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商标的转让有什么是关乎到法律的问题呢?读文网小编把整理好的商标转让法律相关问题分享给大家,欢迎阅读,仅供参考哦!
商标转让指的是商标权利人将商标所有权转让给他人,其方式可以是买卖,也可以是以商标出资或者是赠送等,转让的商标包括已经取得注册的也包括已经申请但尚未获准注册的商标。关于商标转让的手续,中国《商标法》第三十九条规定,“转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”《商标法实施条例》第二十五条规定,“转让注册商标的,转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续由受让人办理。商标局核准转让注册商标申请后,发给受让人相应证明,并予以公告。转让注册商标的,商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让;未一并转让的,由商标局通知其限期改正;期满不改正的,视为放弃转让该注册商标的申请,商标局应当书面通知申请人。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请,商标局不予核准,书面通知申请人并说明理由”。
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大学生创业过程中自身是否具备法律意识和法律理性,是否了解和掌握与其创业相关的法律法规是依法创业的关键,读文网小编把整理好的大学生创业法律问题分享给大家,欢迎阅读,仅供参考哦!
一、大学生创业背景介绍
大学生创业应该是有无限的机会、无比的困难、无量的回报。但是创业环境对大学生创业具有十分重要的影响。在大学生就业形势日益严峻的社会背景下采取有效措施,为大学生创业营造良好的环境,这对促进大学生创业并带动其就业具有十分重要的作用。中国教育原本就缺乏创业教育。中国学生不仅承担风险的经济能力很脆弱,而且承受挫折的心理素质也较差,这使得自主创业这条需要冒险的就业之路,少有人问津。 所以现在政府应该怎样才能帮助大学生自主创业,自己又应该怎样去发现机会点?
为了更深入了解大学生创业,大学生创业有的是在校大学生进行创业,也有很多是在毕业后不找工作直接进行创业。我在我们学校做了一些关于大学生创业的调查。在调查中我发现:
(一)创业方向
现如今因为各种环境因素,大学生创业项目中大多数创业者会选择启动资金少、容易开业且风险相对较低的行业,其次是餐饮、书报等生活类行业,而软件、网络等高科技行业选择率是最低的。在创业的形式的选择中绝大多数是选择合伙创业,其次是自主创业,只有少数学生会选择家庭创业形式。因为大学生的资金有限、都是从家里获得父母的支持去创业的比较多。
(二)创业心理
在调查中发现,一部分大学生认为学校应该鼓励学生在校时就能自主创业,因为自主创业不仅能够体验社会,锻炼和积累在校大学生的社会实践经验,充分发挥大学生的创新创造意识,还能体现自我价值的实现,自我的肯定,更是解决就业困难的一个途径。但也有大学生认为学校不应该鼓励自主创业,他们认为,大学生创业不能很好的解决创业和学业的冲突,在校生进行创业成功的几率微乎其微,作为学生学业还是最重要的,应该在学校的时候提升自己,而且并不是所有的人都适合创业的。
二、大学生创业环境分析
现在大学生创业所面临的宏观环境和微观环境都十分的复杂。所谓创业环境,实际上就是创业活动的舞台。任何创业活动都是在一定的社会环境下进行的,在我们的大学生迈向社会进人创业阶段的时候,呈现在面前的就是一个巨大的时空舞台。在这个舞台上,诸多事物和要素互动联系、碰撞,形成了一个面面俱到的现实环境系统,因此创业环境对大学生创业具有十分重要的影响。在大学生就业形势日益严峻的社会背景下,采取有效措施,为大学生创业营造良好的环境,对促进大学生创业并带动其就业具有十分重要的作用。
(一)宏观环境分析
1.政府金融政策支持。现在一些地方政府解决这一问题的通常方法是专项资金扶持和贴息贷款。通过这种途径在短期内扶持多数创业人。政府为大学生自主创业提供各方面的保障,主要可以采用经济、行政以及法律的手段。如:简化不必要程序;建立创业教育培训中心免费为大学生提供项目风险评估和指导;尽快落实国家相关针对大学生创业的税收减免的优惠政策;大学生创办的企业被认定为青年就业见习基地的,就可享受市有关补贴等。
2.创业培训。政府部门除在资金上支持大学生创业外,还通过学校等教育机构对大学生进行创业培训。培训内容包括申请贷款程序,创业者应具备的心理素质,基本的金融知识等。通过系列培训,使创业大学生能坚持理想,贯彻计划,取得最终的成功。学校环境方面,如,学校政策鼓励支持,形成创业的文化;在学校建立配套科技园,加强创业教育,通过创业实践或比赛等多种形式,培养大学生创业能力。同时向大学生适度开放校内市场,以利于大学生创业实践,搭建创业服务平台。我们学校的市场营销专业的实训基地就给学生提供了一个自主创业的平台,给学生一个门面,让学生自己去经营去管理。
3.宽容失败。对于大学生创业失败的,审查机构审查其非人为故意造成的,可以免除其所贷资金的利息,并可相应放长其还贷期限。对于希望重新创业并提交可行计划的,仍可在其未还清所欠贷款的情况下,再次提供其无担保贷款。以此营造宽容失败、鼓励创业的社会环境。大学生毕竟很年轻即使失败了,在心理上他们也能有一定的心理承受能力,家人也会理解和包容他们。
(二)微观环境分析
在大学生创业的微观环境主要就是自己的创业流程的一个详细的分析,具体如下:
1.制定计划书。比如,要在市区开一个卖牛仔裤的店,开店之前要制定一份计划书。制定营销计划时要将各个环节相互联系构成一个完整的内部环境,各个环节的分工是否科学,协作是否和谐,目标是否一致,都会影响营销决策和营销方案的实施。
2.顾客。顾客群的不同直接影响价格的定位,所以人流量是在创业前最看重的一点。服装的主要的客户人群非常广泛,不论男女,60岁以下的人群和青年都适合,目标是让每一个进来的顾客都可以找到自己喜欢的牛仔裤。
3.店址。大多数学生选店址会选一些比较熟悉的环境。如将店址选在大学附近,或者是交通比较便利的地区。
4.选货以及进货。选货要掌握当地市场行情:出现哪些新品种,销售趋势如何,存量多少,价格涨势如何,购买力状况如何?进货时,首先到市场上转一转、看一看、比一比、问一问、算一算、想一想,以后再着手落实进货。少进试销,然后再适量进货。因为是新店开张所以款式一定要多,给顾客的选择余地大。
5.供应商。供应商是指为企业及其竞争者提供生产经营所需资源的企业或个人,包括提供原材料、设备、能源、劳务和其他用品等。因为大学生的资金比较匮乏,没有很大的进货量所以供应商的选择应当适合自己的店面大小。
6.产品价格定位。大学生的产品一开始没有经验也没有固定顾客,要吸引顾客就只有将产品的定价降低,比别人获得更多的竞争力。
另外,大学生创业环境还应具备一些条件:
(三)创业条件
1.家庭条件。家庭是创业者早期接受启蒙教育和健康成长的摇篮。每个创业者的家庭条件都因人而异,无论家庭条件好还是家庭条件差一些,对创业者来说都是可以利用的有利因素。有的家庭条件相对好一些,如家庭主要成员在社会上具有一定的地位或影响,使创业者早期便能结识一些有利于创业者将来从事创业活动的关键人物。也有的家庭是继承并在不断从事或扩大家庭传统的创业项目,多年的经营,为创业者提供了大量的经营项目和经营经验,加之生产或经营技术的传统垄断性,使创业者在创业活动中往往容易成功。也有一些创业者家庭条件很一般,有的甚至较差,但这并没有影响创业者的自信心和其创业活动。自古至今仍有许多创业者,他们克服了重重困难,通过自身的艰苦努力而逐步实现了自己的理想和抱负。
2.人际条件。人际关系条件对创业者来说也十分重要。尤其是在当前市场经济条件下,搞好人际关系,对创业者顺利完成创业活动将起到积极的促进作用。所谓的人际关系条件主要是指创业者在自己工作、学习以及生活的空间内,通过交往而逐步形成的相对稳定的联系,对创业者从事创业活动有促进和影响的各种有利条件。人具有社会属性和自然属性,其社会属性主要通过人的社会行为体现出来,具体表现在个体的人在衣食住行等方面都不可能脱离这个社会群体,总要直接或间接地与他人发生联系。这样,创业者总在自己的生活范围内逐步形成一个相对稳定的关系网络。这个网络对于创业者来说,是一笔不可多得的财富。同时,作为创业者还要学会充分利用和调动这些有利因素,使其能最大限度地为创业活动提供援助。可见,人际关系条件对创业者来说是十分重要的。
3.自身素质条件。创业者的自身素质条件决定了创业者的创业活动性质和经营范围,也决定了创业者最终能否获得成功。创业者自身素质应包括其文化素质、身体素质和心理素质等智力因素和非智力因素。在当今社会,一个成功的创业者首先要有较高的文化素质。
三、大学生创业环境趋势分析
大学生创业有机遇但也有威胁,大学生创业的SWOT分析:
1.优势:(1)接受新鲜事物快,甚至是潮流的引领者。(2)思维普遍活跃,不管是敢不敢干、至少是敢想。(3)自信心较足,对认准的事情有激情去做。(4)年纪轻,精力旺盛,故有“年轻是最大的资本”之说。
2.劣势:(1)缺乏社会经验和职业经历,尤其缺乏人际关系和商业网络。(2)缺乏真正有商业前景的创业项目,许多创业点子经不起市场的考验。(3)缺乏商业信用,在校大学生信用档案与社会没有接轨,导致融资借贷困难重重。(4)心理承受能力差,遇到挫折轻易放弃,有的学生在前期听到创业艰难,没有尝试就轻易放弃了。(5)整个社会文化和商业交往中往往不信任青年人,俗语说的“嘴上没毛,办事不牢”,很不利于年轻人的创业。
3.机遇。现在国家政策都鼓励大学生创业,学校也注重培养大学的创业技能,社会也开始逐步承认大学生创业,家庭也开始给予大学生一些创业的资金。大学生创业的环境在逐渐改善。
4.威胁。人才竞争越来越激烈,大学生毕业走向社会的社会压力越来越大。虽然自己创业,但是市场竞争也很激烈,资金压力也很大。想得到家长和社会的认可,更不容易。一开始的创业虽然解决了就业,但是自己还年轻还想让生活更加充实,想生存得更有尊严。
现在大学生创业是一种趋势,虽然有优势和机遇但同时也存在劣势和威胁。大学生在创业的同时要根据自己的特点,抓住机遇发挥优势,要找出具体的不足,制定方案解决威胁与困难,从而实现自己的人生目标。
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最近三十年来在劳动法的价值观念、立法策略、利益衡量、学科定位等多种因素的共振下,我国劳动法不断被赋予新的时代意义,最终实现了范式的转变。下面是读文网小编为你整理的关于试用期的法律问题,希望你喜欢。
试用间有很多相关问题,包括试用期合同、试用期限、试用期担保、试用期离职等很多方面: 第一,单独的试用期合同是无效的。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的
规定:“劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。”这就是说,试用期不是劳动合同中的法定条款,可以约定也可以不约定。而如果约定试用期,则只能在劳动合同中约定,劳动合同是试用期存在的前提条件。不允许只签订试用期合同,而不签订劳动合同。这样签订的“试用期合同”是无效的。但“试用期合同”的无效,并不导致劳动法对劳动者的保护失效。
第二,劳动期限应和劳动合同期限挂钩,最长不得超过六个月。《劳动法》第二十一条规定:“劳动法合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月”。具体来说就是,劳动合同期限在6个月(半年)以下的,试用期不得超过15天;劳动合同期限在六个月到一年的,试用期最长不超过30天;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期最长不得超过60天;劳动合同期限在两年以上的,试用期不得超过六个月。
第三,资金担保违法,可酌情提供担保人。用人单位要求新入职员工试用期提供担保,可能有两种形式,一种是以收取保证金(物)的形式,一种是以提供担保人要求其承担担保责任的形式。第一种是我国劳动法明令禁止的;另一种是要求提供担保人来承担连带责任,在我国没有法条作出过明文的允许或禁止,劳动者可以本着自愿的原则提供。
第四,试用期企业须有理由退工,员工可无理由走人。《劳动法》规定在试用期内,用人单位必须有证据证明劳动者不符合录用条件时,才能辞退。而员工只要“通知”单位就可以解除劳动合同,无须提供任何理由。
看过“关于试用期的法律问题”
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劳动法是调整劳动关系的法律规范及原则的总称。下面是读文网小编为你整理的因兼职被开除是否合法,希望你喜欢。
定义
兼职推广,从机构方面我们通常称之为CPS联盟,从个人角度我们通常为网络推广员。但是不论是cps联盟或者网络推广人员,他们有一个大体的特性那就是,通常他们的组成部分不脱离组织通过业余或者碎片资源来完成相关推广工作并且获得一定的报酬。
案例
丁博士兼职推广从使用人群来讲,它主要分为2类人:A类个人闲散人群(包括在校三校生、大学生、上班族、宅男宅女),B类具备网络资源的站长群体。他们从政策角度是一致的,差异点在于他们所能涉及的兼职推广功能组件方面的利用率上将会有局部的差异。A、B类人员均可以利用业余时间和各种资源利用各类工具和各种方法(包括软文、微信、微博等)进行推广。
特点
1、突破行业的佣金比例
由于企业的发展需求,越来越多的行业开始着眼于是否让推广商或者代理商先富起来,作为产品内容服务商更多的是提供相应的支持给予推广商与代理商。而这一转变在丁博士兼职推广却得以革新,它更多的是考虑让兼职推广人员先富起来。
2、便捷性的功能体验
从网络推广方式考虑,一般我们会提到传统网络推广,如邮件推广、sns推广、口碑推广等方式,而更是引入全新的组件推广模式,即用户可以获取组件代码投放到相应的网站站点上作为个人站点或者合作站点的原生功能,而又不影响原有网站的功能使用与美观度体现。
3、更便捷的查询机制
往往兼职推广所面临的问题在于,查询公示度难、信息追溯难。由于立足于让兼职推广先富起来,因此全面开放后台订单查询系统,即每笔推广查询都可以有据可查。
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导语:俗话说:水往低处流,人往高处走。跳槽很正常,可是跳槽会不会引起法律问题呢?
许多公司认为,只要约定了违约金条款员工就不敢跳槽了。这个“尚方宝剑”真的灵验吗?还要根据各地的规定来看。上海的《劳动合同条例》就对违约金作出了限制性规定,设立违约金仅限于有服务期约定和保密义务约定,而且服务期只能对由用人单位出资招用、出资培训和提供特殊福利待遇的劳动者设立,因此不是这些法定情况下设立的服务期和违约金条款都是无效的。无效的条款对劳动者而言就没有必须履行的义务。因此对上海的用人单位来说,只有设立的违约金符合这些法定的条件限制,它才能成为“尚方宝剑”,否则即使签了也是“纸老虎”。
还有一个需要注意的问题,即使在上海也并非所有的职工都适用《劳动合同条例》。根据规定,自2002年5月1日起签订和续签的劳动合同才适用《条例》,而在此之前签订并且正在履行的劳动合同,仍适用原来的《劳动合同规定》。《劳动合同规定》与《劳动合同条例》对违约金的规定是有明显区别的,《劳动合同规定》并未对违约金的设立情况作出严格限制,只是作为引导性的规定:用人单位因可能对劳动者出资培训或分配住房等原因,可以在劳动合同或者有关协议中约定双方的权利和义务。因此适用《劳动合同规定》的劳动合同中如果约定违约金条款的,或单独约定服务期的一般都是有效的,劳动者必须认真履行,否则也将承担违约责任。
面对有就业优势的员工跳槽,用人单位总感觉无奈,但要动用违约金的“尚方宝剑”,还请三思而后行。
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特许经营(Franchising)从词源角度看,源自于法文,是特许人的一种特权,又称特许连锁、特许连营等等,其最早实践形式出现在美国,逐渐成为一种现代营销的全新商业模式,独特的经营机制,规模化、低成本的扩张方式。下面一起看下特许经营中的法律问题。
上例中的外国特许方在中国并无任何实体,为了能更好地监控特许经营服务的质量和标准,并协调商标使用管理等事宜,我们建议其在国内再设立一家合资或独资企业。根据1997年的《外商投资产业指导目录》,该公司拟进行特许的服务业的咨询和培训服务,有一点合作办学的性质,属于限制行业,即外商只可以设立进行咨询和培训的中外合资或合作企业,不能设立外商独资企业。另外,根据1995年国家教委的《中外合作办学暂行规定》第13条,“申请举办实施各级各类非学历教育、培训的合作办学机构”,应由当地教委审批并报省级人民政府和国家教委备案。因此,受许方应该是一家合资企业,并应获得当地教育部门的《中外合作办学许可证》。
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劳动法(labour law),是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的社会关系的法律规范总称。它是资本主义发展到一定阶段而产生的法律部门;它是从民法中分离出来的法律部门;是一种独立的法律部门。这些法律条文规管工会、雇主及雇员的关系,并保障各方面的权利及义务。
我国的劳动法是《中华人民共和国劳动法》,于1995年1月1日起施行。(最新立法为2008年的《劳动合同法》,需配合使用)
一、目前我国“兼职”劳动的现象、衔接形式及成因。
1、目前在我国,“兼职”现象是广泛存在、而又不规范的。一人兼数职,同时打几份工的情况,人们现已是见多不怪、思空见惯了,“兼职”或许就发生在自己身边、自己身上。笔者认识的一位推销员就身兼三职,分别受雇于一保险公司、一化妆品公司、一药物公司,同时推销保险、化妆品、药物。在一些地方的劳动力市场中还开辟了“兼职”专栏。在某些行业中,也公然有专职人员、兼职人员之分,如律师就分专职的和兼职的。但是,“兼职”的有关法律问题并未受到人们应有的关注,反而受到了社会和立法的冷漠。长期以来,“兼职”只能半公开、半秘密的进行,好似一句歌词所唱的:“羞答答的‘玫瑰’静悄悄的开。”对“兼职”劳动是否符合法律规定,人们认识不一:“兼职”劳动合同缺乏强制性规范:“兼职”劳动者缺乏法律保护,一些基本的劳动条件、安全卫生、最低工资、社会保障、休息权利等没有保障;国家对“兼职”管理困难。
2、“兼职”劳动,按兼职劳动者所兼各职业之间的衔接形式,大致可以分为三种:第一,并列衔接形式。是指劳动者所从事的多重职业都同等重要,各职业间相互是并列的。第二,主从衔接形式。是指劳动者所从事的多重职业中,有主业和从业之分的一种衔接形式,我国的“兼职”者多采用这一形式,即劳动者主要从事某一份工作,将其大部份时间、劳动力用于主业上,而用剩余时间、劳力从事从业,“挣外快”。第三,虚实衔接形式。这一衔接形式是有中国特色的,主要指一些“下岗”工人,“停薪留职”人员的隐性就业,形成了其与原用人单位及新用人单位之间的一虚一实的衔接形式。笔者认为,随着我国社会主义市场经济体制改革的深化、随着我国失业社会保障制度的完善,“下岗”、“停新留职”等特定环境下的过度性现象会逐渐消失,因此本文也不必过多涉及虚实衔接的“兼职”劳动问题。
3、“兼职”的出现,是有其一定的法律原因及深层的经济原因的。
目前在我国,“兼职”是缺乏明确的法律规范调整的,“兼职”至多只能算是一种可由法律推知的劳动形式。在我国的宪法、劳动法中,只有一些原则性规定,如“公民享有劳动的权利和义务”,“我国实行以按劳分配为主的分配原则”等,未具体涉及随社会经济发展而新出现的“兼职”问题。于是,一些人就认为:法律不禁止的就是可为的,而且劳动是一种权利,因而是否“兼职”当然是劳动者的一项自由选择权利,从而“兼职”就孕育而生了。另外,从我国现行的公司法的规定来看,该法规定了公司的董事、经理等高级管理人员不得兼任同类企业的职务。透过该规定,人们不难领会其言外之意,即非公司高级管理人员是可以兼职的,这使得兼职者理直气壮起来。所以,法律的未加限制及隐含默许对“兼职”的产生有一定影响。
另外,“兼职”的产生最终是由社会经济因素决定的,即由各方面利益引导所致。首先,“兼职”多是劳动者出于物质、精神利益的需要而为的,或是为了增加经济收入、提高生活水平,或是为了充实生活、不浪费时间等。其次,“兼职”也是出于用人单位实行新型佣工制度的需要而产生的。因为用人单位合理使用“兼职”人员,可促使劳动的更细化分工,促进劳动力成本的降低,有时还可招聘到一些兼职的有专业特长的稀缺人才为单位效劳,在一定程度上实现“人才资源共享”。再有,从社会角度看,在市场经济中,要合理、优化配置劳动力资源也要求“兼职”的存在、发展。社会发展需要充分利用资源,而“兼职”制度的施行可促进“人尽其才,物尽其用”。“兼职”的出现还促使了劳动力质量的更广泛竞争,从长远上可促进劳动力素质的提高。
二、目前我国的“兼职”存在的一些问题。
笔者认为,我国现行法律制度对“兼职”的态度从总体上说是:原则上不禁止,细节上无规范,制度上不配套。“兼职”问题实际处于缺乏法律规范调整的“法律真空区”。在这一环境中,“兼职”劳动的发展虽起了一定的积极作用,但是也表现出了一些不容忽视的亟待解决的弊端:
1、“兼职”劳动易使劳动者权益受到损害。目前,我国的劳动者一般只能有单一的劳动法律关系,能够受到劳动法律法规及相映的配套制度的保护。但,当兼职出现时,劳动者从事了两重或多重职业形成了两重或多重劳动关系,而其中只有一重劳动关系受到法律规范的调整、保护形成劳动法律关系,其第二重,第三重劳动关系由于缺乏法律制度的规定,就难以有劳动法律关系的外壳,这就使得兼职劳动者在兼职劳动过程中的许多权益得不到法律的有力保护,从而致使自身权益受损。笔者认为,至少在以下几方面兼职者权益是缺乏保障的:第一,在合同制度方面的问题。由于兼职本身的不规范,对于兼职劳动是否必须签订书面合同也就更加无从谈起了,但是,兼职劳动一般涉及多方面的问题,如不签订书面合同,兼职劳动者的权利和义务难以明确且在发生纠纷后易造成寻求司法救济过程中的举证困难。第二,在兼职劳动条件的基准保护方面的空缺。兼职劳动中,综合工作时间缺乏必要限制,常有综合工作时间过长的情况,兼职劳动者的身心健康权利得不到保障;兼职劳动者的休假、休息权利难以实现;兼职劳动者没有兼职劳动最低工资标准的保障,获取劳动报酬的权利极易受损;兼职劳动者在受招聘、被辞退过程中,缺乏必要的条件限制及程序制度的保证;兼职劳动者的劳动工伤医疗、安全卫生、职业培训方面的权利也难以得到保障。第三,在保障制度方面的不完善。现行劳动者的养老、医疗、住房、失业等社会保障费用,一般只由与劳动者形成劳动法律关系的一个用人单位为其缴纳,而在兼职劳动中,兼职劳动者虽从事多重职业,但是,仍然只有一个用人单位为其缴纳社会保障费用,而其余的用人单位不予以缴纳,而兼职劳动者的社会保障水平并为因兼职而有所增加,这就使得兼职劳动者多劳未必能够多得。
2、“兼职”的不规范扰乱了市场秩序。一方面,它扰乱了市场竞争秩序。由于我国现行的社会保障制度中规定了,与劳动者签定了劳动合同、形成劳动法律关系的用人单位应为劳动者交纳一定的社会保险费用,并未许可可由多个用人单位为同一劳动者交纳社会保险费用。因此,当出现“兼职”时,即一劳动者在同时接受多家用人单位雇佣、分别与其形成劳动关系时,一般只有一家用人单位为其缴纳社会保险费用,而其他用人单位则不负担其社会保险费用。这样就势必造成雇佣“兼职”人员的各用人单位之间负担不一,非公平的竞争,从而扰乱了市场竞争秩序。另一方面,由于“兼职”的不规范也势必扰乱劳动力市场的正常秩序。
3、“兼职”的不规范给国家监管带来困难。由于“兼职”的不规范,给政府的劳动管理部门的工作带来了混乱,使劳动部门无法全面地统计和判断就业现状和形式。而且“兼职”的产生对传统的一人一职的人事管理模式也带来了相当的冲击,各用人单位对“兼职”人员的管理也就五花八门、各行其是了。另外,“兼职”的不规范也造成了其他一些政府部门的执法困难,如造成税务部门对个人所得税的征管困难等。
三、对“兼职”问题之法律对策。
笔者认为:法律只应是在充分、科学的“表述”客观社会经济基础发展的要求,对于兼职,我们的法律不应禁止,既无必要,也难以实现,法律的合理态度应为:确立并规范“兼职”,使之朝着有利于社会经济发展的方向健康、有序的发展。
(一)现阶段,对保护兼职劳动者权益的法律对策。
目前在我国的“兼职”中,一个突出的问题就是兼职劳动者的一些权益得不到充分的保障。笔者认为,在我国现行法律制度下,“兼职”虽得不到劳动法的确认和保护,但至少可以通过劳务合同的补充调整,使兼职劳动者的权益得到一些间接保障。
从法理上讲,兼职劳动者所从事的多重职业都具有出让劳动力的支配使用权给用人单位,并一定程度上隶属于用人单位的特征,形成的兼职劳动者与各用人单位之间的相互关系,理应都是劳动关系。但是,由于我国劳动法未对兼职进行明确的规定,使得只有一重劳动关系可以上升为劳动法律关系,得到劳动法的保护,而对其它第二重,第三重的劳动关系就难以得到劳动法的保护了。但是对于这些第二重,第三重不能受到劳动法调整的劳动关系来说,他们毕竟也是一种合同关系,出于对弱势劳动者群体的保护原则和对当事人意思自治原则的尊重,这种合同理应可以适用有关合同制度的一般规则,在合同中,双方约定的权利和义务应受到法律的保护和认可,起到约束双方当事人遵照执行的作用。我国现行法律中的劳务合同制度与之最相类似,因此可用劳务合同的有关规定来间接调整兼职劳动。
对想要从事兼职的劳动者来说,值得注意的是:首先,要签定书面合同,以便保护自身权益;其次,在所签合同中,应尽量明确双方权利义务,使工作时间、休息休假、工伤医疗、劳动安全、职业培训、辞退条件程序等内容有比较明确的约定,尤其是在工资待遇的确定上,应意识到是否包含一定的社会保障,如不包含则可以用增加工资的办法予以弥补。
(二)确立、完善兼职制度的法律对策。
从长远来看,由于“兼职”在客观上有其存在的合理性及一定的社会价值,所以兼职现象仍可能在很长一个时期内存在、发展。然而,“兼职”的健康、有序发展是需要国家通过一定法律形式的干预、调控予以保障的;任其自生自灭,不予理睬的后果只能是造成社会经济秩序的混乱。国家对“兼职”的肯定与规范,应该是利大于弊的。
笔者建议:首先应在我国劳动法及相关配套制度中明确肯定“兼职”也是一种符合法律规定的劳动形式之一,使“兼职”溶入到劳动法的调整范围之中、并有相应配套制度的保证;其次是在遵循我国劳动法原则及充分考虑与现行劳动法律制度的协调性的前提下,针对“兼职”作出一些补充性的具体规范。
笔者认为这些具体规范主要应有以下内容:
1、合同制度规范。“兼职”劳动亦应签定书面劳动合同,这样可与劳动法的规定协调一致,有利于对劳动关系的统一规范。
2、劳动条件基准化规范。建立兼职劳动综合工作时间限制制度,保障兼职劳动者身心健康。建立兼职劳动最低工资保障标准,保护兼职劳动者最起码的获取兼职劳动报酬的公平待遇权利。进一步规范兼职中的工伤医疗制度及对患职业病职工的保护制度,协调好兼职者因工受伤及患职业病后与各用人单位之间的权利义务关系。
3、保障制度规范。建立“一人一户,一人可多保”的社会保险资金管理体制,即一个劳动者只能开设一个社会保险资金帐户,但是可以由多个用人单位为其投保社会保险。这样做,第一,是体现“多劳多得”、“权利与义务相一致”之宪法原则的要求。第二,有利于企业间公平负担、平等竞争。第三,这一制度将有利于国家对兼职情况的了解、统计和管理。
4、限制制度规范。规定禁止劳动者兼职的一些情形,如:禁止国家公务员进行某些兼职;禁止公司、企业的董事、经理等高级管理人员兼任同类企业的职务;某些用人单位与劳动者约定劳动者不得进行兼职的,等等。
5、兼职劳动者的义务规范。明确兼职劳动者的应尽义务,如认真履行劳动合同不因兼职受影响义务、遵守各用人单位纪律制度义务、为各用人单位保守秘密义务等。
6、各用人单位亦应加强对兼职者的管理,明确兼职者的职务职权范围,依法享有各自的雇主权利和承担各自的雇主责任,另外还应对兼职者的双方代理行为加以严格限制。
7、建立新型人事管理制度,以适应对兼职者的管理。
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答:违法!《就业促进法》第二十七条第三款规定,用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。即使劳动合同中有类似约定,亦属无效。建议:为了顺利就业,如果用人单位非得写上此类条款,大可不必针锋相对坚决不从,可顺水推舟,毕竟签了也无效。
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创业教育已经逐渐成为高等教育的重要内容之一。随着社会主义市场经济的发展和社会主义法治的逐步完善,加强创业法律教育具有重要的现实意义。那么创业需要了解哪些法律问题?
开始创业前,您需要了解我国的基本法律环境。我国尚处于社会主义市场经济的初级阶段,在许多领域仍有很多计划经济的痕迹,政府对经济的管制还比较多,许多经营项目需经审批,行政检查比较多,税外费用也时有发生。
创业伊始,设立企业从事经营活动,必须到工商行政管理部门办理登记手续,领取营业执照。如果从事特定行业的经营活动,还须事先取得相关主管部门的批准文件。这时您有必要了解《公司法》、《公司登记管理条例》等工商管理法规、规章,企业发生涉及企业登记事项的变更,须及时办理变更登记,以保护相关当事人的权益。设立特定行业的企业,您还有必要了解相关产业政策,了解有关开发区、高科技园区、软件园区(基地)等方面的法规、规章及有关地方规定,这样有助于您选择创业地点,以享受税收等优惠政策。
企业设立后,您需要了解企业需要缴纳哪些税?您还需要了解企业基本财务制度,了解哪些支出可以列入成本,开办费、固定资产怎么摊销等等,以合理计划,减轻税负。
您需要聘用员工,这其中涉及劳动法和社会保险问题,您需要了解劳动合同、试用期、服务期、商业秘密、竞业禁止、工伤、养老金、住房公积金、医疗保险、失业保险等诸多规定。应当建立基本规章制度,对员工进行必要的法律和规章的培训,从创业初期即规范运作,以防患于未然。对于科技创业企业而言,您还需要处理知识产权问题,您需要了解著作权、商标、域名、商号、专利、技术秘密等各自的保护方法,建立起完整的、立体的知识产权保护体系。必须指出的是,建立相应的制度,保存好相关文件资料对于知识产权保护相当重要。
当然,在保护自身的知识产权的同时,还要尊重别人的知识产权,在相关业务活动中要充分考虑与在先权利和已有技术的冲突的可能,并进行必要的论证。此外,您在业务中还要了解《合同法》、《担保法》、《票据法》等基本民商事法律以及相关行业管理的法律法规。
企业发展到一定的程度,创业者通常会考虑扩大经营规模,这将涉及到风险投资、外商投资、资产重组、股票发行和上市等方面的法律问题,您需要了解我国的相关产业政策,关注我国外商投资、股票发行和上市方面的法律要求,研究海外上市的可能性。把握这方面的法律,做好相应的准备,才能既不会在资本面前投降,又能与资本紧密合作,真正将企业做大做强。
企业发展了,企业的关键管理人员、技术人员的稳定性以及其创造性就显得尤其重要,企业就有必要考虑建立适当的激励机制。国外有成功的激励模式,但是我国的法律环境和法律背景与美国等国家有很大的差别,在具体制度上也不相同,比如股票回购、优先股、股权的实现等等。因此,必须建立既合法有效,又具有可操作性的激励机制,才能发挥作用,增强凝聚力。
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员工不辞而别的现象非常普遍,也是企业离职管理中的常见难题之一,对许多重要岗位而言,员工在未办理工作交接的情况下不辞而别将会给企业造成很大损失。因此,围绕着员工不辞而别这一问题所带来的相关法律问题及相对应的处理措施是所有HR必须熟知掌握的一项工作内容。以下是笔者总结出的六条相关法律问题和应对措施:
劳动关系何时终止
劳动关系的终结需基于法定事由或一方(含双方)当事人的意思表示,在劳动者没有明确做出终止劳动关系的意思表示,用人单位也没有做出解除或者终止劳动关系的意思表示的前提下,劳动关系并不当然终止。此时的不辞而别应理解为职工擅自离开工作岗位。实践当中,员工反悔要求继续履行劳动合同,或者要求缴纳期间的社会保险等,用人单位可能面临败诉的风险。
参考《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》征求意见稿规定,劳动者违反用人单位规章制度,擅离工作岗位,用人单位做出解除劳动合同的决定并送达劳动者或者进行了公告,劳动者主张用人单位予以经济补偿的,不予支持。劳动者违反用人单位规章制度,擅离工作岗位,用人单位既未履行法定程序做出解除劳动合同的决定,也未送达劳动者或者进行公告,劳动者主张予以经济补偿的,用人单位应当按照劳动合同法第四十七条规定的计算数额的三分之一进行补偿,但经济补偿金支付年限应从二○○八年一月一日起开始计算。
由此可见,单位在员工不辞而别的情况下,应积极履行通知解除劳动关系的程序,以避免可能发生的争议和风险。
用人单位是否可以扣发工资
根据《劳动法》规定,用人单位应当按照合同约定及时足额支付工资,非法克扣工资或者拖延支付的,应承担相应责任。在员工不辞而别的情况下,劳动者已提供劳动部分对应报酬不应被剥夺。若用人单位有条件支付剩余工资的,应及时足额支付,如员工的银行卡并未销毁。只有在存在工资支付障碍的前提下(无工资卡、无法联系本人),用人单位可以暂缓工资支付。
从风险控制角度,用人单位应当及时通知劳动者前来领取工资,若劳动者未按通知前来领取,用人单位不承担工资拖延的责任。
用人单位是否应及时办理档案和社保关系转移手续
根据《劳动合同法》规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。此为法律规定的后合同义务。劳动者不辞而别,用人单位因通知障碍导致后合同义务无法履行的,依法不承担损失赔偿责任。但仍应以用人单位履行通知义务为前提。
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如何解决通知障碍问题
在员工不辞而别的情况下,用人单位不能免除相关通知义务。故通知文本是否能有效送达成为关键。许多劳动争议案件中由于用人单位未履行通知义务而败诉。故建议用人单位在入职登记表或劳动合同中要求劳动者明确“法定通知地址”,作为用人单位送达相关文件的合法途径。劳动者填写地址错误的,自行承担送达不能的责任。未履行地址变更后的通知义务的,亦自行承担责任。在明确告知法定通知地址以及相关法律责任的基础上,出现员工不辞而别且无法联系的情形,用人单位不承担通知障碍的法律责任。
如何解决损失赔偿问题
《劳动合同法》规定了劳动者违法解除劳动合同的损失赔偿责任,但用人单位为此提起诉讼,显然不具有现实意义。因为诉讼成本与诉讼收益不成正比。另一方面,员工不辞而别又不属于可以约定违约金的情形,故用人单位亦无法通过设定违约金来制约此种行为。
根据劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定:劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位的下列损失:
(1)用人单位招收录用其所支付的费用;
(2)用人单位为其支付的培训费,双方另有约定的按约定办理;
(3)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;
(4)劳动合同约定的其他赔偿费用。
对用人单位而言,提前在劳动合同中约定损失计算办法及大致数额并不与现行法律规定相抵触,如在劳动合同中约定,劳动者未提前通知单位擅自离职的,根据应通知日期折算单位损失,此作为单位寻人顶岗的费用,双方协议约定在末月工资中扣除。此种做法并不与现行规定相悖,也符合企业操作实际。
如何解决服务期协议及竞业限制协议问题
员工在擅自离职前曾与单位签订服务期协议或竞业限制协议,则存在该协议是否继续履行的问题。劳动者擅自离职,未履行服务期约定,用人单位可以通过劳动仲裁的方式追索违约金。
而关于竞业限制协议的效力,并不因劳动者不辞而别而免除。劳动者一方仍需遵守竞业限制约定,违反约定的,用人单位可以通过劳动仲裁要求其支付违约金。但用人单位拟放弃竞业限制义务的,应向劳动者履行告知程序。
总之,对于员工不辞而别的现象,用人单位应及早防范,在日常管理当中加强规章制度培训,提示相关风险,同时规范自身管理流程,减少员工擅自离职的概率及给企业造成的损失。
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不同的企业运营模式具有不同的赢利潜力和竞争优势,企业运营管理为企业所带来的竞争优势最终可以归结为能为顾客创造更多的价值。下面小编给大家介绍企业运营中的法律问题。
一个企业从成立、发展、运营、兼并、改制、甚至破产等,无不需要法律来支持。然而,绝大多数企业都是被动地适用法律,主要表现为:
(1)不能正确预见行为的法律后果
(2)出了问题才想到寻求法律帮助
(3)抱着侥幸心理或无所谓的态度有意识地为一些不法行为。这种被动的角色,给许多企业带来了惨痛的教训,付出了极大的代价。由此可见法律在当今企业运营中的重要性。
法律在企业运营中的重要体现是企业对法律纠纷的管理。那到底企业对法律纠纷的管理有何意义?
企业法律纠纷防范成功的一个较好的后果是可以减少企业的讼累,使企业管理者、法务人员、经营者能够从繁杂的非经营性事务中解脱出来,专心致志地投入到企业主营业务中去。很难想象一个诉讼缠身或整天需要应付无穷法律纠纷事务的企业能够专心从事业务工作,而不受其影响。
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上市融资将经营公司的全部资本等额划分,表现为股票形式,经批准后上市流通,公开发行。由投资者直接购买,短时间内可筹集到巨额资金。那么下面小编给大家介绍企业上市融资的法律问题。
目前,我国1000多万家企业中的绝大部分为中小企业。由于“主板”上市条件高、股权柜台交易不允许、产权交易所转让价太低、股权协议转让不规范、公司回购股权只能注销、海外上市成本高操作难、其他渠道(如信托、融资租赁、委贷、典当、保理等)企业又不熟悉等原因,这些中小企业融资渠道多而不畅,其中的80%缺乏资金,30%资金十分紧缺。因此,推出“中小企业板”,将民营中小企业纳入资本市场,具有显而易见的优点和意义。
但是,由于中小企业存在着因发展的模式和基础等不同造成的特有问题,在推出中小企业板块上市融资时,必须解决好中小企业普遍存在的“技术入股”、“管理层持股”、“内部职工股”等问题。
中小企业创立时一般资产较小,其原始资本往往都是发起人、股东及其关联人、第一批募集资金的个人股东的投入。公司管理层与原始资本是结合在一起的,一般来讲,管理层就是由每个拥有资本的管理者组成的。
由于管理股对鼓励更多人创业有着积极的意义,2004年1月18日,深圳市政府出台的《关于完善区域创新体系推动高新技术产业持续快速发展的决定》中,就鼓励设立管理股,第一次提出科技型企业可以设立管理股,并规定管理股和技术股的比例由企业股东在法律法规范围内自主约定,市工商主管部门按规定予以办理相关手续。
实际上,管理股在很多企业已经实行,如联想集团就把一部分股票给了并非技术人员的柳传志。但是,在设立管理股时,过分地强调“人和”而忽略“资和”是不可取的,过于的“人和”容易影响公司的发展,不利于新的股东加入,尤其是纯资本性质的基金的加入。
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目前社会就业形势严峻,想要找一份工作很难,想要找一份理想的工作更是难上加难。所以很大一批热血青年选择自主创业。在法治社会的今天,创业怎能没有法律呢?小编为大家分享的这篇文章是希望能够用自己的法律知识,为这一批梦想青年的创业之旅保驾护航。
大多数的创业者认为成功创业的关键因素在于诸如“勇气”、“坚持”、“顶尖团队”等。这些因素确实对初创企业的飞黄腾达非常重要,但是你们却忽略了看起来无聊却十分重要的因素,比如相关的法律事务。恰当的法律策略虽然不会大幅提高企业的销售状况,但是却能帮助你摆脱一些很容易就可以避免的问题,以免为此付出高昂的代价。
尽管大多数年轻创业者宁可去做牙根填充手术也不愿咨询律师,但在导致初创企业走入死胡同的诸多因素中,没有什么比比意外的诉讼案更具破坏性了,另外,还有令人不愉快的合同分歧,乃至一位友善竞争者窃取你的创意等情况。
因此,在你说“这些问题不会在我身上发生”这句话之前,请看一下以下七种企业家经常犯但实际上很容易避免的法律错误。你只要花上一点点时间就能真正确保上述问题不会在你身上发生。
1)选错公司形式:你可能会觉得很无聊。选择公司形式可能听起来稀松平常,但这确实是你早期所做的众多重要决策之一。你希望公司是C股份有限公司、S股份有限公司、有限责任公司还是有限合伙制公司,这完全取决于你的长期目标。尽管有限责任公司是最方便的短期方案,但是长远来看这种公司形式会阻碍公司的迅速扩大和筹集资本。不同的公司组织形式有自己的优势也会有相应的限制,如果很多年后才来变更公司形式,管理上就会非常的困难而且代价也很大。
2)推迟制定投资者协议:是的,这非常的尴尬。但是如果你和你的合伙人都无法坐在一个房间里心平气和的谈论股权分置和收益,你们又怎么可能共同经营一家真的公司呢?很多问题投资者都没有认真考虑过,只因为一切都会“一帆风顺”。你们如何分置股权?每个人出多少钱、出多少力?谁来做首席执行官?如果碰到股东该撤资怎么办?当一件事情真正涉及钱和人员的时候,事情就不会“一帆风顺”了。一旦投资遭遇风险,误解就会让事情变得更糟。为了避免今后在律师费上花费更多,从一开始就应该严格地将收益和所有权搞清楚。
3)使用了别人的商标:很多企业家会直接敲定商标而不去查一查别人是否已经早就使用过了。他们自顾自地设立网站、做文宣,直到有一天收到一封来自国外联合大企业的信说,“请停止使用我们的商标,并向我们赔偿100万美元损失。其实这种问题只要用Google粗略搜索一下就可以避免。
4)没有保护好知识产权:很多好点子是通过产品和生产过程来体现的。对于这些好想法,应该去申请专利以保护。如果你没有保密协议或者申请专利就把一些想法告诉别人的话,你将会面临的风险是,这些想法很快就变成了你的竞争对手的想法。因此公司起步时要准确意识到你的核心知识产权,然后申请专利。
5)不理解合同中的重要条款:如果一个第三方在你的经营中十分重要的话,一定要和他们签一个书面的合同,并且透彻的理解合同中的核心条款。在违反合同的诉讼案中,无知不能作为辩护的理由。
6)不遵守法律:如果我向一些人借钱-不管是投资还是借贷-你都应该确保要遵守证券法的规定。你不一定需要证券登记,但是你可能需要备案以防例外。不恰当地提供资金可能会引来监管机构的罚款甚至无效交易。
7)没有聘请一个专门负责公司成立初期法律事务的律师:很多律师都会为小公司提供服务,但是你得确保聘请一个擅长处理初创企业法律事务的律师,尤其是在处理精明的天使投资者和风险投资者的融资问题时。天使投资和风险投资这个市场很复杂,如果你聘请的律师对这个市场不够了解,你就很容易上当受骗。
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劳动法(labour law),是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的社会关系的法律规范总称。它是资本主义发展到一定阶段而产生的法律部门;它是从民法中分离出来的法律部门;是一种独立的法律部门。这些法律条文规管工会、雇主及雇员的关系,并保障各方面的权利及义务。
导语:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,有关工作年限合并计算会引起诸多劳动法问题的争议。这些问题不仅关乎劳动者的切身利益,而且与新旧用人单位的利益息息相关。
在中国劳动法体系中,劳动者在用人单位的工作年限与劳动者的切身利益密切相关。劳动者在用人单位的工作年限不仅涉及经济补偿金、用人单位违法解除终止劳动合同赔偿金的计算,还涉及医疗期的计算(上海地区同时还涉及病假工资计算)、无固定期限劳动合同的确定、劳动合同终止顺延以及用人单位制度中与劳动者在本单位工作年限有关的政策,如用人单位的福利性带薪休假、薪酬分配制度等。
2013年2月1日正式施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称《司解四》)第五条规定了“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。”这一规定实际是对《劳动合同法实施条例》(以下简称《条例》)第十条的重申,有效地保护了“被跳槽”劳动者的利益(以下称“工作年限累计利益”)。
但该规定的出现引起如下四方面值得探究的问题:
一、该规定的溯及力问题。
《条例》是由国务院于2008年9月18日公布,并于公布当日正式施行。根据我国《立法法》第二条、第五十六条规定,由于《条例》属于国务院制订并公布的规定,依法属于行政法规,适用《立法法》规定。因此,根据《立法法》第八十四条规定,《条例》不溯及既往。所以,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,是否享有条例赋予的工作年限累计利益,关键在于用人单位变更的发生时间。若发生于2008年9月18日及以后,则可享有;若发生于2008年9月18日之前,则不适用《条例》。当然,在用人单位变更过程中,劳动者与新旧两家用人单位协商约定累计工作年限的,从其约定。
不过,关于该规定的溯及力问题因《司解四》的实施而发生质变。上述虽然提及《司解四》第五条的规定实际是对《条例》第十条的重申,但《司解四》并未明确它是对《条例》的进一步细化,而是一项关于审理劳动争议案件适用法律的司法解释。司法解释并不属于《立法法》的适用范围,因此不适用该法第八十四条规定的“不溯及既往”的规定,因此《司解四》具有溯及力。所以,自2013年2月1日起,劳动者是否享有上述工作年限累计利益,不再需要以2008年9月18日进行划分。劳动者无论何时,非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,均享有工作年限累计利益。
二、关于经济补偿金计算。
《司解四》第五条规定,在原用人单位未支付经济补偿金的情况下,劳动者主张在计算经济补偿金时,将其在原用人单位和新用人单位的工作年限合并计算。但是,劳动法体系中有关经济补偿金“12个月封顶”的概念仍然应当被适用。因此《司解四》中的“合并计算”并非无条件的合并,并作为经济补偿金的计算依据。
关于“12个月封顶”条件问题,原劳动部曾颁布执行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(以下简称《办法》)规定,在用人单位与劳动者双方协商解除劳动合同的情况下,及在劳动者不能胜任工作的情况下,用人单位解除劳动合同的,支付经济补偿金的总额不超过劳动者离职前12个月工资总额。因此,劳动部的规定仅将劳动合同解除方式或原因作为“12个月封顶”与否的区分条件。而《劳动合同法》就“12个月封顶”条件,创设性地将劳动者离职前12个月平均工资(以下称“劳动者平均工资”)是否超过当地社会平均工资三倍作为区分标准。
由于《劳动合同法》正式实施前后有关经济补偿金计算标准的不一致,将可能造成计算上的困难。因此《劳动合同法》第九十七条作为过渡性条款,对发生于《劳动合同法》实施前后存续的劳动合同的解除或终止所产生的经济补偿金的计算问题,进行了《劳动合同法》实施前后分段计算的规定,即《劳动合同法》实施前后的相关规定应被分别适用。但由于该条款表述上的不清晰,致使我们在实际适用该条款时产生不同的理解。
充分理解上述观点后,我们可以得出结论,即计算经济补偿金需要考虑的因素不仅限于劳动者平均工资标准及工作年限,还包括以下因素:1、劳动者平均工资是否超过当地社会平均工资三倍;2、劳动合同解除或终止的方式或原因;3、劳动者工作年限应分别计算《劳动合同法》实施前及实施后的工作年限。由于需要考虑的因素较多,因此在实际操作中会出现一些复杂的案例。
类似于以下案例目前争议较大:一名劳动者于《劳动合同法》实施前(即2008年1月1日前)在A公司已工作15年,2012年5月31日双方协商解除劳动合同。该劳动者的实际工作年限为19年5个月。该劳动者平均工资低于当地社会平均工资的三倍。根据办法规定,由于双方解除劳动合同的方式为协商一致,因此计算经济补偿金的工作年限应适用“12个月封顶”。而根据《劳动合同法》规定,由于该劳动者的工资不超过当地社会平均公司的三倍,因此计算经济补偿金的工作年限不应适用“12个月封顶”。由于前后法律法规对“12个月封顶”所规定的条件不一致,且《劳动合同法》过渡性条款的表述不清晰,因此类似该案例中有关经济补偿金如何计算一直存在争议。
2009年3月上海市高级人民法院发布了《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法[2009]73号文)。该文件对上述“12个月封顶”与否的经济补偿金计算问题做出了解读性规定,解决了上述争议,在我国劳动争议案件的司法领域中,具有典型的实践价值。根据该规定的表述,有关经济补偿金计算问题用以下列表阐述。
列表说明:
1、 上表“工作年限分段计算”指《劳动合同法》实施前后的工作年限分别计算,并分别适用《劳动合同法》实施前后有关“满半年,不满一年”和“不满半年”的规定,及“12个月封顶”的规定。
2、 上表“工作年限不分段计算”指不进行上述分别计算,而是总合计算,并适用《劳动合同法》关于“满半年,不满一年”及“不满半年”的规定,但不适用“12个月封顶”的规定。
3、 上表“基数分段计算”指劳动者平均工资高于社会平均工资三倍的情况下,《劳动合同法》实施前按实际劳动者平均工资计算,实施后按社会平均工资三倍计算。
4、 上表“基数不分段计算”指劳动者平均工资低于或等于社会平均工资三倍的情况下,《劳动合同法》实施前后均按实际劳动者平均工资计算。
根据上表分类,上述案例中经济补偿金计算方式应适用上表第(3)项计算方式。
关于经济补偿金的计算问题,北京市、广东省、江苏省、杭州市等地均有不同的规定。但从规定的清晰度、对《劳动合同法》第九十七条过渡条款及《劳动合同法》施行前后规定的贴切程度来看,上海高院的这一规定更为完善,值得在全国推广适用。
三、关于以工作年限作为考虑基础的其他劳动法问题。
前面我们提及,有关医疗期的计算、无固定期限合同签订条件、劳动合同终止顺延问题均会涉及劳动者在本单位的工作年限问题。原劳动部颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》将医疗期的计算与劳动者的社会工龄及在本单位的工作年限进行挂钩,将社会工龄划分为10年以下和10年以上两档,而后在每档内再以工作年限的长短进行划分,根据这些划分设置不同期限的医疗期。《劳动合同法》第十四条第二款第一项规定了劳动者在用人单位工作满十年的,劳动者提出签订无固定期限劳动合同要求的,用人单位应当签订。《劳动合同法》第四十二条和第四十五条规定,劳动者在用人单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的,劳动合同到期终止顺延。
那么劳动者在依据《司解四》第五条和《条例》第十条规定合并计算工作年限至新用人单位后,上述有关医疗期、无固定期限合同签订条件及劳动合同终止顺延的规定是否适用于该合并计算后的工作年限?《司解四》第五条和《条例》第十条在关于工作年限合并计算问题上,似乎仅涉及经济补偿金的计算,而并未涉及其他法律问题。但我们不妨再看一下《条例》第十条的规定,“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”从该条款中我们可解读出以下两层含义:1、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,其在原用人单位的工作年限无条件合并计算为新用人单位的工作年限;2、但在计算经济补偿金时,若原用人单位已经支付的,新用人单位则无须考虑该劳动者在原用人单位的工作年限。因此,我们可以得出一个结论,即劳动者非因其本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,即便原用人单位已支付经济补偿金,该劳动者在原用人单位的工作年限仍然应被计算入新用人单位,新用人单位仅在计算经济补偿金时,无须再考虑该劳动者在原用人单位的工作年限。但有关医疗期计算、无固定期限劳动合同签订条件及劳动合同到期终止顺延问题的确定,在原用人单位已支付经济补偿金的情况下,该劳动者在原用人单位的工作年限仍旧应被考虑。
四、用人单位主体变更后,劳动者针对原用人单位的权利主张问题。
劳动者非因其本人原因从原用人单位离开进入新用人单位后,若原用人单位对劳动者存在未履行相关义务的情况,例如未支付加班费、未足额发放奖金、未支付未休年假工资报酬等,劳动者提起劳动仲裁均应以原用人单位作为被申请人主体,而不以工作年限合并计算至新用人单位为由,对新用人单位提起主张。关于这一点,在很多类似关联公司之间非因劳动者本人原因的用人单位主体变更的案件中,常常会出现劳动者直接对新用人单位提起仲裁申请的情况。
另外,针对上述类似的案件,劳动者对原用人单位提起劳动仲裁申请仍然存在一年仲裁时效的问题。若涉及原用人单位未依法或未按约支付工作报酬的,应当于从原用人单位离职之日起一年内提起仲裁,否则将丧失胜诉权,而无论此时与新用人单位的劳动关系是否仍旧存续。原因在于工作年限的合并计算并不改变新旧用人单位主体为两个不同的独立的用人单位这一事实。
劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,有关工作年限合并计算所引起的上述劳动法问题的争议,在目前司法实践中只占很小比例。但该问题涉及新旧用人单位与劳动者三方的利益平衡问题,应当在今后的立法及司法实践中趋于清晰及完善。
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我有幸参加了湖州阿虎发起的梦想LOFT众智众筹项目,并参加了北京几个热爱咖啡的朋友发起的聚闲咖啡众筹项目,因为这两个项目的启动结识了很多有志于众筹创业的小伙伴们,互联网给草根屌丝创业提供了很好的机会,只要你有梦想有好的设计,你就能通过互联网快速传播聚集很多志同道合的盆友,聚集大家的智慧、资金和资源从而快速崛起,在创业过程中常有小伙伴问我通过众筹的方式创业有哪些需要注意的法律问题,对这些问题该怎么解决,为了回答大家的的疑问,结合国家现有的法律法规,我将自己对这些问题的思考分享给大家。
公开发行一般对公司有一定的要求,如要求公司的组织形态一般是股份有限公司,必须具备健全且运行良好的组织机构,具有持续盈利能力、财务状况良好,最近三年内财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为,以及满足国务院或者国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
股权众筹项目显然通常都不具备这些条件,绝大数众筹项目在众筹计划发布时公司都尚未注册成立,更别提还具备好的财务记录了,显然不具备公开发行证券的条件,因此只能选择不公开发行了,在这里如何规避非公开发行中法律规定的不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式就是一个问题了。
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员工不辞而别的现象非常普遍,也是企业离职管理中的常见难题之一,对许多重要岗位而言,员工在未办理工作交接的情况下不辞而别将会给企业造成很大损失。因此,围绕着员工不辞而别这一问题所带来的相关法律问题及相对应的处理措施是所有HR必须熟知掌握的一项工作内容。以下是小编总结出的六条相关法律问题和应对措施:
员工在擅自离职前曾与单位签订服务期协议或竞业限制协议,则存在该协议是否继续履行的问题。劳动者擅自离职,未履行服务期约定,用人单位可以通过劳动仲裁的方式追索违约金。
而关于竞业限制协议的效力,并不因劳动者不辞而别而免除。劳动者一方仍需遵守竞业限制约定,违反约定的,用人单位可以通过劳动仲裁要求其支付违约金。但用人单位拟放弃竞业限制义务的,应向劳动者履行告知程序。
总之,对于员工不辞而别的现象,用人单位应及早防范,在日常管理当中加强规章制度培训,提示相关风险,同时规范自身管理流程,减少员工擅自离职的概率及给企业造成的损失。
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