二)诉讼模式和法律传统的差异导致法官选任方式的不同。
美国是典型的实行对抗式诉讼的判例法国家,法官一般无具体的法典条文可供引用,他必须在前人判例原则和现实案件中间寻找结合的契机,通过理智活动作出判断结论,而且法官还有可能担当通过判例创制法律的重任。这一切都对法官的素质提出严格要求,所以美国法官必须受过严格法学教育、而且要有过长期律师工作经历。因此,在美国,法官并非通过考试直接产生,而是从律师中挑选。律师资格考试仅仅是是选拔法官的“入门考试”。
我国属于大陆法系国家,在诉讼上实行的是职权主义模式,法官在开庭前已大量接触证据和案卷材料,开庭过程中,又拥有广泛的调查询问权,事实认定对法官来说相对容易,成文法本身条理清晰、内容完备,法官较容易适用法律。所以法官的挑战性不大,只要具备严密的法律知识与适当的司法经验就可以胜任,所以在我国实行的是统一的国家司法考试,司法考试通过后就有资格成为法官或助理审判员,而对是否具有律师从业经验并不重视。因此,我国律师协会在法官的选任上没有任何发言权。
通过以上比较分析,我们已经找到了为何我国律协缺位于防止司法腐败的答案。从根本上说是因为我国是大陆法系国家,具体来说还在于我们对律师这一概念的狭义理解,使律师协会的成员并不包括法官;职权主义诉讼模式和成文法法律传统导致我国在法官并非从律师中选任,而是通过统一考试,这使得律师协会在法官的选任上不起任何作用;自治程度较低和我国权力本位的文化传统又使得律师协会无力抗衡其他部门,防止司法腐败。
[1]白春娟。《美国与德国法官选任制度之比较》[J]。湖南公安高等专科学校学报第3期。
[2]崔锡猛。《中美法官制度比较研究》[J]。四川警察学院学报第1期。
[3]薛波主编,潘汉典总审订。《元照英美法词典》[M]。法律出版社,2003年5月版。
[4]王进喜。《美国律师协会〈司法行为示范守则(1990)评价〉》[J]中外法学第4期。
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TCAM (ternary content addressable memory)是一种三态内容寻址存储器,主要用于快速查找ACL、路由等表项。它是从CAM的基础上发展而来的。一般的CAM存储器中每个bit位的状态只有两个,“0”或“1”,而TCAM中每个bit位有三种状态,除掉“0”和“1”外,还有一个“don’t care”状态,所以称为“三态”,它是通过掩码来实现的,正是TCAM的这个第三种状态特征使其既能进行精确匹配查找,又能进行模糊匹配查找,而CAM没有第三种状态,所以只能进行精确匹配查找。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:关于一种低功耗、抗软错误的TCAM系统设计相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
在互联网技术应用中,通信、存储等能力飞速提高,网络使用覆盖率的增加也为移动互联网融入人们的生活创造了良好的技术环境。移动互联网的出现冲击了传统行业领域的工作方式,推动了互联网格局的进一步完善,带动了与互联网行业相关联的行业经济的蓬勃发展,为国家创造了巨大的经济收益,刺激了科学技术的水平的提高。
移动互联网是建立在基本互联网技术上诞生的,主要是采用移动终端技术。现阶段,移动互联网的发展内容主要有三点。第一,移动终端。在移动互联网应用中,业务操作平台移动终端平台交融合作成为了重中之重,为相关业务的拓展创造了机会。第二,移动网络。移动互联网中主要采用3G 技术作为主导接入技术,互联网的核心系统正在新技术的推动下,整体朝着IP 化演进。第三,移动业务。移动互联网涉及到了基本互联网技术和通信技术两部分,在业务推出中逐渐将“移动”优势放在重要位置,令人耳目一新的应用方式层出不穷,如移动位置类业务。
1、因素分析。
第一,移动网络中的不安全因素。网络使用中存在一些不正当的连接方式,对于非法连接的移动网络,一旦开始使用就会受到各类网络攻击,使网络超负荷运行,发生系统和程序方面的漏洞,完成网络数据的丢失、紊乱。
第二,移动终端中的不安全因素。通信技术水平提升的一个重要表现就是内存与芯片处理方式的改进。当网络终端应用系统的包容性和开放性逐渐提高,智能化的终端应用也如雨后春笋般涌现,这种现象对网络数据操作能力进行提升的同时,也给移动网络带来了诸如非法访问、强行控制之类的隐患问题。
第三,移动业务中的不安全因素。移动业务主要是在网络运行中实施的数据信息和业务往来,在这个层面中的威胁性因素就是对此类工作进行的非法操作和强行抵制等一系列内容。第四,网络用户隐私保护中的不安全因素。互联网技术的应用使得很多私人信息也暴露在大众视野中,个人用户信息的泄露给用户带来了极大的生活困扰。
2、诱因分析。
第一,网络管理政策不健全。任何新的技术应用的诞生和发展都离不开相关政策的保障,政策的完善是提高技术应用安全的重要手段。虽然我国设立了很多专门的机构来支持移动互联网的发展,但总体来看,系统完整的管理政策的缺失仍是移动互联网安全问题的硬伤,现存制度规定也因为不能及时更新而与实际情况相差较远,可行性较低。
第二,网络技术存在缺陷。当互联网技术被非法使用,不良信息就会随之产生而给社会带来不良影响,因为互联网信息传播具有高速性,并且网络操作越来越简单化,技术层面没有严格把关,使得任何一个网络用户的不正当操作都有机会对移动网络使用造成威胁。
第三,社会层面的影响。移动互联网中对于使用者信息的保护使得一些有不正当举动的网络用户网络受到隐藏,用户接收到来自互联网中的欺骗信息也无法得知对方的信息内容,因而用户在这种虚幻世界中面临着比现实生活更大的危险。
1、完善政策保障,加强监管力度。国家在制定移动互联网管理的相关政策时,可以借鉴其他国家的优秀经验,在了解我国移动互联网管理现状的基础上,完善和丰富制度内容。同时相关部门要加大惩罚力度,制定相关软件的审核力度,避免非法软件的就出给社会发现带来不利影响。
2、完善移动业务流程,强化安全保障工作。在移动业务操作中,应当采取措施对非法操作实现及时监管,利用DPI 系统来屏蔽不恰当的网络操作行为,提高网络监管的可视化程度及时清楚垃圾信息和病毒软件,对网络中的相关内容适应定期审核,减少网络受到侵害的可能性。
3、形成完整的产业链,从整体强化安全保障。移动互联网并不是以单独形式存在的,它是一个庞大的产业链构成,因此在在提高安全性时,要确保设备供应来源可靠,软件的性能效果良好,能及时更新,不被社会所淘汰,加大操作平台的开发力度,建立起运营商与供应商之间的良好的合作关系,全方位地提高移动网络的安全性。
移动互联网应用安全问题的解决是一个相对复杂的工作,在具体实施中,不仅要在软件、硬件等方面进行完善,还要关注与技术有关的其他环节,加快相关管理制度的健全,用制度来约束认为不安全行为的发生,强化监管力度和技术革新,使移动互联网应用安全能够得到切实保障。
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律师会见权是指在刑事诉讼过程中,律师依法所享有的会见犯罪嫌疑人、被告人的权利。律师会见权是律师在刑事诉讼活动中的一项极为重要的权利。律师的这项权利源自于两个方面,一是基于委托关系而产生的授权,二是基于律师的法律地位而享有的权利。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅析新刑诉法下律师会见权保障的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
律师会见制度是我国刑事辩护制度的重要组成部分,律师会见权是律师会见制度的核心内容。律师会见权是指在刑事诉讼过程中,律师根据家属的委托享有的或为了行使辩护职能,依法与被追诉人面对面会见,与交流案件情况和法律相关信息、沟通确定辩护思路或意见、接受犯罪嫌疑人法律咨询,并为其提供法律帮助和确定某种辩护思路的一种诉讼权利。它是辩护律师的一项法定权利,是与犯罪嫌疑人之间信息沟通搭建的一项桥梁。
新刑诉法第37 条以立法形式确定了我国“律师会见权”新的规定,辩护律师只要持三证(律师执业证、会见证明和委托书)即可要求会见在押犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当至迟不超过四十八小时内安排。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。新刑诉法较之前老刑诉法规定有如下进步之处:
1.会见的时间前移。新刑诉法规定将律师介入时间再次前移,而且规定为辩护人。即在“嫌疑人被第一次讯问或采取强制措施之日起,有权委托辩护人”。这规定,较之老刑诉法规定,是把“讯问”这个词的后面去掉了一个“后”字,也就是使得律师真正在犯罪嫌疑人第一次讯问时刻起即可以委托辩护人了。
2.会见权律师身份特定。新刑诉法第33 条规定:“在侦查阶段,只能委托律师作为辩护人”。据此规定,侦查阶段只能是“律师”才能受托人主体介入到刑事诉讼中来,同时规定,侦查阶段也是称谓“辩护人”。因此,可以这样说,侦查阶段辩护律师,已享有可以对案件实体部门作出处理的“辩护人”的权利。另外,新法第37 条特别指明“辩护人”要求是律师,至于其他辩护人经许可,也可以同嫌疑人、被告人会见。同时作为律师的辩护人主体,可以同在押人会见和通信,无需许可。
3.三证会见的程序硬性规定。新刑诉法第37 条作了“三证会见”的硬性程序规定,这样一方面:就排除了侦查机关的批准和安排,原老刑诉法规定,律师会见需由侦查机关安排人陪同,侦查机关以此为由限制了律师会见。为了解决律师会见难问题,经多年的努力,法律界终于迎来了律师会见的“春天”,无需经过侦查部门这一道坷;另一方面,律师办理会见只要凭三证即可办理;再者,会见直接向看守所提出,即直接向羁押部门提出,无需向侦查部门提出,同时规定了看守所应当在48 小时之内安排。也就是说会见应当安排,只是时间可以延长一天。
4.会见不受监听。新刑诉法吸收了2007 年律师法的规定,明确律师会见“不被监听”。这样规定主要考虑到律师会见的实际效果问题,如果会见犯罪嫌疑人时被监听,就会使得嫌疑人、被告人顾虑重重,不敢对律师讲案件的真实情况;律师也受到我国《刑法》第306 条规定,也不敢同嫌疑人交流什么信息。会见不被监听,包括不得派员在场,也不得进行秘密录音。旧刑诉法时,律师侦查阶段会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关派员在场,不仅在场看着律师会见情况,还监听律师交谈什么内容,并现场阻挠即或中断律师会见。因此,新刑诉法比起旧刑诉法是重大进步。
(一)律师会见次数增多与频率增高
律师会见大量涌现,基于法律制度的改变,新刑诉法下,一方面第37 条改变过去需派员陪同的模式,而只需凭三证即可会见。这样就使得,实践中律师会见改变了过去派员陪同模式,而无需批准,只要手续齐全,就能见到犯罪嫌疑人。另外一方面,第33条规定了律师提前介入到侦查阶段的辩护工作,也称之谓辩护人。
基于以上两种理由,承办刑案的律师如释负重,在办理刑事案件时,加大的会见的力度与频率。使得看守所特别是沿海地区的看守所,律师会见排长队情况。
(二)会见不受监听,谈话内容遭疑
新刑诉法第37 条规定了,律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人不被监听。这里的不被监听,既包括“有人”在旁边监听,也包括“监听设备”的监听。因此,这样客观上造成了律师会见犯罪嫌疑人、被告人是充分自由的状态。这种自由状态就使得:一是保证了双方在一定区域空间内,完全放松、充分自愿建立信任关系;二来保证了双方向对方倾述的完全自由,犯罪嫌疑人可以充分向辩护人倾述需陈述的对象与内容,律师也可以有充分的空间和自由向犯罪嫌疑人沟通什么信息、法律知识等内容。这种沟通交流的内容是由会见双方自行把握的,外人完全不知道。
这样就使得实践中,律师会见犯罪嫌疑人沟通交流内容,从对公部门来看是无法把握和监管的。尤其对于一些刑事案件,客观证据比较少,而靠犯罪嫌疑人本人口供作为主要定案依据的案件,律师会见交流内容遭疑。这正是目前面临的一个问题。
(三)会见导致翻供,司法实务面临的难题
律师只要凭三证即可会见犯罪嫌疑人,律师会见不受监听,这样就使得律师会见的次数增多、频率增高。律师与犯罪嫌疑人交谈内容由律师自行把握,以及律师为了行使辩护权,在黄金37天内“挽救”被追诉人。这样,就造成了律师会见两种情况:一种,律师保守式的交流,即律师只是被动的向犯罪嫌疑人了解案件,提供法律咨询;另一种,就是开放式的交流,即律师除了向被告人了解案件情况,提供法律咨询外,还可能向犯罪嫌疑人沟通更深入的信息和情况,指使、教授嫌疑人如何供述、指使嫌疑人与外界证人等串供,向犯罪嫌疑人泄露侦查秘密。
因此,实际中造成了,律师会见后导致案件翻供增多。翻供的情况主要表现为多样的,一是前面供述有罪,后面翻供改为供述无罪。二是口供印证难,例如律师参与共同犯罪或者关联性案件辩护,各犯罪嫌疑人的辩护人分别会见后可能进行沟通、商讨,当再次会见传达给嫌疑人,就使得共同犯罪案件口供相互印证难。
(四)经济利益诱因,律师缺乏底线
众所周知,律师也是人,也是市场经济体制下社会成员中的一分子,也要吃饭、生活和养家糊口。因此,律师肯定要有收入,律师的收入也是维系律师行业存在和稳定的重要部分。作为社会存在的一部分,律师同样需要考虑现实中生存的需要,通过正当、合法、诚信的劳动所得来了工作成果,已求得到委托人的认可,获得正当收入。这本身是无可厚非的,是维系一个行业存在必需具备的一部分。实践中,大部分民众将案件胜诉作为衡量律师能力等级分类的重要参考标准,并将其作为是否达到委托预期效果和律师高低的决定性因素。于是,在律师费的经济利益诱因下,部分律师不顾职业道德,为达胜诉目的而不择手段。教唆翻供、帮助违法避罪、教授接受讯问方法、帮助伪证、引诱作伪证等情况还是有的。辩护人从独立的辩护地位,人权的捍卫者,摇身一变,成为了经济利益诱因下的“金钱的奴隶”。
新刑诉法对律师会见保障的权利来之不及,但是进步的同时也尚有一些不足之处,还需进一步完善。例如:新刑诉法最终没有确认“会见权”是一种被追诉人的基本权利,对于律师会见权,也只是规定限于“律师提出会见”,而非律师“会见权”。同时,新刑诉法第42 条规定,坚持了对“律师伪证罪”的适用。因此,对于这种坎坷境界,笔者认为,在过渡时期通过完善制度保障,不免是种好途径的。
(一)明确律师会见权中的帮助避罪和合理避罪的违法和正当性
律师的无“障碍”会见权情况,以及律师会见不受监听,这是国家的法治建设的进步,律师得以较之前老刑诉法的巨大改变,即新法出来以后,会见的次数和频率出现大增,诸多看守所律师会见排长队。律师会见过程中,与犯罪嫌疑人沟通的尺度与深度也更深层次。那么,这里面应有一种是律师在会见犯罪嫌疑人过程中的一种法律规范,二种就是律师在会见犯罪嫌疑人与外面家属、旁人之间的一种规范。律师在会见犯罪嫌疑人过程中,为了能够“捞人”,特别在公安侦查阶段,能够让侦查部门取保候审,或者是检察院的不逮捕,使尽手段,其中不乏律师会见过程中教授犯罪嫌疑人如何脱罪、如何避罪之类型的,教授犯罪嫌疑人如何翻供等情型的。
我们说律师会见犯罪嫌疑人最主要工作就是:向嫌疑人了解其在侦查部门的供述。了解其供述就是了解案件事实,可以通过问话他如何向侦查部门交待的反映给律师,即就是了解了案件事实;其次是提供法律帮助,即在会见接近结束,回答其的一些提问,解答其一些疑惑;再次就是相互沟通、交流。这里的沟通交流是开放型的,也有封闭型的交流。因此笔者认为有必要界定何种情况属于帮助避罪行为,哪些情况是律师正当尽职履行职务行为。
(二)制定司法解释,明确刑罚与行业处罚标准
笔者提到了律师同犯罪嫌疑人的这个沟通交流是个很复杂的情况。辩护律师在维护嫌疑人程序公正权利的同时,也在介入到实体部分的处理。因此,有必要制定更细的司法解释,在完全调查的基础上,制定出试行的规定,就我国《刑法》第306 条和新《刑事诉讼法》第42 条规定,出具详细解释,这些解释,即是哪些属于律师违法规定,帮助脱罪扰乱司法秩序情况。或以案例的形式,让执业律师对于刑事辩护哪些可为、哪些不可为和哪些可灵性把握,有了更进一步清晰的规则,让一项更明确的规范实施下来,从而为提高和促进我国的刑事辩护业务质量作出了法律的保障。律师身份是独立的、特殊的,律师是一项法律职业,不是委托人的随从,也不是只要能收钱就甘作为奴的职业,那样更失去律师职业的本性。
因此,有必要加强对辩护律师的执业纪律、职业素质责任培训,制定相关行业规范也是非常有必要的。如果没有制度的保障,完全靠律师自觉,是无法解决问题的。因此,有必要就律师违反会见制度规定,交流内容导致违反执业纪律、职业素质的情况,可以由司法行政机关、律师协会制定相关行业细则,对于违反行为进行行业内部处罚。
(三)界定会见权交流的内容和限制
新刑诉法将律师会见交流权提前到侦查机关,自“第一次讯问时或采取强制措施之日”起。而且,还要求侦查阶段委托的辩护人“只能是律师”,也即律师在侦查阶段就成了十足的“辩护人”。加之新法对于律师会见的“无障碍”保障问题,律师会见无时间、次数限制。在这个时候,律师的执业行为,不仅是维护犯罪嫌疑人的程序公正问题,抗衡公安机关的刑讯逼供等非法取证的侦查行为外,实质也在影响着犯罪嫌疑人实体上的认定。
但是,这个法定“提前”的律师会见权,其会见犯罪嫌疑人的时间长短、次数是不受限制的。那么律师会见同嫌疑人沟通交流什么内容呢?会不会存在不该沟通交流的内容和信息,会见完以后同犯罪嫌疑人家属、证人、同案人沟通交流情况,是否会涉及到我国刑法所规定了律师帮助伪证罪情形呢?这些有必要通过相关规定加以引导和界定。
(四)改变以侦查为中心的思维定势
长期以来,侦查部门就是做材料、做案卷,做好案卷以后,检察院审查起诉,到法院最后审判案件,都是以案卷“材料为中心”。这种以侦查为中心主义导致了多少冤假错案,例如:2014 年念斌案、呼格吉勒图等。这些冤假错案有个原因,就是侦查机关“材料中心主义”,冲着这种材料中心主义,侦查部门就会动用低成本的“口供”主义的言词证据为主。为了达到“破案”的目的,当犯罪嫌疑人有违抗他们之意的,特别是律师会见后导致翻供的,就会把矛头指向律师。
可以肯定的是,近几年来国家提出司法体制改革,已形成逐渐一种观念就是要改变以侦查为中心的思维定势,建立以审判为中心的司法体制模式,这种思维必将影响和促进国家的司法公正和社会的公平正义,这成为必然趋势。
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中国共产党十八届三中全会提出,建设法制中国,必须深化司法体制改革,加快建设公正高效权威的社会主义司法制度,维护人民权益。要维护宪法法律权威,深化行政执法体制改革,确保依法独立公正行使审判权检察权,健全司法权力运行机制,完善人权司法保障制度。以下是读文网小编为大家精心准备的:刑事司法改革中律师主体性问题的研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
党的十八届四中全会做出了全面推进依法治国若干问题的决定,掀开了法治建设的新篇章。以来,刑事司法领域纠正了如张高平叔侄案、呼格吉勒图案等一批典型的冤假错案,“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标正在不断地以行动加以践行。对此,我们在感到由衷欣慰的同时,也不能不注意到,在一起又一起被纠正的错案中,辩护律师在当时大多做了无罪辩护,而且对证据进行了详细的分析和说明。但是,辩护律师的辩护意见为何不被采纳甚至被完全无视?
这种状况反映出刑事司法改革中容易被忽视的一个问题,即辩护律师在刑事司法过程中到底应扮演什么样的角色和发挥什么样的作用。事实上,公检法与辩护律师的关系问题,是刑事司法改革中绕不开的一个重要问题。遗憾的是,在当前的司法改革过程中,公检法都在各自推出相应的举措,却没有看到律师作为法律职业共同体一员的身影。换句话说,作为体制外的律师,在司法改革中应当作为法律职业共同体的重要组成部分,作为司法改革的主体参与司法改革。
现代刑事法治需要保障律师的辩护权刑事法治与公民的人身自由密切相关,而人身自由是公民享有其他一切法定权利的基础。作为我国刑事诉讼的一项基本制度,替犯罪嫌疑人、被告人辩护体现了国家对生命、自由等人权的尊重。回溯司法改革的进程,我国的辩护制度大体走了“三部曲”:1979 年,我国颁布的刑事诉讼法规定,被告人在法院审判阶段才有权委托辩护人;1996 年,修改后的刑事诉讼法将辩护的介入提前,明确规定,犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以聘请律师提供法律服务,案件侦查终结移送检察机关后有权委托辩护人;2012 年再次修改的刑事诉讼法进一步规定,犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施之日起,就有权委托辩护人,被告人有权随时委托辩护人。
从理论应然的角度看,我国以往司法实践中“重打击、轻保护”的观念已经有了很大的转变,但从具体司法操作的实然角度视之,尚有诸多不尽如人意之处。赵作海之类冤假错案的频发,至少说明在我国某些地区的基层司法活动中辩护制度的缺失、滞后,或辩护作用的弱化。根据曾经的全国律协会长介绍,全国刑事案件律师参与的比例尚不足30%,有的省份仅为12%。全国22 万律师,2010 年人均办理刑事案件不足3 件。即便是上海这样的发达地区,2013 年全市法院系统共受理一审刑事案件2. 82 万件,仅按一审结案数计算,律师参与率也只有60%,再考虑到各种其他因素的存在,律师刑事案件的实际参与率实际远远达不到60%。
实际上,当前律师参与刑事诉讼比例过低、刑事辩护制度发展滞后,主要原因无非有三个方面:
一是社会对律师制度的功能作用以及律师的职业性质尚未形成共识:有些人认为律师就是包打官司,为了钱不惜替坏人说话;有些司法人员对律师存在偏见,认为律师参与诉讼会影响办案;也有些辩护律师专业水准低,辩护效果差,特别是个别律师丧失职业道德的行为严重损害了律师的形象,影响了人们对刑事辩护的评价。
二是律师法定权利落实不到位,会见难、阅卷难、调查取证难和辩护意见不被重视的问题依然存在,律师遭侵权后救济渠道不够畅通,伤害了律师参与辩护的积极性,妨碍了辩护职能的发挥。
三是法律规定的援助案件的覆盖面不够大。律师参与率偏低,使许多刑事案件的控辩严重失衡,从而使得案件的公正难以保障。而这种状况又形成恶性循环,越是参与度低,刑事司法环境就越是得不到重视和改善,反过来又进一步降低刑事辩护的参与度。
现代刑事案件中的控辩审三者的关系,是一个等边的三角形关系。任何一边的增减,都有可能导致权利关系的变异和案件真相查明的困难。在我国,由于一直盛行国家本位的刑事司法政策,致使代表个体被告人的辩护律师的权利,一直没有得到充分的伸展。设立律师辩护权,其宗旨固然是为了保护被告人的合法权利,但在此目的之下,律师的工作无疑为法院查明事实真相、正确裁断案件,提供了另一个独特的视角和线索,促使法官兼听则明、辨证思考。所以,律师工作的最终结果,与侦查机关和公诉机关殊途同归,都是为了准确追究犯罪、正确适用法律。
既然工作方式虽异而目标相同,那么,充分重视和保障律师的辩护权,就是推动司法公正工作中的应有之义。律师的辩护权,不外乎会见权、调查取证权、鉴定权、申请证人出庭权、质证权、发问权、辩论权,这些权利的本源其实就是嫌疑人自己所拥有的,只是囿于人身自由的局限和专业知识的缺乏,委托由律师行使而已。让这些权利得到充分的施展,不会导致漏掉罪犯,不会加大案件侦查的难度,相反,将会使案件侦查办法和人权保障,得到脱胎换骨般的提升。限制律师的辩护权,就是限制嫌疑人自身拥有的权利,是一种有罪推定的陈腐、落后的思维和做法,应当坚决抛弃。
刑事司法改革中律师主体性的制度展开首先,刑事司法改革应当在理念上突出律师的不可或缺性,认同刑事辩护律师的作用。以往的刑事司法改革之所以成效不显,关键原因是我们对司法改革存在一种错误理念,即相信只要通过司法机关自身的改革即能够实现司法的公正和效率,不需要依赖于律师。历史教训多次证明:没有刑事辩护律师高度参与的刑事司法实践,是难以取得实效的。
实践中,由于存在体制内外的差异性,公检法往往简单的认为自己是代表国家的,而律师是为自己“赚钱”的,甚至认为律师就是“商人”,这无疑会在情感上排斥对律师的认同。因此,刑事司法改革首先要解决一个理念问题,即职业共同体的认同问题。法官检察官律师应当都是法律职业共同体中的一员,要形成相同的理念,即大家要做的是同一件事情,就是维护社会公平和正义。检察官通过指控去追求正义,律师通过辩护追求正义,不同的仅仅是大家的角色差异,而维护公平正义则是共同的理念和目标。
其次,制度设计上应充分体现辩护律师的主体地位。理念上的改变需要制度上的保障,没有司法机关之外的力量的介入和监督,司法不公的僵局很难从根本上打破。如果不将律师作为司法改革的一种重要力量,使其在司法改革中与公检法享有同等的地位,并据此设计律师的诉讼权利,在案件办理过程中充分听取辩护律师意见,难免还会出现下一个“张高平”、“呼格吉勒图”。刑事司法改革离不开辩护制度的完善,刑事司法改革的很多举措都旨在促使刑事诉讼程序的现代化、科学化。规范诉讼程序,其价值导向和终极目标就是为了尊重和保障人权。而诉讼中被告人的权利需要律师来实现,律师职业权利的保障实际上就是保障人权的一个重要体现。
应当说,新刑事诉讼法生效以来,刑事辩护中存在的传统“三难”( 会见难、阅卷难、调查取证难)问题得到一定程度的缓解;但是在新刑诉法下,又出现了所谓“新三难”(申请调取证据难、法庭上质证难、律师正确意见得到采纳难)。不管是“老三难”还是“新三难”,其背后的根本原因还是律师权利没有有效的制度保障。我们看到的“新三难”实际上更多的是辩方和审判方的关系问题,通俗一点讲就是“你辩你的,我判我的”。
例如,法庭在庭审过程中态度明显倾向于控方。本来应该表现出来的控辩冲突,在当前的刑事司法领域更多地变成了辩审冲突。近年社会高度关注的广西“北海案”、常熟“聚众斗殴案”等一批有影响的案件,都有一批被称为“死磕”律师的身影,而这些案件背后反映的恰恰是法院丧失基本的中立性和庭审的严重虚化问题。又如,当判决不采纳辩护意见时,要么干脆回避不予回应,要么是简单一句话“没有依据,不予采纳”。这样的判决书,实际上显现了刑事司法对辩护的排斥感。因此,当前的司法改革,应当采取有效的措施,保障律师辩护权,让辩护律师真正成为刑事司法的主体之一。
第三,刑事司法改革中,还需要围绕刑事辩护问题构建一套系统完善的法律制度。
当前刑事辩护中存在的问题,很大程度上是刑事司法制度设计中对公检法与律师关系的理念和制度安排上的偏差所造成的,但这背后实际上是制度设计上没有形成以刑事辩护制度为重心的刑事司法制度。应当说,当前刑事司法改革的一个基础性的工作,就是以尊重和保障人权为终极目标,重构刑事司法控辩审之间的基本关系。因此,以辩护权为重心的制度设计更容易推进这一目标的实现。比如,在侦查阶段,按照现在的规定,侦查机关在案件侦查终结前要听取辩护律师意见,但是这个规定一方面在实践中没有得到真正执行,另一方面这一规定也让律师处于尴尬境地,因为我国刑事侦查仍然是封闭式的,律师只能会见当事人,不能把握全案,更看不到证据,因而无法针对案件提出实质性的意见。
又如,在审查起诉阶段,刑诉法明确规定要听取律师的意见。实践中,检察人员、公诉人也愿意听取律师意见的,但是有的辩护律师却不愿提出意见,其最大的顾虑是补充侦查制度。如果律师提出意见,侦查、检察机关据此补充侦查完整了,律师自己就将陷入被动,反而不如不提。这些问题都反映出在进行立法的时候,没有真正从辩护方的角度去考虑。因此,以人权保障为导向,以辩护权为中心,构建一套系统完整的保障辩护权的刑事法律和司法制度,应当是当前刑事司法改革最为关键的问题。
第四,刑事司法改革中,还需要保障律师的执业权利。我国关于律师执业权利的规定散见于诸如律师法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法,以及民法等实体法中,不仅没有系统性,在立法结构上不规范,而且在这些法律中都缺乏关于律师的社会功能以及律师在司法体制中地位的规定,以致律师的执业权利极易被国家权力机关所忽视。因而在现实中,律师调查取证面临诸多限制,阅卷权利范围极其有限,会见犯罪嫌疑人、被告人难上加难,从而在客观上导致了控辩双方地位的严重失衡,使本就处于弱势地位的犯罪嫌疑人的合法权益得不到保障,因而必然累及审判质量及司法公正。律师如果连自己的执业权利都无法得到保障,那么他如何去维护和捍卫当事人的合法权益呢? 因此在刑事司法改革过程中,如同对司法工作人员进行职业保障一样,律师的执业权利保障也同样重要。
正义是人们为了恰当地分配利益而设计的制度安排,它仅意味着相互冲突着的利益各得其所。律师辩护是推动司法公正的重要环节,不可须臾或缺。正是由于律师在司法过程中扮演了“鲶鱼”的角色,驱动着司法过程中的警察、检察官、法官积极履行各自对正义的责任。刑事司法改革的核心问题显然是对公权力的约束,对人权的保障。因此,保障律师的辩护权实质上就是在保障人权。
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网络舆情是指在互联网上流行的对社会问题不同看法的网络舆论,是社会舆论的一种表现形式,是通过互联网传播的公众对现实生活中某些热点、焦点问题所持的有较强影响力、倾向性的言论和观点。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈政法网络舆情语境下的律师参与相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
近年来,政法机关及其工作人员的行为,一直是网络舆情的重要指向;而作为法律人的律师,因业务领域与政法机关多有关涉,故对政法网络舆情的参与较为活跃。网络空间中,他们借助自媒体给予普通人发布、传播信息的空间和自由度,利用博客、微博等媒体工具频频“发声”,许多网络热点案件中均可见到律师的“身影”。诚然,律师参与政法网络舆情,不乏其积极意义;但是,个别律师在政法网络舆情中的不当行为,却不仅给政法机关处置案件带来一定困扰,而且也给律师个体甚至律师群体造成了负面影响。故而,在政法网络舆情语境下探讨律师的网络参与问题,有现实之必要。
如今,网络舆情已成为社会舆情的重要方面;而政法网络舆情,多与社会公平、正义等议题有关,所以,在网络舆情中又占有相当大的比例。引发政法网络舆情的中介刺激源为涉及政法机关或其工作人员的相关事件,多涉及政法机关的职能活动,也可因其工作人员的个人行为而引发。实践中,参与政法网络舆情的律师,有承办律师,也有案外律师。其参与形式,主要有以下几种情形:
第一,作为政法网络舆情事件的策划者。某一案件或事件,或许仅为“单纯”的案件或事件,未必能在较大范围内使公众知晓并引起公众的过分关注。但是,由于个别律师的积极策划和运作,使得“单纯”的案件或事件逐渐演变成“舆情事件”,进而引发政法网络舆情。
第二,作为政法网络舆情事件发展的推动者。当某一案件或事件已经引起公众的一定关注并有发展成为舆情事件的趋势时,由于个别律师的积极网络行为,从而推动普通的案件或事件向舆情事件方向发展,直至引发政法网络舆情。
第三,作为政法网络舆情事件的旁观者。律师旁观政法网络舆情,只是关注舆情事件的发展动态,并不积极追求政法网络舆情的形成。他们或许通过撰文跟帖,参与讨论等方式表明观点,或许仅是消极的旁观,对案件本身不做评论。
律师参与政法网络舆情的动机,存在个体差异。在具体表现上,既可能是单一的,也可能是多元的。一般来说,以下几种情形较为常见。
第一,追求和维护社会正义。作为法律人的律师,与其他法律人如法官、检察官等一样,也视“追求和维护社会正义”为自身的职业使命。实践中,律师主要通过“提供法律服务,有效维护当事人利益”的具体方式来实践其职业价值追求。除此之外,也会借助其他方式。对政法网络舆情的参与,可以说是律师追求和维护社会正义的方式和途径之一。绝大多数律师,正是本着这样的动机,积极关注和参与政法网络舆情。
第二,获得个案的“胜诉”。这一动机的承载主体,大多是承办律师。当然,也有部分案外律师。而这一动机的性质,又分为两种情形,一是根植于社会正义追求的对个案“胜诉”的追求。由于个案正义本身亦是社会公平正义的彰显和传递,因此,参与律师期望在法律框架之下追求个案“胜诉”,并采用符合法治的精神的适当的网络表达。二是抛开法治基础和方式的纯粹的对个案“胜诉”的追求。个别律师在这一动机的支配下,期望通过不当网络行为,影响公众判断和政法机关人员的办案思维,盲目追求其所谓的个案“胜诉”。
第三,扩大社会知名度。鉴于律师职业的特性,较高的社会知名度,无疑会带来更多的利益回报,包括精神上的满足和物质上的收益。因此,成为社会知名律师,是许多律师的梦想和追求。部分律师参与政法网络舆情,正是出于这一动机。当然,律师借助网站、博客、微博等载体发表自己的意见,进行适当的自我宣传无可非议。可是,个别律师却选择“走捷径”的方式,故意通过公众关注的某些案件,进行有目的的网络炒作,期望以此博取公众的关注,扩大自己的社会知名度。动机与行为之间的关系是复杂的,彼此之间并不一一对应,同一动机可能引起不同的行为,同一行为也可能出自不同的动机。但动机毕竟是行为的导向。因此,分析律师参与政法网络舆情的形
式与动机,有助于研究其行为限制。
律师参与政法网络舆情,既有积极意义,也有消极影响;并且,较一般网民而言,其两面性在程度上体现得更为明显。
1. 律师参与政法网络舆情的积极意义。
网络中,参与政法网络舆情的网民,结构复杂且心态不一。因此,大量的非理性的、情绪化的态度夹杂其中。而律师,因其具有的专业修养和法律理性,则能够较为冷静地看待舆情事件,参与态度较为客观、严谨,并且在事实判断、证据分析、程序运作等较为专业的问题上拥有更大的发言权。同时,也意味着对政法机关办案过程中的瑕疵和失误更为敏感,把握更为准确。
基于此,律师参与政法网络舆情,其积极意义是显而易见的。一方面,律师的网络参与,能够给予政法机关一定的舆论支持或正面压力,督促其依法办案、谨慎办案,从而促进社会正义的有效实现;另一方面,律师的网络参与,能够凭借法律专家身份的权威性和说服力,消减或避免网络意见的情绪化和消极性,并引导网络舆论向积极的方向转化,从而有助于舆情事件的妥善处理。
2. 律师参与政法网络舆情的消极影响。
倘若律师自身不能把握网络参与的原则与限度,那么其利用专业优势的网络参与,特别是在案件未结案前发布的与案件有关的不当言论,则易产生一系列的消极后果。为此,我们也不能忽视律师网络参与的消极影响。
第一,降低律师个人的社会道德评价。网络的公开性以及信息传播的迅捷性和范围的广泛性,致使律师的不当言论可以在较短的时间和较广的范围内得以传播。尽管参与律师因此可能获取了较高的社会知名度。但是其缺乏职业素质的网络行为,不仅难以获取公众的尊重与信任,反而易造成公众对其道德评价的降低。因为,律师透过网络不当言论展示的,必定是负面形象,而公众对于社会道德行为具有充分的判断力。
第二,损害律师群体形象。公众赋予律师职业“正义维护者”的价值期待。因此,一名合格的律师,必须具有社会责任感和正义感,以公平正义为职业追求。为此,他须爱护自己的职业形象,况且每名律师都是职业整体形象的代表。政法网络舆情中,个别律师的不当行为,虽属个人行为,却易引发公众对这一职业的不恰当联想,进而影响律师群体形象。
第三,侵害涉案当事人的个人权利。律师在案件承办过程中,负有保密义务。该义务要求其保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。同时,对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息,也应当予以保密。这是法律要求,也是职业道德要求。那么,律师于正当程序之外的公开言论以及对案件信息的不当发布,即便是出于“追求公平正义”的目的,也应构成对当事人权利的侵害。因为,借助侵害他人合法权利的方式,去追求所谓的公平正义,在逻辑上是说不通的。
第四,影响政法机关的执法、司法活动及其公信力。执法、司法过程是一个判断和认定事实,运用或适用法律的过程。所以,案件处理过程中,政法机关可能无法及时澄清与公布全部案件细节。如此,容易招致公众不满。此时,律师的言论,因同样的法律专业性,就易被公众接受并得以传播;加之个别媒体为追逐新闻热点,也乐于报道律师的意见,从而导致律师言论在更大范围内的扩散。倘若律师言论不当,便会误导公众和舆论,引发公众对执法、司法公正的猜疑,影响其公信力。另外,律师公开发布的具有倾向性的意见,若是为网络舆论所接纳,无形中会对政法机关执法、司法活动构成压力和干扰,“从而影响国家的法治”。
“ 角色”一词来源于戏剧,原指演员在戏剧中所扮演的人物。社会学领域中,“社会角色是指与人们的某种社会地位和身份相一致的一套权利、义务规范和行为模式”。内涵十分丰富。实际上,“律师”角色的含义是多方面的,既可以理解为一种法律制度,也可以理解为一种职业类别,还可以理解为从事该职业的具体的个人。因此,在律师制度之下从事律师职业的律师个人,其“律师角色”应是一个复合体,不局限于个体属性和职业特征,尚具有特定的社会与法律意义。那么,定位政法网络舆情中的律师角色,就不仅要关注其享有的权利,还要考虑其社会地位和身份所对应的责任,包括法律责任、道义责任等。为此,政法网络舆情中的律师,即为“具有律师职业属性的网民”。
谈及律师社会责任,有学者指出:“律师社会责任是指律师事务所的法律从业者,不以营利为目的,自主自愿地向他人提供法律服务,不收取或者只收取低于市场价格费用的公益行为。”此定义着眼于律师社会责任与提供公益性法律服务的关系,可是范围未免狭窄。虽说自愿、无偿地提供法律服务是律师实践社会责任的方式之一,但却并非全部。责任与角色是分不开的。律师社会责任的确定,离不开律师角色。
根据我国律师法的规定,律师的使命在于“维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义”。法定的“三个维护”,即是律师应当履行的法律义务和社会责任,同时这一责任,亦是律师的自觉选择[5]。律师社会责任的履行,即表现为“三个维护”基础之上的各种具体行为,包括网络行为。事实上,律师职业也在全面意义上为践行社会责任而努力。2013 年8 月26 日,全国律协首次向社会公开发布《中国律师行业社会责任报告》,旨在展示中国律师努力维护弱势群体合法权益、维护社会公平正义、积极履行社会责任、通过公益服务回报社会的良好形象。
从空间范围上讲,网络是律师履行社会责任的空间之一。尽管“责任依赖于角色,而不是依赖于完成任务的人。角色并不是‘自我’——只是在我们工作期间穿上的工作服,当下班后,我们就又会把它脱下来”。不过,律师的角色责任,却不应因是否处于工作领域或工作期间而完全剥离。在网络空间中,他应当是“具有律师职业属性的网民”。
律师角色所承载的责任,本质地要求其有义务通过网络积极行为,引导社会舆论正向发展;与此同时,也意味着其有责任坚守法律底线、恪守职业道德,适当约束自己的网络言论。所以,律师参与政法网络舆情,不论是否与舆情事件有业务上的关联,其言行都应有所限制。
当然,律师网络不当行为的消极影响,不独是律师方面的原因,也与公众法律素养、媒体环境、网络环境等不无关系。所以,减少或消除其网络参与的消极影响是一项综合工程。其中,对律师网络参与的必要限制,是必要选择。
从内部来说,这一限制表现为律师个体的自我约束。如前所述,律师因其专家身份抑或同时兼具的代理人(或辩护人)身份,从而在政法网络舆情中拥有非一般网民所能比的强大的话语场和话语权。因此,如何在网络空间中行使好话语权,很大程度上取决于律师的自律意识。约束自己的网络行为,是律师角色的必然要求与必要选择。为此,律师个体须不断强化自己的角色意识,主动控制和规范自身的网络行为,履行律师社会责任、维护律师职业形象。
然而,律师个体的自我约束,毕竟建立在自觉自愿的基础之上。所以,除自我约束之外,对律师网络参与的外部限制必不可少。
第一,对网络行为的一般规制。
限制公民的网络言行,涉及到公民言论自由权问题;而公民言论自由权,是法律尊重与保护的宪法性权利。但是,公民言论自由权也不是无限度的。我国宪法第51 条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”据此,任何人不能借口言论自由而损害国家利益、社会利益、集体利益或者他人合法自由和权利。
近年来,我国陆续出台了一系列与网络有关的法律、法规和规章,基本形成了覆盖网络安全、电子商务、个人信息保护以及网络知识产权等领域的网络法律制度。然而,现有网络立法,依然在结构上、层次上、内容上以及协调性、可操作性等方面存在问题,特别是关于网络用户权利与义务的规定较少。自媒体环境下,采集、写作、编辑、审核、发布等角色集中于一人,客观上更需要来自角色之外的监督。
因此,必须针对互联网信息传播的特点,在立法上明确界定网络空间的性质和网络言论自由的范围,加强对自媒体以及相关网络平台的监管。解决以上问题,需要在梳理现有网络法律、法规的基础上,或者修改和完善现有法律规定,加强相关法律之间的呼应性和协调性,或者制定关于网络信息发布与传播等方面的专门性立法。总之,建立统一、系统的网络行为规范,对律师网络言行必将起到更有效的规制作用。
第二,行业自律与惩戒。
行业自律是律师行业自我规范、自我协调的行为机制。在我国,根据律师法的规定,作为律师自律性组织的律师协会,有权“制定行业规范和惩戒规则,对律师、律师事务所实施奖励和惩戒”。可是,在行业规范的具体化和操作性、在惩戒的实施率和效果等方面仍有不足之处。
在规范方面,中华全国律师协会制定的《律师执业行为规范》中,规定律师不得为“违反法律、法规、律师协会行业规范及职业道德的行为”,不得为“违反社会公德,严重损害律师职业形象的行为”。但是,该规范并未涉及律师庭外言论约束等具体问题。
值得注意的是:2014年3 月19 日,北京市律师协会执业纪律与执业调处委员会发布了第9 号《规范执业指引》, 对新媒体背景下“律师公开言论和案件信息使用”问题做了具体规定,对于促进律师公开言论和案件信息使用的规范化和制度化,维护律师行业的整体形象具有积极意义。不过,该指引的出台略显仓促,且在言论自由限制的范围及规范性等方面仍然有可商榷之处。所以,中华全国律师协会有必要在更广泛意义上探讨并规范律师庭外言论等具体问题,以为其全体成员提供具有普遍约束力的行为规范。
就律师惩戒制度而言,我国采取“司法行政机关行政处罚与律师协会行业处分相结合”的二元模式。律师协会可以对律师做出训诫、通报批评、公开谴责、取消会员资格的行业处分,而凡涉及到吊销执照、罚款、没收违法所得等行政处罚权的,由司法行政机关决定。可见,律师协会的惩戒权在程度上不够严厉。近年来,学界在探讨律师惩戒权时,有的建议“由律师协会行使对律师个人的惩戒权,把目前律师违反职业道德、执业纪律及违反《律师法》和相关规章等的行为合并,统一由律师协会设定行业规范,司法行政机关不再设定对律师个人的行政处罚,只规范律师事务所的行为,对律师事务所行使行政处罚权”。
有的建议,“随着律师协会自治权的不断扩大,应当由律师协会统一行使惩戒权”。不过,在制度未作修改之前,律师协会若能从行业整体利益出发,抛开“自我保护”意识,切实行使惩戒权,那么对律师个体的网络行为必将有所约束。毕竟,这些处分措施会影响律师的职业声誉,而职业声誉是与律师自身利益密切相关的。另一方面,律师协会惩戒之外,司法行政机关的监督与惩戒亦须落到实处。因为,在行政处罚的约束下,律师个体虑及自己的职业前途,在网络空间中必会有所顾忌。
总之,政法网络舆情网络语境下,律师参与的动机和形式是复杂的。客观上,既有积极意义,也有消极影响。如果参与律师在网络空间中,能够始终准确把握自己的定位、明确自己的责任,保持正面、积极的参与姿态。那么,其对政法网络舆情的参与,必将推动法治的进步。
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随着课程改革的实施与推进,中学英语教学的目标日益清晰与完善-----培养学生的实践语言的能力,最终培养开拓性、创造性运用语言的能力。而完形填空作为英语试题中一项综合填空题,能有效地培养和考查学生对英语知识的综合运用能力。但是无论是教师还是学生,对于它的教与学普遍感到棘手。以下是读文网小编为大家精心准备的:高中英语完型填空之错误分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:完形填空起初作为检测文章可读性的检测工具,现在已广泛应用于国内外的各种大型考试中。然而此项试题的得分率一直相对较低,针对这一现象,本文从错误分析的角度出发,对高中英语完形填空中的错误进行分析,找到错误的本质和根源,从而有效减少错误的发生。
关键词:高中英语;完形填空;错误分析
作为一种常见的测试题型,完型填空经常出现在许多大型语言测试中并引起了许多语言学者的注意。完型填空在高中英语中占有一定的地位,自1987年进入高考英语以来,一直都是高考英语试题的必考题型。然而许多高中生对于完型填空十分惧怕,甚至怀有一定的抵触情绪。本文从错误分析的角度出发来探寻完型填空中的错误本质及其根源,从而有效减少错误的发生,帮助学生取得良好的考试成绩。
完型填空是1953年由Wilson Taylor根据格式塔完型心理学提出的,最初是用来测试文本是否具有可读性。格式塔心理学认为,人们在观察事物的过程中,会依据经验将不完整的物体补充完整,并将其视为一个完整的图形。随着心理学和语言学的发展,人们发现“阅读过程也是完型的。一个句子或者一篇文章中去掉几个词,就好像有空缺的图形一样,人们也会‘无意识地’把他们填补上去,使之成为完整的句子或文章。”[1]
完型填空在高考英语中的主要考察点可以分为以下几类:1.词汇的理解、搭配和辨析能力。完型填空中的词汇考察包括了实义词和虚义词的意义、搭配以及它们之间细微区别的辨析能力。2.语法能力。语法作为高中英语教学中的重要一环,单纯的语法题已较少出现,更多情况下是结合词汇和文章理解出现。3.语篇理解能力。完型填空的文章一般都是比较完整的语篇,这类题考察的是对语篇逻辑关系的理解和把握和上下文的理解。
根据其题目特点,完形填空主要考察的是学生的两大能力:阅读理解能力及在阅读理解基础之上的英语知识的运用能力,具有相当的难度,因而历来得分较低。从错误分析的角度出发分析完型填空的错误类型并探究其错误本质,有利于把握学生错误的本质,帮助学生更好地把握完形填空的答题技巧,从而提高考试成绩。
要进行错误分析,首先是要对“错误”下一个清晰的定义。和我们的常识理解不同,语言学中的错误分析(error analysis)中的“错误”英文为“error”而非“mistake”(虽然两个单词的中文都译为“错误”)。两者的区别在于其发生的原因不同:error是语言学习者能力不足所导致的,mistake则是具有能力但使用时发生失误。换句话说,学习者是没有能力自我更正“error”的,而“mistake”则恰恰相反,可以自行更正。
尽管错误分析并不是一个新兴概念,但是直到1967年Corder的The Significance of Learners Errors的出版才标志着错误分析系统研究的成型。Corder根据错误的系统性,将语言中的错误类型主要概况为三类:1.形成系统前阶段错误(Pre-systematic errors)。学习者完全是因为不知道目的语中的某一特定的规则而犯的错误,这类错误超越了学习者的语言发展阶段,无法自行更正。2.形成系统阶段错误(Systematic errors)。学习者已经知道某些语言规则,但是认识的不够全面。例如学生已经清楚了一般动词的过去式是在愿动词后面加上“ed”因而想当然地使用“eated”,殊不知“eat”的过去式正确的应为“ate”。3.形成系统后阶段错误(Postsystematic errors)。学习者已经全面理解了某些特定规则并能正确地使用,但是有时仍会发生使用错误,可以自我更正。[2]
对错误清晰定义之后,错误分析的概念也就比较好理解了。王蔷(2003)指出“错误分析就是通过对学生错误的系统分析来研究这种规则作用于外语学习过程的现状及问题,从而指导整个外语学习过程”。[3]因此本文的研究目的不仅仅局限于发现学习者的错误,更重要的是透过现象看本质,了解学习者的学习过程,进而对高中英语教学提供一些建议。
1.研究问题
本文的研究问题主要为一下三个:1.在完型填空中,高中英语学习者主要倾向于犯哪种类型的错误?2.产生错误的原因有哪些?3.可以采取哪些措施减少错误的发生?
2.研究对象
本次错误分析的样本是苏州市一所四星级高级中学157名高中学生。研究的文本是其高一第一学期期末英语测试中完型填空部分。该完型填空是一篇282词的小短文,共20空。从考察的词性来看,考察动词11个,名词6个,形容词2个,连词1个;从单词和词组搭配来看,单词16个,词组4个。
3.研究工具
本文主要采用文本分析和面对面的学生采访的形式进行研究。
4.数据分析
通过数据分析发现,学生在词组搭配上的错误率明显高于单个单词的错误率;动词的错误率高于名词的错误率。
作者选取了10名不同英语学习水平的同学进行了采访,80%的受访者认为完型填空具有较大的难度。几乎所有的受访者认为词汇是他们做题时的第一难题,此外长难句也加深了他们理解的困难程度。从学生的错误答案分析来看,绝大多数的错误属于形成系统阶段错误(Systematic errors)。经过六年的英语学习,高中生基本上对主要的语法规则、基本的词汇知识都有所掌握,但是当面对完形填空之时有时候仍会不能正确地使用。
5.错误原因分析
(1)不能区分近义词之间的差别。许多英语单词对应的中文解释也许是同一个,但用法和意义有时却大相径庭。高中生的英语水平有限,加之平日里记诵单词主要是记住其最常用的中文注释,因而在考试中无法对近义词的用法和意义进行区分。
(2)缺乏良好的阅读习惯。从访谈中得知,许多学生在做完型填空的时候,没有将文章先通读一遍的习惯,基本上是边做边看。这样的阅读习惯导致学生经常会未能理解文章大意、仅凭自己的理解答题,答题效果可想而知。
(3)情感因素。许多学生因为完形填空一直以来得分不高,对其怀有一定的畏难情绪,对做完形填空题的动机不高。
首先,教师应指导学生树立做好完型填空的信心。正如本文所述,高中学生在完形填空中所犯的错误类型主要是形成系统阶段错误。这一阶段是语言学习过程中所必经的阶段,是可以通过练习、学习加以改正的。高中学生应当树立好克服其的信心,相信自己通过学习可以有效地降低完形填空的错误率。
其次,教师可以在平时的教学过程中有意识的区分一些容易混淆的近义词和词组。针对学生认为的“单词难”问题,教师在平时的词汇教学中应当尽量的使用现实生活中的语句来帮助学生更好地理解所使用的单词之间的细微差别,帮助学生扩展单词的广度的同时也要帮助学生扩展单词的深度。同时根据学生动词得分率较低的情况,可以补充动词词组的教学内容,提高正确率
最后,教师可以帮助学生养成良好的做题习惯。完形填空较为推荐的做题方式是“三步走”策略,即第一遍先通读全文,第二遍带入选项选择,先易后难,第三遍将所选选项带入原文,通读全文。这样对于完型填空中不少是需要上下文理解的题目来说就降低了失分率。良好的答题习惯可以帮助学生培养语篇分析能力。此外,完形填空的首句一般来说都不会出现问题,给答题者提供了非常好的快速把握全文大意的途径,需要重点把握。
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