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公司法实施后,人民法院尚未审结的和新受理的民事案件,其民事行为或事件发生在公司法实施以前的,适用当时的法律法规和司法解释。小编把整理好的最新公司法条文分享给大家,一起来学习吧!
第一条 为维护公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息的权利,促进企业事业单位如实向社会公开环境信息,推动公众参与和监督环境保护,根据《中华人民共和国环境保护法》、《企业信息公示暂行条例》等有关法律法规,制定本办法。
第二条 环境保护部负责指导、监督全国企业事业单位环境信息公开工作。
县级以上环境保护主管部门负责指导、监督本行政区域内的企业事业单位环境信息公开工作。
第三条 企业事业单位应当按照强制公开和自愿公开相结合的原则,及时、如实地公开其环境信息。
第四条 环境保护主管部门应当建立健全指导、监督企业事业单位环境信息公开工作制度。环境保护主管部门开展指导、监督企业事业单位环境信息公开工作所需经费,应当列入本部门的行政经费预算。
有条件的环境保护主管部门可以建设企业事业单位环境信息公开平台。
企业事业单位应当建立健全本单位环境信息公开制度,指定机构负责本单位环境信息公开日常工作。
第五条 环境保护主管部门应当根据企业事业单位公开的环境信息及政府部门环境监管信息,建立企业事业单位环境行为信用评价制度。
第六条 企业事业单位环境信息涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,依法可以不公开;法律、法规另有规定的,从其规定。
第七条 设区的市级人民政府环境保护主管部门应当于每年3月底前确定本行政区域内重点排污单位名录,并通过政府网站、报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公布。
环境保护主管部门确定重点排污单位名录时,应当综合考虑本行政区域的环境容量、重点污染物排放总量控制指标的要求,以及企业事业单位排放污染物的种类、数量和浓度等因素。
第八条 具备下列条件之一的企业事业单位,应当列入重点排污单位名录:
(一)被设区的市级以上人民政府环境保护主管部门确定为重点监控企业的;
(二)具有试验、分析、检测等功能的化学、医药、生物类省级重点以上实验室、二级以上医院、污染物集中处置单位等污染物排放行为引起社会广泛关注的或者可能对环境敏感区造成较大影响的;
(三)三年内发生较大以上突发环境事件或者因环境污染问题造成重大社会影响的;
(四)其他有必要列入的情形。
第九条 重点排污单位应当公开下列信息:
(一)基础信息,包括单位名称、组织机构代码、法定代表人、生产地址、联系方式,以及生产经营和管理服务的主要内容、产品及规模;
(二)排污信息,包括主要污染物及特征污染物的名称、排放方式、排放口数量和分布情况、排放浓度和总量、超标情况,以及执行的污染物排放标准、核定的排放总量;
(三)防治污染设施的建设和运行情况;
(四)建设项目环境影响评价及其他环境保护行政许可情况;
(五)突发环境事件应急预案;
(六)其他应当公开的环境信息。
列入国家重点监控企业名单的重点排污单位还应当公开其环境自行监测方案。
第十条 重点排污单位应当通过其网站、企业事业单位环境信息公开平台或者当地报刊等便于公众知晓的方式公开环境信息,同时可以采取以下一种或者几种方式予以公开:
(一)公告或者公开发行的信息专刊;
(二)广播、电视等新闻媒体;
(三)信息公开服务、监督热线电话;
(四)本单位的资料索取点、信息公开栏、信息亭、电子屏幕、电子触摸屏等场所或者设施;
(五)其他便于公众及时、准确获得信息的方式。
第十一条 重点排污单位应当在环境保护主管部门公布重点排污单位名录后九十日内公开本办法第九条规定的环境信息;环境信息有新生成或者发生变更情形的,重点排污单位应当自环境信息生成或者变更之日起三十日内予以公开。法律、法规另有规定的,从其规定。
第十二条 重点排污单位之外的企业事业单位可以参照本办法第九条、第十条和第十一条的规定公开其环境信息。
第十三条 国家鼓励企业事业单位自愿公开有利于保护生态、防治污染、履行社会环境责任的相关信息。
第十四条 环境保护主管部门有权对重点排污单位环境信息公开活动进行监督检查。被检查者应当如实反映情况,提供必要的资料。
第十五条 环境保护主管部门应当宣传和引导公众监督企业事业单位环境信息公开工作。
公民、法人和其他组织发现重点排污单位未依法公开环境信息的,有权向环境保护主管部门举报。接受举报的环境保护主管部门应当对举报人的相关信息予以保密,保护举报人的合法权益。
第十六条 重点排污单位违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上环境保护主管部门根据《中华人民共和国环境保护法》的规定责令公开,处三万元以下罚款,并予以公告:
(一)不公开或者不按照本办法第九条规定的内容公开环境信息的;
(二)不按照本办法第十条规定的方式公开环境信息的;
(三)不按照本办法第十一条规定的时限公开环境信息的;
(四)公开内容不真实、弄虚作假的。
法律、法规另有规定的,从其规定。
第十七条 本办法由国务院环境保护主管部门负责解释。
第十八条 本办法自2015年1月1日起施行。
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公司的法律制度是什么?股份制公司的法律制度呢?看完读文网小编整理的公司法律制度后你就会明白了!文章分享给大家,欢迎阅读,仅供参考哦!
引 言
公司清算制度的产生是伴随公司制度的建立而来的,西方国家对于公司清算的研究已经由来已久,经过多年的理论探讨和司法实践,大多确立了比较完备的公司清算制度。而在我国现实生活中,一些公司要么解散后不进行清算,乘机转移、隐匿公司资产;要么虽进行清算,但迟迟不结束清算以对抗债权人等利害关系人等现象的出现,就是因为公司清算法律制度的不完善造成的。因此,公司清算制度的健全,不仅有利于完善我国的立法体系,打破司法实践中公司清算无法可依或有法难依的局面;而且完善的公司清算制度有利于调和各利益主体之间的矛盾,实现利益平衡。
本文通过对公司清算基本理论的把握,借鉴国外先进立法例的立法经验,欲通过科学的制度化设计,使公司在退出市场的过程中能够有效地保护股东、债权人以及其他利益相关者的利益,从而实现社会公平正义和经济秩序的稳定;使公司清算的整个程序设计能够兼顾到各个主体,调和他们之间的冲突,实现利益平衡。
一、 公司清算制度概述
现今所称的“公司”一词,在语源上可以追溯到古罗马时期的拉丁词汇“Societas”,其意为“人合组织”,但究其实质而言,其含义则与今日之“公司”殊为不同,并不具有今日公司所具有的内涵。依据我国《公司法》的规定,公司是指由符合法定人数的股东出资组成的、从事营利性经济活动的企业法人。在公司法理论上,公司解散后,处分其财产,终结其法律关系,从而消灭公司法人资格的法律程序被称为公司清算(Liquidation)。 公司作为现在市场经济中最为重要的主体,在社会经济生活中扮演的角色越来越为重要。然而,公司作为“拟制人”,和自然人有生老病死的自然历程一样,其也会经历一个从创立、发展、衰退直至终止的过程。那么何谓公司清算?公司清算和公司解散有什么关系?清算过程中的公司有什么特殊性?公司清算是法理基础和价值意义何在?这正是本章所要解决的基本问题,以期能解开公司清算制度的“神秘面纱”。
(一)公司清算的基本理论问题
1.公司清算的概念
目前,由于各国法律对公司终止的程序规定不同,有“先散后算”,有“先算后散”之分,所以,在探讨公司清算的真正含义之前,我们就必须了解公司终止的程序。大陆法系公司法多采“先散后算”的制度,公司清算是指终结解散公司的法律关系、消灭解散公司法人资格的程序; 而英美法系公司法则多采行“先算后散”的制度,公司清算则是解散公司的先决程序。 其实,严格区分两种制度并没有多大的意义,两种制度都是公司解散后,处分其财产,终结其法律关系,从而消灭公司法人资格的法律程序。作为大陆法系国家,我国也实行 “先散后算”的制度,所以应采用公司清算的前一定义。
然而,纵观我国的法律体系和公司法理论文献,虽然《公司法》规定了公司清算制度,而有关公司清算的准确含义,并没有明确的界定,主要体现为一些学理性的解释,归纳起来主要有以下几种学说:以公司清算是“公司解散后,处分其财产,终结其法律关系,从而消灭公司法人资格的法律程序”; 公司清算是“公司解散或被宣告破产后,依照一定程序了结公司事务,收回债权,清偿债务并分配财产,最终使公司终止消灭的程序” 等为代表的“程序说”。 以“公司清算是指处理因合并、分立或破产以外的原因解散的公司的未了事务,分配其剩余财产,最终结束公司所有法律关系,消灭其法人资格的法律行为”。 “公司清算是终结解散公司法人关系,消灭公司法人资格的行为”。 “公司清算是指公司依法律或公司章程的规定解散后,对公司资产、债权债务进行清理处分,了结公司债务,并向股东分配剩余财产,以了结公司所有法律关系的法律行为” 的“行为说” 以及公司清算是“公司解散后,处分财产以及了结法律关系的制度”的“制度说”。
从以上各学说的表述可以看出,我国公司法理论界对公司清算的界定尚未形成统一的认识,但是,我们也可以较为清晰地总结出公司清算的以下特征:第一,公司清算的前提是公司司法解散,公司解散是公司清算的原因、起点。根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》第一百八十一条的规定,第一百八十一条公司因下列原因解散:(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(二)股东会或者股东大会决议解散;(三)因公司合并或者分立需要解散;(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(五)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。接着《公司法》第一百八十四条又对公司出现解散事由后进行清算的情形、期限等作了明确的规定:“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”。可以看出,我国《公司法》对公司解散的规定已经相当明确,公司解散和公司清算的关系也十分清晰,由于公司解散制度不是本文探讨的重点,在以下的论述中就不再赘述。
第二,公司清算的主要内容就是通过对公司财产的处理来了结债权债务关系,保护公司债权人、公司股东以及其他相关利益人的利益,维护社会经济秩序。
最后,公司清算的最终结果是依照法定程序,使公司的法律人格归于消灭。
综上,可以得出,公司清算是指公司解散之后,依照法定程序厘清公司的法律关系,由清算人清理公司财产,索回债权,清偿债务,分配公司剩余财产,了结公司法律关系,消灭公司法律人格的法律制度。
2、公司清算的分类
公司清算按照不同的划分标准可以划为不同的种类。从广义上来讲,公司清算包括公司破产清算(Bankruptcy liquidation)和公司清算(Liquidation)。简单来讲,依《中华人民共和国破产法》的规定,公司破产清算是指在公司资不抵债被宣告破产后,依照《破产法》规定的法定程序所进行的清算,目的是使全体债权人获得公平受偿;公司清算是按照《公司法》的有关规定,在公司财产足以偿还债务的情况下进行的清算,清算的目的是是让公司法人人格归于消灭。根据《公司法》第一百八十八条“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院”的规定,只有在公司清算过程中,发现公司的资产不足以清偿其所有的债务的时候,才应当停止公司清算程序,而向公司破产清算程序转化,最终消灭公司法人。可见,两者有着本质的区别。囿于本文的探讨范围,本文所作的论述,如无特别说明,都是针对公司清算进行的。
(1)按是否依照法定程序进行公司清算,可以分为任意清算和法定清算。任意清算,是指股东或投资人按照他们的意志或公司章程的规定进行的清算,因为不必依据法律规定的方式及程序,所以原则上任意清算只适用于出资者承担无限连带责任的公司,比如独资企业、无限责任公司等人合性质的公司,这是因为这些公司的性质决定了公司的出资者要对公司的债务承担无限连带责任, 公司清算程序的完结,公司法人人格的消灭,并不能免除出资者对公司债务的无限责任,所以这些公司的清算可以按照股东的意志或公司章程规定的方式进行。法定清算,是指按照法律规定的方式及程序进行的清算。与任意清算主要体现出资者的意思自治不同,法定清算则主要体现的是国家的干预;另外,法定清算适用的对象是出资者承担有限责任的公司,比如我国《公司法》中规定的有限责任公司和股份有限公司等资合公司。因为这类公司是独立承担有限责任的法人,对它们的清算只能按照法律规定的条件和程序进行法定清算。
从各国的立法情况来看,绝大多数国家实行的都是法定清算,其目的是用法律规定严格清算程序,保护公司清算的顺利完结,从而使公司债权人等各利益主体的权利公平地得以保护。就我国而言,我国法律没有规定任意清算,因此,我们所谈的公司清算均指的是法定清算。
(2)按是否有公权力机关介入公司清算,可以分为普通清算和特别清算。
在具体探讨普通清算和特别清算之前,必须明确一点:两者均属于法定清算。普通清算是在公司解散之后,清算人按照法定程序自行组织的清算。特别清算是指在普通清算遇到障碍,清算不能进行,或者公司债务有可能超过资产造成资不抵债时,转而由有关公权力机关、法院介入而进行的清算。由上可以看出,特别清算是和破产清算较为相似的,从某种意义上来说,特别清算是介于普通清算和破产清算之间的一种清算。在各国立法例上,只有日本和我国台湾地区的《公司法》有此规定。值得一提的是,我国《公司法》在2005年进行修订的时候,对公司特别清算制度进行了尝试,主要体现在《公司法》第一百八十四条“逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算”,但是只是原则性规定,缺乏可操作性。可喜的是,2008年颁布实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(以下简称《司法解释二》第七条对《公司法》第一百八十四的规定作出了详细的补充规定:“公司应当依照《公司法》第一百八十四条的规定,在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始自行清算。 有下列情形之一,债权人申请人民法院指定清算组进行清算的,人民法院应予受理:(一)公司解散逾期不成立清算组进行清算的;(二)虽然成立清算组但故意拖延清算的;(三)违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。具有本条第二款所列情形,而债权人未提起清算申请,公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的,人民法院应予受理”,至此,可以说我国已初步建立了特别清算制度。这不仅是我公司立法上的进步,更是长期以来我国公司法理论界努力的结果。
本文研究的公司清算,从类别上来看属于法定清算:普通清算和特别清算,即公司非破产清算,破产清算不属于本文的探讨范围。
3、公司清算中公司的法律地位
关于清算企业的法律地位,曾在法学理论界和实务界长时间没有达成共识,但随着对公司理论研究深入,目前大多数学者都认为公司在清算过程中的法人人格仍然存在,只不过其权利能力和行为能力受到了限制,并且各国立法也开始趋同。我国《公司法》在修改时在第一百八十七条第三款明确规定,“清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动”。至此,“同一法人说”成为通说,结束了多年的争论。
(二)公司清算制度的国外立法例考察
建立公司清算制度已是现代公司法的通行做法。大陆法系和英美法系均规定了公司清算制度,公司清算制度最早开始于英国,至今已有上百年的历史,理论和实践成果丰硕。因此,深入研究国外先进的立法例,将对我国公司清算制度的健全完善有着重要的借鉴作用。
公司清算是公司治理的最后一个环节,也是公司法人从设立到终结的必经环节,应是公司法律制度中不可缺少的一个程序,因此,公司清算制度的建立也应该是伴随着公司法律制度的产生而确立的。从商法学的角度来讲,企业制度大体先后经历了个人独资企业(Sole Proprietorship)、合伙企业,最后才是公司企业制度形态。1600年英国东印度公司和1602年荷兰东印度公司等早期股份有限公司的建立,标志着股东有限责任制度的开端。在公司清算制度方面,直到1807年《法国商法典》等早期的公司立法才对公司清算确立了较为明确的规则。
由此可以看出,公司清算制度在外国已经有了一二百年的历史,对这些国家的现金立法例的了解、分析无疑对完善我国的公司清算制度有着重要的意义。下面本文将对法国、英国、德国、日本等几个国家的公司清算制度进行剖析,以期能够对我国公司清算制度的完善有所裨益。
(1)法国立法例
法国作为最早进行公司成文立法的国家,其公司法经过多次修改完善后,于1966年7月24日公布了单一的公司法典——《商事公司法》,该法内容充实,结构严谨。在第一编第六章第五节规定了公司清算制度,且把公司清算分为“一般规定”和“法院裁定进行清算的规定”。前者主要涉及公司清算过程中对公司的保护,和清算人的登记权利义务和责任;后者主要包括公司清算申请人、清算人的选任、清算人的职权、清算分配的规则。如该法第三百九十二条规定,清算人的任命书按法令规定的条件及期限,由清算人在商业和公司注册薄上予以公告。在清算过程中,公司保持其法人人格,但是,董事、经理的职权终止,由清算人行使。在股份有限公司,解散清算的税务负担很重,股东通常都尽力避免公司解散清算。
(2)英国立法例
现行的英国公司清算制度主要规定在《1986年破产法》(The Insolvency Act 1986)里面,英国的公司清算制度是比较成熟的法律制度,是一套受法律严格规制的程序。在公司清算的分类上,英国的公司清算分为自愿清算和强制清算。在英国法上自愿清算又分为成员自愿清算和债权人自愿清算,主要区别在于公司财产是否能偿还所有债务,如过不能,那么清算人须在一个月内召开债权人会议,进行债权人自愿清算。在强制清算中,法院依债务人、全体董事、债权人的申请做出清算命令,并有法院任命清算人,清算人既可以是官方人员,也可以是其他人。
(3)德国立法例
《德国商法典》规定了无限公司与两合公司的公司清算,其把无限公司和两合公司的清算方式分为任意清算和法定清算,尤其是法典第一百四十五条至一百五十八条的,实际上起到了德国公司法上公司清算总则的作用。对于任意清算,在名称上,该法典称为“分割”。如该法典第一百四十五条第一款规定:“如果股东未约定另外的分割方式或者对公司财产已经开始破产程序,公司清算后即进行清算”。并且商法典对公司清算的规定主要是协议清算,即由公司章程或决议规定,而公司清算多数都要涉及公司以外的第三人,所以商法典主要规定了法定清算。在德国法上,法定清算的规定主要包括:清算人的选任和解任,公司债权申报登记,清算财产的分配,以及公司清算完毕后的申报注销等。对与公司清算人的选任分为两种,即自行选任和法院选任。而对于股份公司公司清算人的规定尤为严格,这是因为股份公司的股东承担有限责任,对债权人利益上存在潜在损害,因此,《股份公司法》与《德国商法典》不同,其只存在法定清算。在清算人的选任上,原则适用关于董事的任职资格限制。
(4)日本立法例
日本2005年修订了《日本公司法典》,在清算人制度上,既规定了法定清算,又规定了可由公司章程和股东大会决议产生清算人。 同时,该法还设立了所有清算人组成清算人团体的“清算人会”制度。对于清算人的职能,该法典主要明确为:了结现有业务,征收债权及清偿债务,分配剩余财产,执行清算股份公司的业务。 日本和德国、法国一样都规定了清算人应当进行申报,如,《日本公司法典》第四百一十八条的规定,清算人应当在就职之日其两周内,向法院申报公司解散的事由、日期、清算人姓名及通信住所。对于清算人制作的财务会计报告,日本和德国都规定,在清算人就任后,应当立即检查公司财务状况,制作资产负债表及财产目录以及财务情况报告(德国)并报股东大会确认。另外,根据日本公司立法的规定,股份有限公司除普通清算外,还适用特别清算程序。(在下面有详细论述)
从国外各先进立法例来看,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,公司清算法律制度都有相当完善的体系。尤其是在公司清算清算人的选任解聘,特别清算和清算监督机制的设置,以及公司清算的备案登记制度等方面值得我国借鉴。
(三)公司清算的基本理论及制度价值
公司作为市场经济中最活跃、最重要的主体之一,在经济发展、科技进步、国富民强、社会和谐中起着越来越重要的作用。现代公司制度的逐步完善也成为增强国家经济竞争力的必要条件,是衡量一国或地区资本市场竞争力的试金石,更是构建和谐社会的重要法律基础。以至有人感叹:“公司是现代社会最伟大的独一无二的发现。即使蒸汽机和电都无法与之媲美。而且,倘若没有有限责任公司,蒸汽机和电的重要性也会大打折扣”。 尤其是20世纪以后,公司法人取代个人成为经济活动的重要角色,经济生活中的私法自治原则也贯彻到《公司法》律领域,公司成为私法自治的主体,由此出现“公司自治”(Corporate Autonomy)的提法。在这种理念下,公司法人进出市场是股东或出资人的权利,但作为市场的主体之一,公司法人一旦进入市场,其自由进入市场和退出市场的自由是建立在不侵犯国家、社会、债权人等相关利益主体的前提下进行的。因此,从某种意义上说,公司法人进入市场和退出市场同等的重要,公司法人应该“善始善终”,于是,公司清算作为终结公司法人的制度应运而生。在一国法律体系中,确立公司清算法律制度,既是一种理论制度的安排,又是现实司法环境和解决具体问题的需要,有重大的制度价值。本文认为公司清算的基本理论和制度价值主要表现在以下两个方面:
1、私法自治与国家干预的协调
私法自治,也称个人意思自治,原本是经济学里面的一个原则,“是指私人之生活关系原则上由各个人依其自由意思予以规律,它使私人成为法律关系的主要形成者,国家只消极地加以确认,而畀以拘束力,不宜妄加干涉。” 私法自治立足于经济自由主义,从理性经济人的假设出发,相信每个人依其自私心驱使总会做出最利己的决定,再经由自由交易,有限资源即可在最低成本下实现最优配置产生最大效益,整体的公共福祉也自然达成。其伦理内涵又源于哲学中的自由意志,认为社会进步的原动力在于个体之创造力,只有承认社会个体的自由平等资格,尊重社会个体的自由意志,维护社会个体依据自主意志创设之法律效果,才能使其创造力得到最大发挥。 20世纪以后,随着公司制度的发展,公司逐渐成为经济活动的主体,相应地私法自治原则也贯彻到公司法律领域,,由此出现“公司自治”的提法。公司自治是私法自治原则在公司制度中的具体表现,民商法的一个核心理念就是私法自治,公司法作为民商法的一个重要的有机组成部分,自然不能例外。
但是,在任何一个国家,这种自由都不可能是绝对的,都要受到国家的干预与制约。国家对经济的干预体现在很多方面,对公司退出市场及其清算进行必要的引导和干预是其重要组成部分。国家对公司退出市场及清算进行干预,主要是为了保护债权人及相关当事人的利益,避免公司滥用市场退出机制损害国家、社会和债权人的利益。
根据《公司法》、《司法解释二》的规定,公司解散应在15日内成立清算组,逾期不成立清算组的,债权人可申请人民法院指定有关人员组成清算组。人民法院应当受理该申请,并及时指定清算组成员。《公司法》还规定:清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上至少公告三次。类似的规定在《合伙企业法》、《个人独资企业法》中也有,这些规定都是强制性的规定,体现了国家对清算行为的干预。
2、有限责任与社会责任的辩证统一
公司有限责任公司有限责任制度的建立和发展,有着深刻的社会发展背景,在人类发展史上成为促进经济发展的有力法律工具。它将投资者的风险责任限制在其投资范围内,使投资者对其投资有着相对确定的预期,即股东获得有限责任保护,免除其在经营中可能产生的血本无归并导致倾家荡产的后顾之忧,极大激发了人们投资的热情,投入到财富创造的追逐当中,推动社会经济快速发展。
不过,公司的有限责任制度是一把双刃剑,其中比较大的缺陷就是缺乏对债权人的有效保护。公司在经营过程中,负债经营已不是什么商业秘密,已成为一种普遍现象。“借鸡生蛋”的经营策略被很多人奉为上策,在一些公司的原始积累阶段体现的更为明显。
通过这种方式可以快速扩大生产经营规模,提高生产能力。所以,公司负债经营就意味着超过股东出资的经营风险随时可能存在,而这部分风险根据公司有限责任的规定只能转嫁到债权人身上,牺牲了债权人的利益。虽然从理论上讲,公司应是与股东分离的主体独立经营,公司股东不应当将其意志不按照法定或约定的方式强加给公司,股东更不能随意支配与处分公司的财产。但公司在实际运营中,公司的董事和经理往往就是某些大股东或代表其利益的人员,尤其在一些股东人数很少小型有限公司,这种现象极为普遍,公司股东直接或间接控制着公司的经营管理。
股东有权经营管理公司或监督公司运行,而债权人几乎没有介入的权利,信息上的不对称,使债权人对公司股东滥用公司人格、从事不当关联交易等损害公司债权人利益的行为几乎无从知晓,债权人相对于公司股东,基本处于弱势地位,当公司被有意或无意无法偿还债务时,股东仅以其出资额为限对公司的债务承担责任,债权人不能直接向股东主张权利,债权人的预期利益得不到实现,对于超出的部分风险损失,则由公司的债权人承担,债权人的利益得不到保护,违反了民法中权利义务对等、公平、诚实信用的原则,对整个社会经济利益也产生一定的破坏作用。
股东承担有限责任是公司制度的基石,基于公司股东仅承担有限责任贯穿于公司存续过程的始终,相对应的是对债权人的保护也应在公司存续过程中予以规定和体现,起到平衡各方利益的作用。可见,对公司债权人的保护是有限责任制度发展的必然产物。
自从美国的谢尔顿于1924年提出了公司社会责任这一概念后,从美国开始,越来越多的西方国家对此进行了深入的研究,并纷纷对《公司法》进行修改,在公司立法中增加了公司的社会责任内容,那种漠视劳动者、消费者、债权人等利益相关者的做法受到一些大公司的经营人员和立法者的抛弃,越来越多的经营者主张引入利益关系者参与公司管理的法律制度。
因此,我国《公司法》第三条明确了公司要承担社会责任,日本和德国立法也对公司法做了部分修改,以突出公司对社会应当承担的责任。
从表面上来看,公司社会责任的承担似乎与公司的清算制度风马牛不相及,但如果把视角转向因公司退出市场对股东、债权人、职工、消费者乃至全社会造成重大影响来研究问题时,我们就可以清晰地看到二者之间隐性而又必然的联系。
随着公司规模的扩张,特别是对某一地区或产业有着较大冲击力的大公司,其对社会的影响力已经远远超出经济领域并辐射到了政治领域(目前集中体现在我国的地方政府决策中),公司经营的好坏不再只是股东自己内部的事情,而是与债权人、职工、供应商、周围居民甚至整个地区社会的公共利益休戚相关。
它在很大程度上“左右着重要产品市场、资本市场和服务市场的行情变化,作为主要的雇主控制着成千上万劳动者的就业命运……对于当地整个经济发展态势的好坏(如通货膨胀、失业率的高低)息息相关。” 但由于市场经济充满激烈的竞争,有竞争必然有淘汰,在我们的生活中经常可以看到昔日辉煌的公司因人为或市场原因,特别是投资失误而在转眼之间一败涂地后给当地社会带来的震荡与混乱,出现诸如供应商哄抢原材料、职工集体上访、债权人集体诉讼、地方财政和福利受到影响等事件。
此时,“现代社会对公司组织的期待,已由纯然是经济性组织的看法,转变为兼具社会性使命”。 为此势必需要法律提供一种制度对公司退出市场的全过程进行规制,为公司各方及与公司相关利害方提供平等有效的清算机制,将公司退出市场的负面影响降低到最小程度。公司清算制度正是在这样的社会背景下出现的,它的出现正适应了公司发展的这种现实需求。因此,制定一套公正而高效的公司清算程序,不但是股东对公司剩余财产分配的需要,而且是保障股东以外的公司相关人利益的需要,也是公司承担社会责任的最好体现。从这个意义上说,公司的社会责任与公司清算存在深刻的联系。
二、公司清算的清算人制度
“清算人”在我国立法中很少使用,其主要是一个外国法上的概念,是我国公司法学界的学者在研究公司清算制度的过程中,为了便于研究和分析所翻译过来的。清算人是指公司解散之后,在清算过程中接管公司财产处理公司事务的执行人。可以说,在公司清算法律制度中面临的第一个问题就是公司清算人的选任,清算人在清算过程中能够忠实、审慎地处理公司清算事务,对于公司清算顺利的开展和债权人利益的保护,起着至关重要的作用。
(一)公司清算人的基本理论问题
1.公司清算人的选任
1.清算人制度不完善
(1)清算人的称谓不统一
在我国立法上,对清算事务执行人的称谓很不统一,如在《中华人民共和国企业破产法》中称“管理人”,在《中华人民共和国合伙企业法》中称“清算人”,在《外商投资企业清算办法》和《外资企业法实施细则》中称“清算委员会”。因此,称谓不一致在实践中容易引起混乱,不利于立法统一和执法统一。
就公司清算而言,我国《公司法》第一百八十四条规定,“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。”即“清算组”是公司清算事务的执行人,《司法解释二》第七条规定“公司应当依照《公司法》第一百八十四条的规定,在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始自行清算……”可见该法也沿用了《公司法》“清算组”的称谓。综上,虽然我国对清算事务执行人的称谓很不统一,但是对公司清算事务执行人的称谓还是统一的,即为清算组。
在我国相关清算法律法规中,对清算人的称谓并不统一。《外商投资企业清算办法》和《外资企业法实施细则》中称“清算委员会”,《中华人民共和国合伙企业法》中称“清算人”,《中华人民共和国企业破产法》中则把清算事务执行人称为“管理人”。
但是,我国《公司法》第一百八十四条规定:“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。”即规定清算组为我国公司清算的清算组织的。
1993年《公司法》中对公司清算人的称谓也是“清算组”,《司法解释二》第七条规定:“公司应当依照《公司法》第一百八十四条的规定,在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始自行清算。
有下列情形之一,债权人申请人民法院指定清算组进行清算的,人民法院应予受理……”,可见,《司法解释二》沿用了《公司法》中对清算人“清算组”的称谓。单从字面上来理解,公司清算人应为两个或两个以上清算成员组成清算组才可以执行公司清算事务,排除了一人担任清算人的机会。
在国外立法例上,无论是大陆法系国家还是英美法系国家对于清算人的称谓也都各不相同,德国法称为“清算人”, 我国台湾法也称为“清算人”, 美国法称为“财产管理人及保管人”, 我国香港法称为“清盘官”。
虽然我国和国外的立法例对“清算人”的称谓存在很大的差异,但是从我国《公司法》立法角度上来看,还是比较统一的即公司清算人即为“清算组”。纵观国内外立法例,可以看出,国外立法大多倾向于“清算人”的说法,而我国公司清算立法则热衷于称为“清算组”。这主要是因为国外的立法比较注重清算组组成成员的资格和权限,重点在于个体;而我国的公司清算立法则比较注重于清算组织的团体性,重在关注清算人组成的清算组织的权利义务。
这主要是由于我国公司组织的人合性决定的,我国《公司法》第一百八十四条规定,有限公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成,根据我国《公司法》的规定,无论是有限公司的股东还是股份有限公司的董事在常态下都是复数。
但是毋庸置疑,在公司清算法律实务中由清算组执行公司清算事务已是不争的事实,在国际上,清算实务执行人从个体清算人到团体清算组织的转变也是立法的趋势。
综上,虽然我国《公司法》中有关“清算组”的称谓与国外立法上惯常的“清算人”的称谓在实质上并无矛盾之处,但是为了与我国其他相关法律法规对清算人称谓的统一,建议参照《公司法》的称呼统一为“清算组”。
(2)清算人任职资格问题
我国《公司法》第一百八十四条规定了清算人:“有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。”但是,对清算人的选任只是作了笼统的规定,即可以由公司股东、董事、股东大会确定的人或法院指定的有关人员担任。《司法解释二》第八条规定:“人民法院受理公司清算案件,应当及时指定有关人员组成清算组。
清算组成员可以从下列人员或者机构中产生:(一)公司股东、董事、监事、高级管理人员;(二)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构;(三)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。
随后第九条又对解换清算组成员的情形作了进一步规定:“人民法院指定的清算组成员有下列情形之一的,人民法院可以根据债权人、股东的申请,或者依职权更换清算组成员:(一)有违反法律或者行政法规的行为;(二)丧失执业能力或者民事行为能力;(三)有严重损害公司或者债权人利益的行为”。
相比之下,《司法解释二》对清算人的人选和任职资格作出了较为明确的规定,但是其规定只是在依照《公司法》第一百八十四条不能组织清算组的情况下所作的补救性规定,不具有普遍适用性。
我国《公司法》并没有限定清算人的范围,对其选任条件、任职资格、程序都没有作出具体的规定,《司法解释二》对此也没具体规定,公司清算的可操作性较差。这势必影响公司清算的效率,公司清算的公正性也难以得到保障,中小股东的利益难免在清算过程中遭到损害。
另外,对公司清算人的更换、解任,我国《公司法》只字未提,对此《司法解释二》第九条规定:“人民法院指定的清算组成员有下列情形之一的,人民法院可以根据债权人、股东的申请,或者依职权更换清算组成员:(一)有违反法律或者行政法规的行为;(二)丧失执业能力或者民事行为能力;(三)有严重损害公司或者债权人利益的行为”,这一规定弥补了我国《公司法》对公司清算制度规定的不足,确保了公司清算工作的高效进行。
(三)完善清算人法律制度
清算人作为公司清算事务的执行人,在公司清算法律制度中具有重要的位置,清算人要想理顺公司清算法律制度,首当其冲就要完善清算人法律制度。
1.统一清算人的称谓
在公司清算立法中,各国对清算人的称谓不一已成为公司清算法律制度中一大特点。但是,上文中笔者也提到,在我国《公司法》律规范上,清算人却有较为一致的称谓,无论是《公司法》还是《司法解释二》中均称为“清算组”。
纵观各国外先进公司立法例的做法,再考虑到我国公司清算的实际情况,笔者认为,公司清算在我国法律体制下是指依照《公司法》规定的法律程序所进行的清算,而我国《公司法》律规范又存在一致的称谓,即“清算组”。但是,考虑到与国际接轨,有必要将我国公司清算事务执行人的称谓统一为“清算人”。从国外各立法例可以看出,“清算人”不仅可以依照法定程序选定的是一个集体,如法人、其他组织,还可以是个人。
我国《公司法》关于清算人的规定,可以是公司的股东、董事以及经过股东大会选定的其他人等个人,我国《公司法》第一百八十四条对此作了明确的规定:“有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。
逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”;还可以是法人、中介机构和其他组织,如在公司清算遇到障碍由人民法院指定组成清算组的情况下,《司法解释二》第八条规定,依法设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所也可以作为清算人参与公司清算。在这种意义上讲,我国《公司法》上的“清算组”与国外的“清算人”并无两样。在公司清算实务当中,究竟是选择个人清算人,还是选择集体清算人,主要是根据公司规模的大小和清算事务的多少来决定。
2.明确清算人的选任解任制度
清算人的选任解任不仅是一个程序问题,而且还关乎公司股东、债权人以及其他利益相关人的实体利益。无论是清算人的选任还是清算人的解任,对于公司清算的顺利进行都有着重要的意义。因此,各国通常都会设置一定的法律程序对清算人的选任解任进行法律规制。
在公司清算人选任上,综合各国立法例,主要有以下几种选任方法:其一,清算人有法律直接规定。如日本《公司法》和德国《公司法》均规定公司董事会成员为清算人。其二,在公司清算遇到障碍无法确定清算人的,有法院指定清算人。如我国《公司法司法解释二》第七条中的规定,在法定情形下逾期不能成立清算组的,人民法院可以在债权人的申请下依法指定清算组进行公司清算。
以上两种方法都是按照法律规定确定的清算人,可谓法定清算人,体现了公司法的公法强制性。其三,在公司章程中规定清算人,或者经过股东会大会(股东会)决议选定清算人。与法定清算人不同,这种情形主要适用于公司自行清算,彰显了公司自治的精神,根据民法原则具有一定的优先性,这也是我国公司清算需要学习借鉴之处。因此,在公司清算人的选任上,一方面我们可以大胆借鉴国外的经验,设置章定清算人和议定清算人制度;另一方面由法院指定公司清算人的情形下,因人民法院判决解散的,法院可以在解散时直接指定清算人。
我国《公司法》没有规定公司清算人的解任制度,实为公司清算法律制度中的一大弊端。可喜的是《司法解释二》第九条的出台弥补了这一漏洞,但是该法条只是适用于人民法院指定清算组成员的情形,没有普遍适用性。当然,在公司自行清算过程中,公司清算人的解任可以协商解决,清算人解任有无法定并没有多大的实际意义,在此不再赘述。
三、公司清算的程序
2.清算程序需要进一步完善
公司清算不同于公司理论,其实践操作性极强,从而对公司清算的程序的要求也比较高。《公司法》对公司清算程序的涉及比较简单,《公司法》第一百八十四条规定:“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算,”标志着公司清算的开始;第一百八十六条“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。
清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿”规定了债权申报;另外,《公司法》还规定了清算方案的确认、公司清算财产的分配、破产宣告、清算的法律责任等。虽然《公司法》用了一个章节规定了公司清算,但总共才十一个法条,只是原则性规定,可操作性差。
对此,《司法解释二》的出台即是出于弥补《公司法》对公司清算规定不足之考量,作出了一些具体的规定。具体表现在:
首先,细化了债权申报程序。《公司法》第一百八十六条规定了公司清算债权的申报:“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。
在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿”,《司法解释二》对此进行了细化,该解释第十一条规定:“公司清算时,清算组应当按照《公司法》第一百八十六条的规定,将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人,并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告”,该规定不仅限制了需通知的债权人为“已知”,还规定了公告的方式方法,一方面对清算组尽了通知义务而无法通知或者无法确定的债务人,免除了因通知不到而产生的责任,保护了公司清算被执行人的利益;另一方面对通知公告的方式进行了明确,限制公告报纸为“有影响”的,并且按公司的规模和营业地域以及注册地的不同分别予以规定,从而减少了公司清算的费用。
其次,规定了公司清算的期限。世界各国立法例都对公司清算的期限作出了明确的规定。法国《商事公司法》规定公司清算期限为三年;我国台湾地区《公司法》规定公司清算的一般期限为六个月,清算遇到障碍,在六个月不能清算终结的,应当向法院申请延期,并说明理由。而我国《公司法》对此未作规定,这样不仅不利于公平正义的实现,而且容易导致清算人在清算过程中消极怠工,久拖不清、清而不算、算而不结,有损公司相关利益体的利益,尤其是中小股东和债权人的利益。
《司法解释二》第十六条完备了公司清算的期限,规定“人民法院组织清算的,清算组应当自成立之日起六个月内清算完毕。因特殊情况无法在六个月内完成清算的,清算组应当向人民法院申请延长”。这一规定确立公司清算的期限,对完善我国公司清算制度具有重要意义。
再次,清算方案更加灵活。《公司法》第一百八十七条规定:“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。
公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前,不得分配给股东”,《司法解释二》第十七条规定:“人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的,可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。
债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的,人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后,应当向人民法院申请裁定终结清算程序。
债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的,清算组应当依法向人民法院申请宣告破产”,相比《公司法》,《司法解释二》规定了在清算组清理公司账目,发现公司财产资不抵债的情况下,可以与债权人协商制定清偿方案,这样规定有利于妥善解决债权债务纠纷,有利于公司清算的顺利进行。
而《公司法》第一百八十八条规定:“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产”,即在清算组发现公司财产资不抵债时直接向人民法院申请宣告破产,从而直接否决了与债权人协商解决清算的可能性,损害了债务人和债权人追求程序价值的利益,有悖于公平效率的原则。
最后,明确了公司清算的诉讼法院。《司法解释二》第二十四条规定了公司诉讼的受诉法院:“解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构所在地不明确的,由其注册地人民法院管辖。基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件;中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件”,这一规定弥补了《公司法》有关公司清算法律程序的不足,并且使公司清算程序趋于完善。
《司法解释二》虽然对公司清算的申报、公司清算的期限、公司清算的诉讼等程序方面作了详细具体的规定,但由于这些规定毕竟是对《公司法》的解释,缺乏系统性,未免有些不足之处。主要表现在一下几点:
(1)没有确定公司清算启动的具体时间
《公司法》第一百八十四条规定,“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。”可是,“解散事由出现之日”过于笼统,《司法解释二》也没有具体规定。公司清算启动时间的确定不仅关系着公司清算能否顺利进行,还关系着相关利益人尤其是债权人的利益,现有立法的缺失使这些权益无法得到保障。
(2)公司清算方案的确认机制有漏洞
《司法解释二》虽然完善了公司清算方案的确认机制,但仍有不足之处。该解释第十五条规定:“公司自行清算的,清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认;人民法院组织清算的,清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案,清算组不得执行”,在自行清算的情况下,由于立法未规定公司清算方案的股东会决议规则,如果属于“简单多数决”即由代表二分之一以上表决权的股东通过的情形,有存在大股东操纵公司清算方案确认之嫌,势必对中小股东的利益构成威胁。
(3)对公司帐册和重要文件的规定欠缺
《司法解释二》第十八条第二款首次对公司帐册和清算资料等重要文件作出了规定:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持”,虽然不是直接的规定,但毕竟填补了公司清算立法的空白。
公司清算反映着一个公司从“生”到“死”的过程,在这一过程中在公司内外产生很多法律关系和重要的文件。公司清算的结果会导致公司法律人格的消亡,但是一些重要的文件必须妥善保存,对此世界其他国家都有规定。在公司清算中产生的账目和资料不仅有可能作用于尚未了结的清算事务,还有可能在其他相关的公司事务中中用到,因此公司立法应该对此予以规定。
(二)完善公司清算程序
公司清算的程序主要涉及公司清算的通知和公告,清算方案的表决机制,债权人会议和清算委员会的具体设定,清算费用的承担等问题。具体到我国公司清算制度,公司清算的具体启动时间,公司清算方案的确认机制,对公司账册和重要文件的规定等几方面的问题亟待解决。
具体明确公司清算的启动日期。根据我国《公司法》第一百八十四条的规定,我国立法没有规定公司清算启动的具体时间,只是模糊地规定“在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算”,而相关的司法解释也没有进行明确,这对于提高公司清算的效率,保障债权人的利益极为不利;另一方面,也容易导致公司拖延清算或致使公司财产的减损。从国外立法例上来看,很多国家都对公司解散后什么时候开始清算有明确的规定。如英国1948年公司法规定了公司解散后的程序及效力,保证了清算人的及时成立和清算事务的顺利进行。
完善公司清算方案的确认机制。根据我国公司法的规定,公司清算方案在报股东会
或者股东大会决议时,并没有明确表决机制,对此立法应予以明确。一方面可以完善公
司清算方案的程序;另一方面,也可以避免大股东操纵公司清算方案损害小股东利益。
只有明确了清算方案的表决机制,公司清算才能起到平衡各方利益,实现公司真正清算
的目的。此外,在公司清算过程中还要借鉴国外先进立法例的经验,完善重要清算文件
和公司重要文件的保存备案工作,以求公司清算终结后能够做到有据可查。
4、特别清算制度的缺位
从上文可知,公司特别清算是指当公司普通清算出现显著障碍,或认为公司负债有超过资产之疑时,由法院指定人员组成清算组,在法院严格监督下对公司进行强制清算的序。我国《公司法》中没有规定特别清算,因为我国《公司法》上从来没有出现过“特别清算”的字样,虽然《外商投资企业清算办法》中有特别清算的规定,但并非传统公司法理论意义上的“特别清算”,且仅适用于三资企业。我国《公司法》上的相关规定也表明我国并未建立公司特别清算制度,我国《公司法》第一百八十四条公司逾期不成立清算组的规定和《司法解释二》第七条第二款的规定只是公司清算普通程序的特别规定,并不是公司特别清算的规定,不能因为两个简单的法条就断定我国建立了公司特别清算制度。
因此,我国《公司法》中规定的公司清算只是普通的清算程序,其规定的公司清算特别规定充其量只能算作一种“强制清算”程序,只有当普通公司清算程序无法开始或无法进行之时,才起到强制其进入公司清算程序或保证公司清算程序的功能。
在司法实践中,公司特别清算制度一方面可以节约公司清算的成本,缩短清算周期;另一方面,可以保护债权人和中小股东的利益。公司特别清算制度自产生以来,现在已被世界大多数国家所接受,但在我国现实生活中,公司拒不清算、拖延清算损害债权人利益的情况屡见不鲜,确立公司特别清算制度势在必行。
四、特别清算制度
(三)建立公司特别清算制度
特别清算制度的在保护公司债权人利益,保护股东尤其中小股东利益上具有重要的意义,由于我国公司特别清算制度上缺位,在公司清算各方利益的平衡上缺少必要的制度保障。因此,应借鉴国外先进立法例的经验,建立符合我国国情,具有我国特色的公司特别清算制度。下面主要参照日本的立法经验,对我国公司特别清算提出构想。
1、公司特别清算程序启动的原因
不同于普通清算开始的原因,特别清算开始的原因:一是普通清算发生显著障碍;二是在普通清算的过程中发现公司负债有超过资产之嫌。如《日本商法典》即规定了上述两种情况:“认为存在对清算的执行能带来显著障碍时”和“在认为公司有债务超过之嫌疑时”。
所谓发生显著障碍,是指清算之实行,遇有法律或事实之障碍,无法依清理方针,顺利完成清算而言。普通清算障碍首先是清算人障碍,在自行清算中,如果公司不能确定清算人或者不能由股东会顺利选任,或者所选任的清算人在执行公司清算事务中不能进到忠实义务,有损公司、股东或债权人的利益,不宜再担任清算人,但股东会又无法选出替代人选的。其次是清算事务障碍。该障碍主要是因为公司清算方案无法得到确认,而清算组又无法提交替代方案的。
再次,是指由于清算人无法执行清算财产的情况下发生的清算标的障碍。如清算财产被强制查封,或清算的财产为法律禁止流通之物等法律方面原因造成的障碍;另如公司清算财产有市无价,或不能在市场上正常变价等事实原因引起的清算障碍。在立法上,有些国家和地区对“普通清算障碍”仅存在学理层面,认定普通清算是否存在障碍主要依靠法官自由裁量权。但是笔者以为,为了避免出现立法上的“灰色地带”,《公司法》应当明确规定何种情况的发生属于普通清算障碍。
所谓公司负债有超过资产之嫌是指清算人在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单之后,发现公司财产有可能不足以清偿债务的情况。如果公司财产明显不能清偿公司债务则应依法宣告公司破产,转而依照有关企业破产的法律实施破产清算,这是公司清算与破产清算最为本质的区别。因此,在公司财产有不足以清偿所有负债的可能性时,为了切实保护相关利益主体的利益,维护社会公平,可以申请启动特别清算程序。
2、公司特别清算程序启动的条件
当公司特别清算开始的原因发生之后,并不能立即启动公司特别清算,还需要满足一定的条件。一般来说,公司特别清算程序启动一方面要有债权人、清算人或公司股东等提出申请;另一方面要有法院发出的特别清算令。具体到各国又有所不同,如《日本商法典》规定中的申请人除了债权人、清算人和公司股东外,还包括监察人。另外,法院除了在公司财产有超过公司债务之嫌疑时,只能由清算人申请外,亦可依职权命令公司进行特别清算。
3、公司特别清算的准备
与公司普通清算程序相似,法院在特别清算开始之前,或基于相关利益主体的申请,或依职权,可以发布特别清算公告,并采取一定措施对公司财产予以保全和禁止股东的股权转让。如《日本商法典》第四百三十二条即为对公司财产的保全处分、职员财产的保全处分、停止更换名义书等方面的规定。
4、公司特别清算以外的有关程序中止
根据《日本商法典》的相关规定,在有公司特别清算申请时,法院认为有必要可以命令中止破产、和解及担保的实行程序。法院发出特别清算命令进行清算的,不得再接受破产、和解申请,不得强行执行公司财产,或者假扣押、假处分以及行使公司的担保权,已开始的上述程序都得中止,法院也可以命令中止正在实行担保权的拍卖程序。
5、公司特别清算事务的执行
不同于公司普通清算,在特别清算事务执行的过程中,一来司法权介入到了公司清算的过程,并且法院对公司特别清算的全过程进行监督。其次,债权人直接参与特别清算,并通过债权人会议与清算人就清算方案进行协商,未取得债权人会议同意的清算方案不得实施;并且债权人会议有权请求法院解任特别清算组成员;另外,清算人制作的财务报表也需要提交债权人会议。可以看出,债权人会议在公司特别清算中有着举足轻重的地位。
在清算方案的方面,特别清算程序的清算方案的制定与普通清算程序也有所不同。公司特别清算方案需要由清算人向债权人会议提出并被债权人会议接受,并且债权人会议通过的方案须经法院的认可方为生效。因此,对于如何召集债权人会议,如何通过清算方案,立法要予以明确规定。如日本立法规定:债权人会议的召集,需要由占已申报债权人与已知债权人的总债权十分之一以上的债权持有人,向清算人提出召集债权人会议之请求。而对清算方案的通过,《日本商法典》第四百五十条条则作出了规定。
6、公司特别清算的结束
公司特别清算的清算方案如果被债权人会议所接受,并经法院认可之后,由清算人执行完毕,则特别清算终结,此为公司特别清算的正常终结。如果公司特别清算没有正常终结,而是宣告公司破产,则为特别清算的非正常结束。一般而言,在公司特别清算过程中,有两种情况可以导致公司进入破产程序:一是清算方案未被债权人会议接受或未被法院批准,则终止公司特别清算程序,进入破产程序。二是在公司特别清算执行的过程中,如果发现公司资产确实不足以偿还公司债务的,则终止特别清算,进入破产清算。
五、公司清算的监督
5、清算监督机制未确立
在我国公司清算中损害债权人和中小股东利益的情形时有发生,就是因为在清算过程中,公司久拖不清、清而不算、算而不结的现象屡见不鲜。不仅打击了投资人的信心,而且会影响社会经济的健康发展,造成这一结果的原因归根结底是公司清算监督机制的缺位。由于我国没有特别清算制度,在公司清算过程中如何保护债权人的利益,如何确保公平公正价值的实现,如何监督清算事务等问题不得不引起我们的思考,尤其在公司普通清算程序遇到显著障碍或者公司资产有资不抵债之嫌时,这种潜在的风险更是不言而喻。
在我国公司立法上,《公司法》对于公司清算的监督机制没有约定,只是对清算组的权利义务作了规定。《公司法》第一百八十五条规定了清算组的权利:“清算组在清算期间行使下列职权:(一)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;(二)通知、公告债权人;(三)处理与清算有关的公司未了结的业务;(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;(五)清理债权、债务;(六)处理公司清偿债务后的剩余财产;(七)代表公司参与民事诉讼活动”;有权利就有义务,《公司法》第一百九十条规定了清算人的义务,即清算组成员应当具有忠实的义务,不得做出有损公司利益的行为,在公司清算过程中给债权人造成损失的,要承担赔偿责任。《司法解释二》作为对公司解散清算的专门解释,其中也没有有关公司清算监督机制的影子,这不能不说是公司立法的一大憾事。
(四)建立健全公司清算监督制度
我国《公司法》第一百九十条规定了“清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任”等方面的约束机制,但对于如何监督公司清算,《公司法》以及《司法解释二》都没有明确规定。公司清算是债权人通过非诉方式实现债权的最后一道保障,如果缺乏必要的监督机制,在现实经济生活中就会清而不算等现象,甚至有些清算人监守自盗,或者串通公司、逃避清算、损害债权人利益。
因此,国外很多国家大都设置了公司清算监督制度。我国也必须尽快完善立法、堵塞漏洞,建立多层次、多元化的公司清算监督机制,依法严格监督公司清算,并且法律还应将监督措施具体化,明确各监督主体的权利和职责。为此,笔者建议从以下几个方面建设强化我国公司清算监督机制。
1、建立公司清算债权人会议制度
公司清算程序的启动会使公司的法律人格归于消亡,在有限责任体制下,公司的财产是债权人实现债权的唯一保证,因此在公司清算过程中,只有让债权人参与到公司清算过程中来,才能使其利益得到有效保障,公司清算才能正真实现其制度价值。所以,在公司清算过程中,尤其在公司的行为或者清算人的行为关系到债权人利益时,赋予债权人提议权和异议权就显得尤为必要。
也只有这样才能让债权人广泛参与公司清算的讨论和决策,掌握自己的命运。但是,不管一个债权人的力量有多大,在公司面前也往往出于弱势地位,而债权人会议的设置不仅可以集合债权人的力量,还有利于公司、清算人和债权人之间的沟通协调;其次,单个债权人比较分散,债权人会议可以作为在公司清算期间的常设机构,有利于提高清算效率,也有利于清算期间各方利益的平衡。
建立完善债权人会议制度,一方面要充分调动债权人参与清算的积极性,由于公司清算事关自身利益,让债权人监督公司清算事务应该是非常有效的;另一方面,要想让债权人有效监督公司清算事务,就必须赋予其相应的职权。债权人会议行使其职权的过程也就是债权人对公司清算监督的过程,恰当确定债权人会议的职权,对于发挥债权人会议的监督作用有着积极意义。
笔者认为,应规定债权人会议具有一下职权,从而保证其作为一个监督机构能够正常发挥其功能。第一,审查异议权。对于债权申报等重要的公司清算材料有审查的权力,对公司的重要的财产处分行为有异议权;第二,协商的权力。对清算人的选任解任以及清算人的权限义务有权同公司协商确定;第三,追偿诉讼权。清算人、公司股东、监事、高级管理人员在清算过程中有损害债权人利益行为的,债权人会议有权追偿,并可以向有关机关请求或向人民法院提起诉讼,要求追究其责任。当然,如果在清算过程中,,公司有足额的财产或者提供足额的担保,债权人会议也没必要干涉公司的内部事务,否则反而会影响公司清算的进程和效果。
2、完善公司内部制衡机制
从公司治理的角度而言,公司内部本来就存在一个“股东、董事、监事”成熟的权益制约机制。在公司清算期间,如果这一权衡机制能够运转良好,就会有助于公司清算各方面工作的顺利进行。
当公司进入清算程序后,股东(大)会作为最高权利机关而仍然存在。我国《公司法》第一百八十七条规定:“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认”,同法第一百八十九条规定:“公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会、股东大会或者人民法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止”,可以看出,虽然公司已经进入了清算程序,但是股东(大)会在督促公司清算中依然还发挥着重要的作用。
这不同于董事或董事会在公司清算程序启动后就不复存在,其权利依法由清算人继承,其中董事长作为公司法定代表人的,仍依法可以代表公司参与民事诉讼活动,这将和《公司法》第一百八十五条由清算组代表公司参与民事诉讼活动相矛盾。建议立法可以借鉴《外商投资企业清算办法》第三十七条“特别清算期间,清算委员会主任行使企业法定代表人的职权,清算委员会行使企业权力机构的职权”的规定,对此予以确认。
此外,在公司法理论界,很多学者都认为在公司解散后、清算终结前,监事(会)也依然存续,法律对此应对此予以明确,因为在公司清算过程中,监事(会)可以对公司清算程序的合法性进行监督。
3、加强人民法院的监督职能
根据我国现行的《公司法》的规定,只有在公司自行清算遇到障碍逾期不成立清算组的,人民法院才介入公司清算程序。而在国外其他国家和地区的公司清算制度中,法院作为私法领域纠纷的最终裁判者,对公司清算事务的全过程都进行着监督。我国也应该借鉴国外先进的立法经验,为了维护债权人的利益,真正实现公平和公正,赋予人民法院对公司清算的监督权。之所以要加强人民法院在公司清算中的监督权,是因为其在公司清算过程中其可以发挥得天独厚的监管优势。由于人民法院的权威性、公正性、中立性和终局性,比其他组织或机关更熟悉公司清算的程序,由其介入公司清算更能提高工作效率,有利于节省社会资源。人民法院介入公司清算,如果遇到在公司资不抵债时,也便于公司进入破产程序。
基于以上原因,笔者建议可以从以下几方面来加强人民法院对公司清算程序的监督:第一,检查询问权。在公司清算过程中,人民法院可依清算人、债权人或公司股东的申请,检查公司的财务及资产状况和清算事务执行人的工作状况,并可要求清算人报告公司的清算情况;第二,采取相关措施的权利。如依申请对公司财产采取保全措施,对有碍公司清算和拒绝、阻碍检查的人员可采取罚款等措施;第三,审批裁决权。人民法院有权批准对公司清算的清算方案和和解协议,也有权依申请或依职权裁定宣告公司破产。
此外,健全公司清算的备案登记制度;建立一支专业化的公司清算师队伍;在公司清算过程中,鼓励公司职工或工会参与清算监督都是我国公司清算立法需要考量的。
另外
清算法律责任仍需完善
鉴于我国公司在解散事由出现后,拒绝清算、怠于清算、违法清算的现象比较普遍, 无论是法学理论界还是在司法实践当中,对加强公司清算法律责任的呼声不断高涨,完善严密的公司清算法律责任体系刻不容缓。
但纵观我国立法,只对公司清算的行政责任和刑事责任作了规定, 如《公司法》第二百零五条:“公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时,不依照本法规定通知或者公告债权人的,由公司登记机关责令改正,对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。
公司在进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的,由公司登记机关责令改正,对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款”,规定了不依法进行公司清算的法律责任;同法第二百零七条:“清算组不依照本法规定向公司登记机关报送清算报告,或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的,由公司登记机关责令改正。
清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的,由公司登记机关责令退还公司财产,没收违法所得,并可以处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”,规定了公司清算信息披露的法律责任,此外,《公司法》第一百八十四条、一百九十条对公司清算的法律责任也作了零星的规定。
刑事责任方面,我国刑法对公司清算也进行了规制,《中华人民共和国刑法》第一百六十二条:“公司、企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”,即“妨害清算罪”。
但是民事责任的薄弱和欠缺让公司清算法律责任体系链条上缺少了重要的一环,对此《司法解释二》在公司清算的民事责任上进行了大规模规制。如该解释第十八条:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。
上述情形系实际控制人原因造成,债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持,”规定了有限责任公司股东、股份有限公司董事和控股股东以及两类公司的实际控制人在法定情形下应承担的民事法律赔偿责任;第十九条紧随其后,对上述主体在公司解散后因主观恶意处置公司财产给债权人造成损失,或者以虚假的清算报告骗取公司登记办理法人注销登记需承担法律责任的情形给予了规定。这些规定对保护中小股东利益,尤其是保护债权人的利益起到了不可估量的作用。
对与公司清算中清算执行人的责任,《公司法》也进行了规制,《公司法》第一百九十条:“清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。
清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任”,《司法解释二》第二十三条第一款进一步明确了清算组成员的法律责任:“清算组成员从事清算事务时,违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失,公司或者债权人主张其承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持”。
应该说由于《司法解释二》的完善,我国公司清算制度基本形成了民事责任、行政责任和刑事责任“三管齐下”的法律责任体系,只是因为立法的滞后性导致法律规范较为分散,建议进行必要的归纳梳理,以期起到更好的立法效果。
看了“公司法律制度”
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财产保全示为当事人提供事前救济的一项重要制度。以下是读文网小编为大家收集到的财产保全解封法律规定,供大家参考!
1、什么情况可以采取财产保全手段?
因对方当事人的行为或者其他原因,可能使判决不能执行或者难以执行的,一方当事人可以向法院申请对方当事人的财产采取财产保全措施。
2、什么情况下可以进行诉前财产保全?
利害关系人因情况紧急。不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在诉前向人民法院申请采取财产保全措施。
3、如何进行诉前财产保全?
向法院提出书面申请,并提供相应的担保,不提供担保的,申请会被法院驳回。
4、进行诉前财产保全后不起诉会有什么后果?
人民法院接受申请后,在四十八小时内作出裁决;裁定采取财产保全措施的,立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不起诉的,人民法院将解除财产保全措施。
5、申请财产保全应当准备哪些资料?
(1)诉前财产保全申请书及诉前财产保全担保各一份;
(2)证明申请人、被申请人、担保人主休资格的证明资料;
(3)证明申请人与被申请人存在民事关系的证据材料,如交通事故责任认定书、合同书、欠据;
(4)证明概要查封的被申请人的具体财产线索及所有权证明;
(5)与申请查封的标的额相当的担保财产清单及所有权证明;
用房屋或国有土地担保的,必须提交产权证及房产登记信息卡(已抵押或被查封的房产和土地不能担保);
用现金担保,必须提交存期为半年以上的定期存折或存单(存折或存单由本院暂为保管);
上述材料必须提交原件核对复印件一份;
(6)担保人为第三人时,担保人本人需现场确认担保(单位除外),若第三人无法现场确认,需提交相应的公证证明;
(7)与诉讼请求相关的其他证据材料。
6、申请保全措施需要交纳多少费用?
财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的,每件交纳30元;超过1000元至10万元的部分,按照1%交纳;超过10万元的部分,按0.5%交纳。但是当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。
7、如果申请财产保全不符合规定,人民法院会如何处理?
当事人申请财产保全,应当按规定交纳保全费用而没有交纳的,人民法院不会对申请保全的财产采取保全措施。当事人提出财产保全申请,未按照人民法院要求提供相应财产担保的,人民法院将依法驳回其申请。申请人申请财产保全有错误的,将要赔偿被申请人因财产保全所受到的损失。
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彩礼是中国独特的一种社会文化现象,根植于中国传统文化之中,有深刻的社会历史文化根源。今天小编给大家盘点的是有关彩礼的法律规定,欢迎大家前来参考。
根据我国的司法实践,返还彩礼问题比较复杂,需要注意以下问题:
1、结婚前给付彩礼的,必须以离婚为前提,才能考虑支持返还请求。如果给付彩礼之后,在婚姻关系存续期间,给付人要求返还给付的,不予支持,因为此时夫妻尚作为一个共同体,遵循夫妻法定财产共有制。如果当事人在离婚诉讼的同时提出该项请求,法院准许离婚的,可根据情况作出是否支持返还彩礼请求;判决不准离婚的,不能支持当事人返还彩礼的请求。
2、必须是当地确实存在婚前给付彩礼的习俗。一般来说,彩礼问题主要大量存在于我国广大的农村和经济相对不发达地区,人们迎亲嫁娶,多是按民风、习俗形成的惯例。如果当地没有此种风俗存在,就谈不上给付彩礼的问题。对于不能认定为彩礼的、属于男女交往间所为的给付财物如何处理,要视其具体情况及性质,由法院依法作出处理。
3、解决彩礼纠纷时应遵循的原则。决定彩礼是否返还,以当事人是否缔结婚姻关系为主要判断依据。给付彩礼后未缔结婚姻关系的,原则上应返还彩礼;如果已结婚的,原则上彩礼不予返还(一些特殊情形除外);按照习俗举办了结婚仪式但没有领取结婚证书的,解除同居时彩礼原则上不予返还。
4、要区别彩礼给付时当事人的主观意愿。一般来讲,彩礼的给付往往迫于当地行情及社会压力而不得不给,完全自愿给付且无任何附加条件的属于一般赠与行为,如果没有特殊规定,通常不予支持返还彩礼的请求。
5、对于彩礼的给付、接受主体应当作宽泛解释。实践中,给付彩礼并不单纯的是男女双方之间的事情,常常涉及到两个家庭之间的往来。对于彩礼的给付人和接受人应作广义的理解,不能仅仅局限于准备缔结婚姻关系的男女本人,应包括各自的亲属。现实生活中,彩礼往往是给付了女方的娘家,真正用于男女结婚的很少;许多时候,彩礼是全家用共同财产给付的,甚至是全家共同举债所为。考虑到这些具体的情况,如果将给付人的主体和收受人的主体都作限制性解释的话,不利于这类纠纷的妥善解决。
6、给付彩礼后办理了结婚登记,但双方并未真正在一起共同生活,对于要求返还彩礼的,应予以支持。双方登记结婚后,如果一直没有共同生活,也就没有夫妻之间相互扶助、共同生活的经历,实质意义上真正的共同生活还没有开始。
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随着城市化的发展,在现代都市,建筑物的通风、采光和日照问题日益成为社会关注的问题之一。那你知道采光权的法律是如何规定的吗?以下是读文网小编为大家收集到的采光权的法律规定,供大家参考!
通风、采光和日照是衡量一个人居住质量的重要标准之一。随着城市化的发展,在现代都市,建筑物的通风、采光和日照问题日益成为社会关注的问题之一。由于城市土地价值的提升,导致建筑物之间的距离比过去缩小,高层建筑的增多,这些变化使得建筑物之间的通风、采光和日照的矛盾越来越多。对相邻通风、采光和日照权问题,我国法律只有原则性规定,而没有具体的实质性内容。特别是判断侵害相邻人采光权的标准、赔偿的标准等,法律条文中没有明确规定,给案件的审理带来很大难度。可见,涉及“采光权”纠纷的诉讼若想有一个圆满的结局,仅凭法院司法审判之力已经远远不够。一些长期审理相邻权纠纷案的法官认为,有关部门针对百姓的“采光权”问题应尽快出台一系列的“阳光政策”。首当其冲的是,应当注重“提前”,把维权的着眼点放在“事前预防”上,而不应该把维权寄托在“事后胜诉”上。让法律充分发挥事前的预防和制止功能,而不能仅靠事后执行判决来发挥法律的威力。其次,加大对违反规划、随意建房的利欲熏心的房产开发商的制裁力度,不能简单地一赔了事。最后,呼吁有关部门能够增加规划审批的透明度。正是因为房屋买卖双方对规划问题上的信息高度不对称,开发商才有了蒙骗购房者的充分余地,导致开发商和规划部门可以相互“协调”,随意违反采光等规定,事后互相推卸责任,从而增加维权难度。若能如此,公民的“采光权”才有可能走出尴尬的境地。
据一些业内人士对采光权纠纷案件的调研分析,认为引发此类纠纷增多的原因主要是两个方面:
一是有的规划部门或是审批规划不尽合理,或对违章建筑制止不力,或经不起房产开发商的“公关”而过分偏袒房产开发商的利益,在规划中往往忽视居民的“采光权”,等到违章建筑建成后再行补救为时已晚,从而错过弥补的最佳时机。
二是有的房产开发商为了牟取暴利,对明知是侵害他人合法权益的违章建筑,仍在软磨硬抗,强行施工。他们清楚,房产开发商要获得利润的最好方法就是缩短楼间距。于是,谁都想在有限空间里获得更多的利润,在挤出的空间里多盖几栋楼,多增加一些面积。待房屋建成卖出后就溜之大吉,对日后可能发生的 “采光权”纠纷则不管不顾。
近年来,因为采光权纠纷而诉诸公堂的报道屡见不鲜:湖北省荆州市三市民状告城管局,打赢“采光权”官司——法院判决侵害方停止侵权,赔偿10户居民每天每户电费1.12元,直到停止侵害;湖南省长沙市一市民赢得“采光权”——法院以房屋面积作为赔偿标准,受害方吴某64.73平方米的住宅获得了7120.3元的“遮光”补偿;江苏省苏州市一市民因“采光权”状告市规划部门而胜诉,但却在要求赔偿的行政诉讼中败诉,等等。对此,有业内人士指出:如今,在寸土寸金的城市中,楼间距缩水是非常普遍的事情,“采光权”纠纷可以说是屡见不鲜。
《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失”。2007年10月1日实施的《中华人民共和国物权法》在民法通则规定的基础上,对通风、采光和日照的问题作进一步规定。《物权法》第八十八条规定:“建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照”。2001年7月31日,建设部颁布《建筑采光设计标准》;2002年8月30日,建设部专门就房屋建筑部分发布《工程建设标准强制性条文》;2002年3月1日,建设部发布《城市居住区规划设计规范》,按照该规范规定,旧区改造住宅日照标准按照大寒日日照不低于1小时执行。
在现行的国家标准GB50180-93《城市居住区规划设计规范》及建设部公布的《条文说明》里,对此有着明确的规定,其中《全国主要城市不同日照标准的间距系数》序号20列出:沈阳市南北走向楼房间距应该为南楼高度的1.7至1.87倍。
侵犯采光权不仅使他的房屋价值严重减损,更为严重的是给受害人正常的生活和工作带来了影响。每个月的电费开销就有了增加(购买的楼房使用年限是70年)。同时由于反射光的污染,家人的身心健康和情绪均受到直接影响。在精神上承受着巨大的痛苦和损害。受害人可以认为是房地产公司建筑的高层建筑严重侵犯了他的采光权、通风权、隐私权、眺望权,同时还受到污染。为此,受害人可以要求开发商赔偿他房屋贬值费、电费增加的费用、精神损害赔偿金等损失。
国家建设部《民用建筑通则》规定:“建筑物高度不应影响邻地建筑物的最低日照要求”。建设部和国家技术监督局1994年联合发布的G B50180-1993号《城市居住区规划设计规范》也规定:“住宅间距应当以满足日照要求为基础来确定。”
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损害发生,在加害者与受害者之间即形成了债权债务关系,其中之一为损害赔偿之债的关系。那你知道财产损害赔偿法律是如何规定的吗?以下是读文网小编为大家收集到的财产损害赔偿法律规定,供大家参考!
损害赔偿数额的大小至少有两方面的意义。一方面,它直接关系到受害者的损害赔偿要求能否得到充分满足;另一方面,它关系到对产品生产者、销售者的威慑力的大小。这对于积极、主动地防止产品侵权的再次发生有重要意义。
美国《统一产品责任示范法》对产品责任的损害赔偿数额未设限制。实践中,产品责任案件的赔偿额很高,法院判处高额赔偿金的现象相当普遍,如在1981年的“格林萧诉福特汽车公司”案中陪审团认定,被告蓄意销售处于危险状态的汽车,仅惩罚性赔偿金就作出了1.25亿美元巨额的的决议。后来加州的桑塔—阿纳管辖法庭在判决时没有接受陪审团的决议,而将惩罚性赔偿金减为350万美元。尽管如此,我们还是可见在美国的产品责任赔偿金的数额是相当高的,以至部分生产者和产品责任人不堪重负。因此,90年代以来,美国许多州出现了损害赔偿的限制,要求适用惩罚性赔偿时要公平。
为避免美国产品责任诉讼中出现的高额赔偿金所带来的问题,各国开始规定损害赔偿的最高限额。如联邦德国《产品责任法》第10条规定,因人身伤害而引起的损害赔偿其最高限额为1亿6000万德国马克。《欧共体产品责任指令》第16条则允许各成员国对因同一种类、同一缺陷而导致死亡或人身伤害的损害赔偿额定一限额限制,其最多不得多于7000万欧洲货币单位。
我国的《产品质量法》未对赔偿限额作出规定,有学者认为,在我国的司法实践中,产品责任案件的赔偿数额不是过高,而是过低,既无法充分保障受害者权益,又无法使加害者受到惩戒,因此,我国在这一方面还没有必要参照国外的做法,对赔偿数额作出最高限制。有学者对此持不同观点,认为应对产品责任 的赔偿数额作出最高限制。笔者同意此种观点。第一种观点虽然照顾到我国当时受害者的合法权益尽最大程度的满足,但应该用发展的眼光看问题。
我国的经济发展日新月异,一日千里,人们的生活条件也越来越富裕。随之对产品责任损害赔偿案件的赔偿数额要求也在大幅度提高。仅精神损害赔偿,1997年“贾国宇案”提出的65万元精神损害赔偿金现在已算不上什么大数额,如今动辄上百万甚至几百万元的赔偿要求层出不穷,甚至大有一浪高过一浪的势头,更何况将来惩罚性赔偿金的确立。我国应该从长远出发,不能走美国产品责任诉讼出现的高额赔偿金所带来的种种问题的道路,以至于使企业不堪重负,扼杀其开发、设计新产品的积极性,从而限制阻碍我国经济的健康发展。
我们应平衡生产者和消费者的利益关系,为了推动企业的进步,切实维护人民的利益,应在权衡各种因素的前提下规定产品责任诉讼的最高赔偿限额,如果受害人的实际损失超出限额的规定,笔者建议,国家可建立官方的赔偿基金会,该基金会向有关生产者、制造商收取一定的会费,收取会费可参照一定的基本条件制定相关的数额及比例,其超出部分可按比例由国家设立的基金会承担,而达到最终保护广大消费者利益的目的。
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2.5天休假模式,即周五下午+周末的小短假调休方式。目前,各地“2.5天小长假”新规今年陆续落地,近期,河北、江西、重庆、广州、甘肃等地纷纷出台实施细则,落实职工带薪休假制度、鼓励弹性作息、鼓励错峰休假,刺激旅游消费需求。其中,各地出台周五下午加周末的“2.5天小长假”措施尤其引发社会关注。今天读文网小编要与大家分享的是:2.5天小长假出台背后的相关法律文件规定。具体内容如下,欢迎阅读!
国务院办公厅关于进一步促进旅游投资和消费的若干意见
国办发〔2015〕62号
各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
旅游业是我国经济社会发展的综合性产业,是国民经济和现代服务业的重要组成部分。通过改革创新促进旅游投资和消费,对于推动现代服务业发展,增加就业和居民收入,提升人民生活品质,具有重要意义。为进一步促进旅游投资和消费,经国务院同意,现提出以下意见:
(六)加快自驾车房车营地建设。制定全国自驾车房车营地建设规划和自驾车房车营地建设标准,明确营地住宿登记、安全救援等政策,支持少数民族地区和丝绸之路沿线、长江经济带等重点旅游地区建设自驾车房车营地。到2020年,鼓励引导社会资本建设自驾车房车营地1000个左右。
(七)推进邮轮旅游产业发展。支持建立国内大型邮轮研发、设计、建造和自主配套体系,鼓励有条件的国内造船企业研发制造大中型邮轮。按照《全国沿海邮轮港口布局规划方案》,进一步优化邮轮港口布局,形成由邮轮母港、始发港、访问港组成的布局合理的邮轮港口体系,有序推进邮轮码头建设。支持符合条件的企业按程序设立保税仓库。到2020年,全国建成10个邮轮始发港。
(八)培育发展游艇旅游大众消费市场。制定游艇旅游发展指导意见,有规划地逐步开放岸线和水域。推动游艇码头泊位等基础设施建设,清理简化游艇审批手续,降低准入门槛和游艇登记、航行旅游、停泊、维护的总体成本,吸引社会资本进入;鼓励发展适合大众消费水平的中小型游艇;鼓励拥有海域、水域资源的地区根据实际情况制定游艇码头建设规划。到2017年,全国建成一批游艇码头和游艇泊位,初步形成互联互通的游艇休闲旅游线路网络,培育形成游艇大众消费市场。
(九)大力发展特色旅游城镇。推动新型城镇化建设与现代旅游产业发展有机结合,到2020年建设一批集观光、休闲、度假、养生、购物等功能于一体的全国特色旅游城镇和特色景观旅游名镇。
(十)大力开发休闲度假旅游产品。鼓励社会资本大力开发温泉、滑雪、滨海、海岛、山地、养生等休闲度假旅游产品。重点依托现有旅游设施和旅游资源,建设一批高水平旅游度假产品和满足多层次多样化休闲度假需求的国民度假地。加快推动环城市休闲度假带建设,鼓励城市发展休闲街区、城市绿道、骑行公园、慢行系统,拓展城市休闲空间。支持重点景区和旅游城市积极发展旅游演艺节目,促进主题公园规范发展。依托铁路网,开发建设铁路沿线旅游产品。
(十一)大力发展旅游装备制造业。把旅游装备纳入相关行业发展规划,制定完善安全性技术标准体系。鼓励发展邮轮游艇、大型游船、旅游房车、旅游小飞机、景区索道、大型游乐设施等旅游装备制造业。大力培育具有自主品牌的休闲、登山、滑雪、潜水、露营、探险等各类户外用品。支持国内有条件的企业兼并收购国外先进旅游装备制造企业或开展合资合作。鼓励企业开展旅游装备自主创新研发,按规定享受国家鼓励科技创新政策。
(十二)积极发展“互联网+旅游”。积极推动在线旅游平台企业发展壮大,整合上下游及平行企业的资源、要素和技术,形成旅游业新生态圈,推动“互联网+旅游”跨产业融合。支持有条件的旅游企业进行互联网金融探索,打造在线旅游企业第三方支付平台,拓宽移动支付在旅游业的普及应用,推动境外消费退税便捷化。加强与互联网公司、金融企业合作,发行实名制国民旅游卡,落实法定优惠政策,实行特惠商户折扣。放宽在线度假租赁、旅游网络购物、在线旅游租车平台等新业态的准入许可和经营许可制度。到2020年,全国4A级以上景区和智慧乡村旅游试点单位实现免费Wi-Fi(无线局域网)、智能导游、电子讲解、在线预订、信息推送等功能全覆盖,在全国打造1万家智慧景区和智慧旅游乡村。
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有些单位在审核外来原始凭证中,长期存在不少发货票、收款收据加盖的不是财务专用章,而是开出单位的行政公章。这是否符合财务专用章的法律规定呢?以下是读文网小编为大家收集到的2017年财务专用章的相关法律规定,供大家参考!
根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十六条规定:“企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行帐户、签订合同,进行经营活动。”在这里,出现了“公章”的字样。
国内的实际情况是,一个企业法人领取了营业执照以后,就可以刻制三枚公章并在工商局备案:公章、合同专用章和财务专用章。一般来说,这些企业印章代表着企业全部或某方面的意志,都具有法律效力,但一般用途不一样,公章的用途最多但不能用于银行等与钱的业务,合同章用于签订商业合同,其它合同用公章,公章也可以签商业合同。
1、公章与合同专用章的使用
公章在所有印章中具有最高的效力,是法人权利的象征,在现行的立法和司法实践中,审查是否盖有法人公章成为判断民事活动是否成立和生效的重要标准。除法律有特殊规定外(如发票的盖章),均可以公章代表法人意志,对外签订合同及其他法律文件,具有极高的法律效力,凡是以公司名义发出的信函、公文、合同、介绍信、证明或其他公司材料均可使用公章。正是基于上述原因,公章必须由专人妥善保管,公章的使用也应谨慎,应在对使用对象经过全面审查并经有权人员审批后使用。
合同专用章,单位对外签订合同时使用,可以在签约的范围内代表单位,单位需承受由此导致的权利义务;在实际工作中,公章可以代替合同专用章使用。
而关于合同专用章和公章的效力高下,实际上在使用过程中和司法实践中是一样的,对合同和协议而言具有同等法律效力。最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定(法释〔1998〕7号)第四条规定可以印证这一点。“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书,以出借单位名义签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动,给对方造成经济损失构成犯罪的,除依法追究借用人的刑事责任外,出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位,依法应当承担赔偿责任。……”因此,法人合同专用章和公章在签合同时都是有效的,盖公章不影响合同效力。
当然,有些企业出于内部管理的需要而规定了订立商务合同只使用合同专用章,这种情况在日常生活中也是存在着的,但这并不影响企业公章在对方交往中的法律效力。
印章使用管理
印章使用范围必须有明确的规定,要制定合同专用章使用印章程序。公司合同专用章的使用必须规范,合同专用章印章的保存,合同专用章印章的使用监督必须落实到个人。
合同专用章必须规定保管人,进行印章保管。其他人不得擅自使用印章进行盖章,或作他用。印章保管人,须亲自对盖印章材料进行盖印章,不得将印章交于他人进行盖印章。印章保管人核实《印章使用申请单》、盖印章的材料、《合同专用章盖印章登记表》这些都一致无风险后将盖印章材料交给印章使用人。业务部门对所盖印章材料进行盖章后,以邮件形式或其他方式将盖印章信息向印章使用人的主管或部门经理进行通报,需要转告其他部门经理的,并抄送给各部门经理。
合同专用章在使用期间,合同专用章保管人必须保证印章在保管人的控制范围之内。合同专用章在不使用期间,印章保管人需将印章保存在带锁的文件橱中或保险柜里面,并保证只有自己能控制该公章,否则有此产生的责任有保管人承担。用完印章须立即将印章收好。未经许可,非印章保管人使用印章盖章行为与印章保管人承担相应的责任。业务部确保有一位保管人在办公时间在公司进行盖章。如遇各种情况没有印章保管人在公司,业务经理另行安排。
合同专用章应妥善保管,原则上不得将公章带出公司办公区域使用。印章使用人须在办公时间内申请使用印章,如在非工作时间、节假日使用印章,需电话向部门经理申请,由部门经理指定时间地点,再由印章保管人进行盖印章。
2、公章与财务印章、发票专用章的使用
《中公章的使用范围最广,但在某些特殊情况下却不能使用,其一便是同银行结算等与钱有关的业务,这种情况下必须使用财务印章;其二便是不能在发票上使用公章。《中华人民共和国发票管理办法》第二十三条规定“开具发票应当按照规定的时限、顺序,逐栏、全部联次一次性如实开具,并加盖单位财务印章或者发票专用章”。同样,《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第三十五条也作出同样规定“单位和个人在开具发票时,必须做到按号码顺序填开,填写项目齐全,内容真实,字迹清楚,全部联次一次复写、打印,内容完全一致,并在发票联和抵扣联加盖单位财务印章或者发票专用章。”
上述规定也同时明确了,在发票上加盖财务印章或者发票专用章都是符合法律规定的。
当然,也并不是说所有的印章用途仅限于规定的范围。个人认为,如果能够提供旁证证明签约时单位出于自愿,即使使用了不合格的章如发票专用章也可以认定合同等法律行为成立。
看过“2017年财务专用章的相关法律规定”
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财产保全是人以法律途径追收债务过程中常用的法律措施。以下是读文网小编为大家收集到的财产保全相关法律规定内容介绍,仅供大家参考!
债权人采取财产保全法律措施的意义,主要在于民法院的裁决得到有效执行,以最大限度维护自身的债权利益。为避免在诉讼前和诉讼中采取财产保全措施可能带来的法律风险,笔者提出以下对策及建议:
(一)积极查找债务人的财产,合理确定申请财产保全范围。实践中,债权人应当通过税务部门、房产土地部门、工商部门等多种渠道掌握债务人的财产状况,扩大保全财产的选择面;同时,根据诉讼请求范围或案件实际,尽可能选择那些价值相对稳定的动产(包括权利资产)或不动产进行保全,以达到财产保全的效果,确保将来判决的有效执行,这样也可以最大限度减少对债务人的损害,有效避免保全不当引发的风险。值得注意的是,根据法律规定,对物、留置物,也可以采取财产保全措施(但抵押权人、留置权人有优先受偿权)。对第三人到期债权,债务人的财产不得满足保全请求,但对第三人有到期债权的,债权人可以申请人民法院裁定该第三人不得对本案债务人清偿;该第三人要求偿付的,由人民法院提存财物或价款。
(二)采取诉讼前的财产保全后,债权人务必要在法定期间内向人民法院提起诉讼。若不起诉的,必须与债务人落实还款计划及有效的担保措施。在人民法院解除财产保全措施后,仍要继续加强对债务人财产的监控,防范债务人拖延时间,转移财产逃债,一旦出现不利情况,应立即起诉,并申请采取诉讼中的财产保全措施。
(三)积极加强对被保全财产的监控,有效防止债务人转移、处分保全财产。债权人应密切关注债务人的动向,判断债务人是否存在或可能存在转移被查封、扣押的财产的情况。如债务人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,要及时向人民法院反映情况,积极采取措施制止,或者变更保全措施,防止标的物失控造成案件难执行。
(四)针对不同的被保全财产,采取适当的财产保全措施。财产保全的措施包括查封、扣押、冻结以及法律规定的其他方式。债权人在申请财产保全措施时,应当针对动产或不动产等具体财产的性质、属性等,采取相适应的保全措施。如对债务人的动产,债务人可能会转移查封财产的,应申请采取扣押措施,对不宜采取扣押而采取就地查封措施的,可以通过人民法院委托其他单位或个人进行保管等。对不宜长期保全或者保全财产价值容易减损的,申请人民法院责令当事人及时处理、提供担保或及时进行变现,防止保全标的物价值减损,避免诉讼保全有名无实。
(五)加强与人民法院的沟通配合,确保财产保全符合法定程序手续。一是借助人民法院的办案优势,加强对债务人财产的调查核实,防范债务人弄虚作假,转移财产而逃债,确保申请财产保全措施能够达到保全效果,顺利实现将来法院裁决的实体权利。二是在财产保全时,督促提请办案法官完善必要的手续,对被采取查封、扣押等措施的保全财产,认真造具清单。三是案件审理期限长的,要及时提请法院做好相关续保工作,如对已冻结的款项要按法律规定及时申请续保冻结等。四是若债务人无其他有效财产进行保全时,建议债权人充分利用人民法院轮候查封的法律规定,尽可能地确保债权获得执行清偿。
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产品质保金的存在保障了消费者的权益,我国相关法律对产品质保金是有相应的规定的。以下是读文网小编为大家收集到的2017年产品质保金的相关法律规定,供大家参考!
合同约定预留质保金的期限与法律规定的质量保修期限的界定
【问题提示】
1、如何理解建设工程质保期与质保金的法律概念。
2、质保期的起算日期如何确定
3、合同约定的预留质保金的期限和建设工程的质量保修期限有何区别。
【要点提示】
1、建设工程质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。质保金是工程款中的一部分,质保金的数额、期限由双方约定,2、建设项目的质保期,自竣工验收合格之日起计算。3、保修期,就是承包方保证修理的期间。质保期,就是承包方保证质量的期间。
【案情】
原告(反诉被告)某环境工程技术有限公司诉称:2005年12月20日原、被告双方签订《西安市临潼区污水处理厂项目项下成套设备的供货及其相关技术服务》合同书,约定由原告负责向被告承建的西安市临潼区污水处理厂提供设备供货。合同生效后,原告依合同交货总价值为973.066万元,由于被告未按约支付工程款,原告于2007年11月12日提起诉讼,经西安市中级人民法院、陕西省高级人民法院判决被告应依约支付原告工程款100.9782万元。2008年12月20日,原告向西安市临潼区人民法院提起诉讼,临潼区法院作出(2009)临民初字427号民事判决书:解除原、被告双方于2005年12月20日签订的《西安市临潼区污水处理厂项目项下成套设备的供货及相关技术服务》合同中的供货条款,判令被告支付原告工程款162.3768万元。现依据原、被告双方签订的合同及法院判决认定的事实,质保期限已满,被告应按合同约定一次性付清原告的质保金129.691万元。被告反诉该工程设备存在质量问题,但从被告反诉所述的事实和理由以及提交的证据材料均不能证明原告提供的工程设备存在质量问题。被告所述的通知及问题并未在西安市中院及陕西省高院生效判决中认定,且均发生在2007年12月19日之前,即该工程经三方验收并交付建设单位使用之前。双方在合同中也明确约定,若出现质量问题,被告应提交质量权威部门检测或者鉴定部门的鉴定报告来证明,且质保期限的起算日期也经生效判决确认。被告要求扣减质保金103.157万元根本无事实依据。从其所依据的证据来看,反诉请求不符合双方签订的合同约定,并未提交任何所谓修复或更换的记录单,产生的修复费用如何计算等问题也是不清的,更未得到原告的认可和确认。故对其反诉请求法院驳回。
被告(反诉原告)某设计研究院有限公司辩称:原告起诉要求被告支付建设工程合同质保金的请求,不符合双方合同书的约定及法律规定。合同约定质保金的支付以“全部设备安装完毕,单机调试和设备联动调试验收合格”为前提条件及实质条件,“合格后18个月”是时间条件。原告在交付和安装了部分设备后,于2007年11月12日向西安市中级人民法院起诉,要求被告支付除质保金外的全部工程款,被告指出单机调试和设备联动调试不合格并向法庭提交了相应的证据,得到了西安市中院民事判决的认定,最终只判令被告支付经三方开箱验收合格后的第二期付款及100.7892万元。合同约定质保条款的意义就在于保证质保期间工程设备供货及相关技术服务没有质量问题。但双方除2007年8月24日进行单机调试和联动调试,但未得到法院生效判决书的认定外,就质量问题多次向原告提出维修和技术服务,至今未作处理,双方再未进行过单机调试和联动调试。故不应支付质保金。其要求支付质保金利息的请求不成立,不应得到法院的支持。2007年12月19日的《现场签证单》是被告要求建设单位对其完成了投入污泥正式进入负荷运行系统调试合同量的确认,并提请建设单位进行工程验收,但验收并未最终实施。故不应支付质保金及利息。原告应承担其拒绝对建设工程、设备维修、更换的法定责任,故被告反诉要求扣减工程质保金103.157万元。双方签订合同后,被告按照合同支付了工程总价1296.91万元的30%的预付款后,多次要求交货,原告没有按照合同约定期限支付全部设备。在工程设备安装调试阶段,被告一方面要求原告继续供货,一方面要求对已供设备存在的问题进行维修和更换,多次通知要求派人处理,原告均不予理睬。故请求法院支持被告的反诉。
一审法院经审理查明:2005年12月20日,原、被告双方签订了《西安市临潼区污水处理厂项目项下成套设备的供货及其相关技术服务》合同书一份,合同编号2004-05-02。合同约定由原告负责西安市临潼区污水处理厂设备的供货、并对所供设备进行指导安装、单机调试,配合系统联合运转等工作。合同总价款为人民币1296.91万元。付款方式约定为:合同生效后七日内,被告支付原告合同总价款的30%作为预付款。设备到达工地现场,经三方(业主、监理、安装单位)开箱验收合格后七日内,支付该部分设备合同总价款的30%。全部设备安装完毕,单机调试和设备联动调试验收合格后七日内,支付合同总价款的30%;留合同总价款的10%作为设备质量保证金,在单机调试和设备联动调试验收合格后18个月后十日内一次性付清。在验货及质量方面约定为:应按双方的招投标文件、工程设计图纸及国家相关技术标准要求验货,如遇设计变更或被告提出特殊要求,经双方协商同意后,按照变更后的质量标准验货。被告应在货物到达现场后七日内组织验货,否则视为原告供货合格。现场验货合格不代表产品最终合格。如被告发现产品质量不合格或不符合要求,应在7日内向原告提出书面异议;被告未按规定期限提出书面异议的,视为产品质量符合合同要求。原告保证所有设备符合《西安市临潼区污水处理项目成套设备的供货及相关技术服务》(招标编号:LT-05-01)、《招、投标文件的澄清、回复》要求及工程设计图纸。如被告提出质量异议,持质量技术监督局等有关部门的证明文件,要求原告赔偿、换货或退货,原告应支付由此引起的所有费用。质量保证期为单机调试和设备联动调试合格后18个月。在保修期内,如设备出现质量问题,若为被告方操作不当等人为原因引起,原告负责维修,费用由被告承担;若经质量技术监督局或三方(监理、被告、原告)等有关部门检测,证明确为原告方原因引起,被告方有权要求原告方进行免费修理,达到质量要求,否则进行更换或贬值处理。原告向被告承诺按照合同约定的期限和方式进行设备供货和技术服务,并在质量保修期内承担质量保修责任等约定。
合同履行期间,原告先后交付被告部分合同约定的设备,经双方核对原告实际供货为973.066万元,被告向原告支付设备款总计580.2万元。2007年2月7日,被告通知原告将设备清单中剩余部分设备于2007年3月15日前全部供货完毕,确保3月20日联动试车,并于2007年3月10日前将已进场设备所存在的问题处理完毕,否则被告能处理的设备问题被告方自行处理,不再通知原告方,所需费用加倍从原告方合同价款中扣除;必须由原告方处理的设备问题,由于原告方处理问题延期而影响总工期,不管什么理由,均按该设备价值的30%罚款,直至退货,被告方自行采购等。2007年8月24日,原、被告在《城市污水筛施工质量验收规范系统联动试运转》单中载明:已到场的设备联合试运转合格,存在脱水机主电机跳闸、螺杆泵工作异常问题。2007年10月30日被告向原告发出关于临潼污水处理厂运行中设备存在问题的通知,要求原告对粗格栅及提升泵房、细格栅及旋流沉砂池,SBR-CASS生物反应池,变配电室存在问题尽快处理解决。2007年12月19日,被告与建设单位西安市临潼区骊山排水有限责任公司及监理单位在共同确认现场签证单上载明:……至2007年12月12日已完成我方总承包合同范围内规定的试运行内容,经我方自检出水水质已达标,我方已向建设单位提交验收申请,等待验收。建设单位代表在现场签证单记载意见:完成合同内容属实。
2007年11月12日原告向西安市中级人民法院提起诉讼,要求被告支付货款及承担违约金。2008年5月14日经西安市中级人民法院判决、2008年12月2日经陕西省高级人民法院二审判决,被告向原告支付100.7982万元。在法院处理纠纷期间及之后,原告再未向被告供货,被告亦未再给原告支付过货款。
2008年2月1日,被告以西安市临潼区骊山排水有限责任公司未按合同约定支付工程进度款向西安市仲裁委申请仲裁。2008年7月29日西安市仲裁委员会仲裁书载明:合同签订后,申请人按合同约定履行了相应的合同义务。本案所涉建设工程虽因故尚未进行竣工验收,但整体工程已基本完工,被申请人应当按照合同约定向申请人支付工程进度款。遂裁决由建设单位西安市临潼区骊山排水有限责任公司支付被告工程进度款1075.38万元,及逾期付款违约金16.125万元。
2009年2月17日原告起诉要求解除合同并要求被告支付工程款292.0678万元及逾期支付工程款利息损失211095.35元。本院审理后判决:解除双方所签订合同的供货条款,被告支付原告工程款162.3768万元。2009年8月7日原告再次起诉要求被告支付质保金129.691万元,并从2009年6月30日起按每日172.7元支付利息至给付之日。2009年9月1日被告以原告所供设备存在质量问题,又拒绝对建设工程及设备履行维修、更换的责任为由提出反诉,要求扣减质保金103.157万元。
另查明:被告提供其先后于2007年3月9日、4月13日、6月12日、7月19日、10月30日、11月12日向原告发出要求原告处理设备中存在问题的通知。对此,原告称从未收到过通知。
[审判]
一审法院经审理认为: 原、被告签订《西安市临潼区污水处理厂项目项下成套设备的供货及其相关技术服务》合同后,履行中因纠纷原告先后两次诉至本院,2009年5月7日本院以(2009)临民初字第427号民事判决书判决解除了双方所签订合同的供货条款,并要求被告支付除质保金外的其余162.3768万元货款。依合同约定质量保证金是在单机调试和设备联动调试验收合格后18个月后十日内一次性付清。因此双方约定质保期起始日期应为单机调试和设备联动调试验收合格而非竣工验收合格。虽然,2007年8月24日原、被告对已到场的设备联合试运转合格,但被告指出存在的问题要求原告纠正。原告无证据证明设备维修后联合运转合格的具体日期,故应以被告与建设单位西安市临潼区骊山排水有限责任公司及监理单位共同验收的日期2007年12月19日作为质保金的起算日期。现原告以质保期限已满,再次起诉要求被告支付质保金的请求符合法律规定,本院予以支持。被告以2007年8月24日双方对已到场的设备联合试运转后再未进行联合试运转主张抗辩,而2007年12月19日被告与建设单位西安市临潼区骊山排水有限责任公司及监理单位共同对被告已完成承包的整体工程进行了确认,且在其向仲裁机构申请仲裁及仲裁裁决中均载明整体工程已基本完工。故被告辩称不符合支付质保金条件的主张,不符合客观事实,本院不予支持。
原告要求被告对迟延支付质保金承担利息的请求,因质保金亦是工程款,而合同中没有逾期付款的利息约定。加之合同中对延迟付款约定为:在总包工程款设备费由业主支付的情况下,被告不得延期付款,否则原告有权要求被告按照每七日该部分合同价款的5‰支付违约金,赔偿金按照每七天该部分合同价款的5‰计算,不足七天按照七天计算,误期赔偿费的最高限额为该部分合同价格的2%。原告无证据证明业主已支付完工程款设备费。故被告不构成延期付款,原告要求被告承担延期付款利息的请求,本院不予支持。
被告以原告设备存在质量问题,反诉要求抵扣质保金的请求,因合同约定,在保修期内,如设备出现质量问题,若为被告方操作不当等人为原因引起,原告负责维修,费用由被告承担;若经质量技术监督局或三方(监理、被告、原告)等有关部门检测,证明确为原告方原因引起,被告方有权要求原告方进行免费修理,达到质量要求,否则进行更换或贬值处理,被告无证据证明其反诉符合合同约定。2007年2月7日,被告向原告发送的通知中虽有要求原告对设备存在的问题处理完毕,否则被告能处理的设备问题被告方自行处理,所需费用加倍从原告方合同价款中扣除;必须由原告方处理的设备问题,由于原告方处理问题延期而影响总工期,按该设备价值的30%罚款,直至退货等要求。但该通知中扣款、罚款等系被告单方意思表示,并非原、被告协商达成,因此不构成对合同的修改或补充。故该通知不能成为被告反诉扣款的依据。被告无证据证明对其指出的设备问题原告未进行维修,同时被告亦无证据证明其已自行维修,且依合同约定应由原告负担费用。被告虽提交了要求原告维修设备问题的数次通知及相关照片,但原告否认收到该类通知,被告无证据证明原告收到该类通知,又无证据证明照片所摄情景发生在质保期内且已通知了原告。故其反诉要求扣款亦无事实依据。加之被告在多次诉讼中均未提出质量问题,现质保期已经届满,被告才主张质量问题,已超过质保期限。总之,被告的反诉既无合同依据又无事实依据,对其反诉请求,本院不予支持。遂判决:1、某设计研究院有限公司在判决生效后十日内支付某环境工程技术有限公司质量保证金129.691万元。2、驳回该环境工程技术有限公司的其余诉讼请求。3、驳回某设计研究院有限公司反诉的诉讼请求。案件受理费16472元,反诉费7042元,由该西北设计研究院有限公司负担23000元,该环境工程技术有限公司负担514元。
一审法院宣判后,被告该设计研究院有限公司不服向西安市中级人民法院提起上诉,称一审法院判决认定2007年12月19日为其支付质保金的起算日期,不符合法律和合同约定;一审法院混淆了合同约定支付质保金的期限和建设工程的质量保修期限,驳回反诉请求无法律依据;一审法院认为被告在多次诉讼未提出质量问题与事实不符。故请求二审法院撤销原审判决1、3项,改判或发回支持被告的反诉请求。
二审法院经审理查明:原审查明认定的事实属实。二审中,双方当事人均未提供新证据。另查明,西安仲裁委员会西仲裁字(2008)第135号裁决书,申请人西北设计院公司称,其与被申请人西安市临潼区骊山排水有限责任公司签订《工程总承包合同》。现已按约履行了施工义务,截止2007年9月,申请人西北设计院公司共完成土建、安装工程总量4744.23万元,这些工程已通过12次完成工程形象进度申报的方式得到被申请人工地代表、监理工程师验收签字、盖章确认。申请人西北设计院公司完成土建工程和安装工程中单机调试、配合系统联合运转均已经过验收合格等。另,双方当事人对下欠的质保金数额无异议。
二审法院经审理后认为:华利嘉公司与西北设计院公司签订的《西安市临潼区污水处理厂项目项下成套设备的供货及其相关技术服务》合同,意思表示真实,并不违反法律规定,合法有效。依该合同第5条3项约定:在单机调试和设备联动调试验收合格后18个月后10日内一次性付清规定。西北设计院公司与建设单位西安市临潼区骊山排水有限责任公司及监理单位于2007年12月19日共同确认验收合格。且西安仲裁委员会西仲裁字(2008)第135号裁定书,申请人西北设计院公司也承认其所完成的土建工程和安装工程中的单机调试、配合系统联合运转均已经过验收合格。故原审以2007年12月19日作为质保金的起算日期并无不当。西北设计院公司主张不应以该日为起算日,拒绝支付质保金之理由不能成立。关于华利嘉公司施工工程是否存在质量问题,应否抵扣相应的质保金103.157万元问题。西北设计院公司在2007年12月19日之后,不能提供华利嘉公司施工工程存在质量问题及已修复的相关证据予以证明,且华利嘉公司对此又予以否认。另,本院(2008)西民四初字第21号民事判决,华利嘉公司作为原告诉请西北设计院公司给付预付款389万元一案中,西北设计院公司也未就质量问题为由且未提起抗辩。综上,西北设计院公司反诉华利嘉公司所供设备存在质量问题,要求抵扣质保金的理由,缺乏证据支持,其主张本院依法不予支持。综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,判决驳回上诉,维持原判决。
【评析】
一、该案争议的第一个焦点是如何理解建设工程质保期与质保金的法律概念。
建设工程质保期是指承包人所承建工程质量保证的期间。质保金是指建设单位与承包人在建设工程承包合同中约定,在建设工程竣工验收交付使用后,从应付的建设工程款中预留一定的金额用以维修建筑工程在质保期和质保范围内出现的质量缺陷,主要担保竣工验收后质保期限内的质量问题。因此,质保金从本质上讲是承包方应得工程款的一部分,是工程款。质保金的数额、期限由双方在合同约定。质保金的作用是担保施工方工程质量不存在缺陷及发现质量缺陷后的保修义务的履行情况。质保期间没有质量缺陷,质保期届满后发包方无条件返还质保金。质保期内出现质量缺陷后施工方不及时履行维修义务的,发包方可从质保金中扣除相应的数额的质保金。
二、该案争议的第二个焦点是建设项目的质保期如何起算,法律规定:建设工程竣工结算后,发包人应按照合同约定及时向承包人支付工程结算价款并预留保证金,即自竣工验收合格之日起计算,但建设单位和施工单位可以在合同中约定质保期的起算日期。该案中,双方在合同中约定以单机调试和设备联动调试验收合格日作为质保期的起算日,而没有将竣工验收日作为质保期的起算日。合同是当事人之间的“法律”。因此合同就成为解决该当事人间纠纷的“法律”。 合同是双方意思的体现应受到法律保护,合同中关于质保期的起算和质保金的预存比例的约定也是当事人真实意思的表示,也同样应得到尊重并受到法律的保护,故当事人应当依据合同中的约定确定质保期的起算日。该案中,2007年8月24日原、被告对已到场的设备联合试运转合格,但被告指出存在的问题要求原告纠正。原告无证据证明设备维修后联合运转合格的具体日期,但2007年12月19日,被告与建设单位西安市临潼区骊山排水有限责任公司及监理单位共同对被告承包的整体工程进行了验收,因此原、被告合同质量保修期的起算日期应以2007年12月19日作为起算日,据此法院支持了原告的诉讼请求。
三、该案争议的第三个焦点是合同约定质保金期与法律规定的质量保修期的区别与联系。质保期由合同双方依合同约定,与质量缺陷有密切联系。当事人可以在合同中针对工程可能产生的质量缺陷约定,承包方应履行的保修期限及预留质保金的数额。质保期届满,若未出现合同约定的质量缺陷,或者发包人在该期限内因自己原因未及时向承包方提出质量问题,发包人应依合同向承包人支付质保金。
保修期与质保期并非同一概念。保修期是国家通过法律规定强制产品提供者对其提供产品应承担保修责任的期间,保修期来源法律法规的强制规定,而不是当事人的合同约定。它不象质保期与质保金联系在一起,它与金钱没关系,是一种法定的责任期间。对建设工程的保修期限,国务院在《建设工程质量管理条例》中规定:在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限:(1)、基础设施工程、房屋的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(2)、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(3)、供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(4)、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年;(5)、其他项目的保修期限由建设单位和施工单位在合同中约定。保修期与质保期既相互联系又相互区别,在质保期出现的质量缺陷,既是质保责任也是保修责任。但在质保期外保修期内出现的质量缺陷则只能是保修责任,只能产生维修问题。
该案中,被告以原告设备存在质量问题,反诉要求抵扣质保金,但无证据证明对其指出的设备问题原告未进行维修,同时亦无证据证明其已自行维修,且依合同约定应由原告负担费用。被告虽提交了要求原告维修设备问题的数次通知及相关照片,但原告否认收到该类通知,被告无证据证明原告收到该类通知,又无证据证明照片所摄情景发生在质保期内且已通知了原告。因此被告反诉要求扣款亦无事实依据。同时被告在多次诉讼中均未提出质量问题,现质保期已经届满,被告才主张质量问题,已超过质保期。因此,被告的反诉既无合同依据又无事实依据。据此,法院驳回了被告的反诉请求。
看过“2017年产品质保金的相关法律规定”
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查封是我国各级法院在民事案件执行过程中不可缺少的执行方式,查封期限并不是随意而为的,是要遵照相关的法律规定的。以下是读文网小编为大家收集到的2017年查封期限的相关法律规定,供大家参考!
经济的高速发展必然会造成一系列的问题出现,而去法院诉讼已经成为了当事人解决问题的重要手段。现在我就财产的保全问题跟大家简单叙述一下,财产保全中有动产的保全与不动产的保全之分。
一、什么是财产保全。
财产保全,是人民法院对可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,根据对方当事人的申请,或者在必要时由法院裁定对当事人一方的财产采取查封、扣押、冻结的司法行为;或者是利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,根据利害关系人在起诉前的申请,人民法院对另一方利害关系人的财产采取查封、扣押、冻结的司法行为。
二、财产保全措施的种类。
(一)诉讼中的财产保全措施。诉讼中采取财产保全的前提条件是“可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行”。在两种情形下可以采取保全措施:一种是对方当事人的申请;另一种是必要时由法院裁定。根据第一种情形采取财产保全措施,法院可以责令申请人提供担保,如果责令申请人提供担保而不提供的,驳回其申请,不采取财产保全措施;第二种情形是在当事人没有申请的情形下,法院认为有必要采取财产保全措施的,法院可以裁定采取财产保全措施。在司法实务中,当事人没有申请财产保全的,法院一般不采取财产保全措施。
(二)诉讼前财产保全措施。诉讼前财产保全措施是利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请对另一方当事人的财产进行查封、扣押、冻结。诉前财产保全措施,申请人应当向人民法院提供担保,不提供担保的,驳回申请。如果申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。
三、诉讼中的财产保全裁定效力的期限。
修改前后的《中华人民共和国民事诉讼法》都未对财产保全裁定的的期限作出具体的规定。1992年,最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”第109条规定:“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中,需要解除保全措施的,人民法院应及时作出裁定,解除保全措施。”此条规定了保全裁定的期限是法院作出财产保全裁定至生效法律文书执行时。在此期间,保全裁定都有效力。按照此条规定,凡是诉讼中的查封、扣押、冻结等财产保全措施的裁定效力没有具体的时间限制,不论一审还是二审的时间是数月,还是数年,作出保全裁定后,没有到生效法律文书执行时,保全裁定都有效。在 2004年10月26日,最高人民法院审判委员会第1330次会议通过的《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》,对保全措施的期限作了限制性规定,第29条:“人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月,查封、扣押动产的期限不得超过一年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。查封、扣押、冻结期限届满,人民法院未办理延期手续的,保全裁定查封、扣押、冻结的效力消灭。
申请人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。”第三十二条:“财产保全裁定和先予执行的裁定适用本规定。”根据最高人民法院的规定,民事诉讼保全、执行中的财产保全,人民法院冻结当事人和被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月,查封、扣押动产的期限不得超过一年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。即是说不论案件是否审结,法律文书是否生效执行,只要保全裁定的时间超过上述期限就失去法律效力。要延长保全期限,要由当事人申请,且保全措施的延长只能是原保全措施期限的二分之一,即:续行冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过三个月,续行查封、扣押动产的期限不得超过六个月,续行查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过一年。法律、司法解释另有规定的除外。
按照最高人民法院的规定,申请人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续。如果当事人未申请延长保全期限的,人民法院不办理续行查封、扣押、冻结手续。
四、法院保全裁定中应写明保全措施的期限。
《中华人民共和国民事诉讼法》未具体规定保全措施的期限,在过去的司法实务中,保全裁定只写明对标的采取何种保全措施,如对银行帐户上的存款予以“冻结”、对何处不动产(房屋等)予以“查封”、对何种动产(如车辆、电器、机床等)予以“扣押”,但未写明保全的期限是多长。在最高人民法院未作出财产保全措施期限的规定前,按照最高人民法院1992年的司法解释,习惯上,承办法官、协助执行单位(协助执行人)和申请人都认为,在法院未解除保全措施,或法院未执行被保全标的时,保全措施都有效。但是,在最高人民法院2004年作出财产保全措施期限的规定后,根据保全标的的不同,保全期限分别为六个月、一年、二年。超过以上期限,财产保全裁定自动失去法律效力。这时,被保全人可以处理原来法院保全的标的。所以,在财产保全措施查封、扣押、结冻期限届满前,申请人申请延长期限的,人民法院应当在财产保全措施届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。如果申请人在财产保全期限届满前不申请续行保全的,人民法院不续行保全。为了使当事人知道不续行保全所带来的后果,法院在制作的裁定书中应写明保全措施的期限,并说明超过保全期限保全裁定就失去法律效力。以提示申请人到时是否申请续行保全。在保全裁定中写明了保全期限,有利于当事人依法维护自己的合法权益。由于诉讼法中未规定保全期限,最高人民法院对保全期限的司法解释只是在法院内部掌握,所以,法官应当就财产保全措施的期限给当事人释明。否则,可能由于当事人不知道保全期限而未申请续行保全,造成被保全人到时处理了被保全的财产,导致最终执行不能,给法院工作造成被动。
五、续查封是否有次数的限制
笔者观点认为:司法解释已明确规定续封的期限,但没有次数的限制。之所以还要讨论这个问题,其原因在于:一是续封期限在《查封规定》前后法律规定发生了巨大的变化,值得关注;二是我国法律对续封次数上的规定存在冲突,有重新进行阐述的必要。
(一)续封期限法律规定上发生巨大变化。
在《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(以下简称《三部门通知》)和《查封规定》发布以前,我国现行法律对动产和不动产的查封和续封未限定任何期限。执行实践中,有些法院在对被执行人的财产查封后,未再采取进一步的执行措施,导致该财产被长期被查封。鉴于此,《三部门通知》和《查封规定》改变了查封无期限的旧观念,明确规定了查封期限和续封期限。《三部门通知》第十一条规定“人民法院对土地使用权、房屋的查封期限不得超过二年。”《查封规定》第二十九条规定“人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月,查封、扣押动产的期限不得超过一年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。”
笔者还注意到,2006年7月11日《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产有关期限问题的答复》,特别提到了在《查封规定》施行前采取的查封、扣押、冻结措施,除了当时法律、司法解释及有关通知对期限问题有专门规定的以外,没有期限限制。
可见,有关查封和续封的期限现行法律、司法解释已做出明确规定,弥补了法律没有明确规定的缺憾,是立法完善的体现。
(二)续封应无次数限制。
现行法律性文件对续封次数上的规定存在冲突。2004年2月10日《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行 》第十一条规定:“人民法院对土地使用权、房屋的查封期限不得超过二年。期限届满可以续封一次,续封时应当重新制作查封裁定书和协助执行通知书,续封的期限不得超过一年。确有特殊情况需要再续封的,应当经过所属高级人民法院批准,且每次再续封的期限不得超过一年。查封期限届满,人民法院未办理继续查封手续的,查封的效力消灭。”依据该规范性文件,续封一般以一次为限,确需再次续封的要履行相应的报批手续。但2004年11月4日发布的《查封规定》第二十九条第二款规定:“申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。”这里却没有续封次数的限制。
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年休假,是国家根据劳动者工作年限和劳动繁重紧张程度每年给予的一定期间的带薪连续休假。机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。
职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
单位应当根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排;单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排;单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假,但是对于未休的年假天数,单位应按照该职工日工资收入的300%支付工资报酬 。
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法律效力是法理学的基本问题之一。裁定书具有的法律效力在法律中是有明确规定的。以下是读文网小编为大家收集到的裁定书法律效力规定,供大家参考!
一、民事裁定的概念
民事裁定,是指人民法院对审理民事案件和执行程序中的程序问题以及个别应当解决的实体问题所作出的权威性判定。也就是说,法院处理程序问题及个别实体问题,应当使用民事裁定。一般情况下,裁定主要是人民法院判定程序问题的法定形式,也是人民法院指挥民事诉讼的有效方式。民事诉讼从立案直至诉讼结束的各个阶段以及执行程序进行中,都有可能出现一些阻碍诉讼和执行程序正常推进的问题,人民法院可以通过裁定的形式,对这些问题进行及时处理,以保证审判活动的顺利进行。
二、裁定适用范围
1.不予受理。人民法院认为原告的起诉不符合起诉条件,应当裁定不予受理。比如,提起诉讼的事项不属于人民法院行使民事审判权的范围;原告不是与本案有利害关系的公民、法人或者其他组织;没有明确的被告或者没有具体的诉讼请求和事实、理由。对于不予受理的裁定,当事人不服的,可以上诉。
2.对管辖权有异议的。人民法院对当事人提出的管辖权异议认为不能成立的,裁定驳回;当事人,尤其是被告和第三人,认为审理某一案件的第一审人民法院对案件没有管辖权的,可以提出管辖权异议。人民法院对当事人提出的管辖权异议,裁定本院是否有管辖权。对于管辖权异议的裁定,当事人不服的,可以上诉。
3.驳回起诉。是指人民法院受理了不属人民法院受理民事诉讼范围的案件,原告又不愿撤诉的,裁定驳回起诉;人民法院在审理过程中,发现原告起诉不符合起诉条件的,应当通知原告撤诉,原告不撤诉的,裁定驳回起诉。当事人对驳回起诉的裁定不服的,可以上诉。
4.财产保全和先予执行。人民法院决定财产保全和先予执行时,应用裁定的方式;人民法院可以依当事人的申请或者依职权作出财产保全或者先予执行的裁定。该裁定一经作出,即具有法律效力,当事人不能上诉。对于财产保全和先予执行的裁定,当事人不服的,可以向作出该裁定的人民法院申请复议一次,但复议期间不停止对该裁定的执行。
5.准许或者不准许撤诉。原告起诉后,在宣判前申请撤回起诉的,人民法院依据法律规定,作出准许或者不准许撤诉的裁定。该裁定一经作出,就具有法律效力,当事人不能上诉,也不能申请复议。
6.中止或者终结诉讼。在诉讼过程中,发生了法律规定的中止或者终结诉讼的情况,人民法院应当作出中止或者终结诉讼的裁定。中止诉讼的障碍消除,可以恢复诉讼程序时,人民法院应当作出恢复诉讼的裁定。中止或者终结诉讼的裁定一经作出,即具有法律效力,当事人既不能上诉,也不能申请复议。
7.补正判决书中的笔误。判决书中的笔误,是指错写、误算了个别的字、词和数字等情况,进行补正时,应当用裁定方式。补正笔误的裁定不涉及当事人的实体权利和诉讼权利,没有上诉的必要,也没有复议的意义。
8.中止或者终结执行。人民法院在执行过程中,如果出现了法律规定的中止或者终结执行的情况,应当作出中止或者终结执行的裁定。在造成中止执行的情况消除后,依法具有恢复执行的条件时,应当作出恢复执行的裁定。中止或者终结执行的裁定,送达当事人后立即生效。
9.不予执行仲裁裁决。对当事人申请执行的仲裁裁决,经人民法院审查属实,应当作出不予执行仲裁裁决的裁定。不予执行仲裁裁决的裁定一经作出,即具有法律效力,当事人不能上诉,也不能申请复议。
10.不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书。对当事人申请执行公证机关依法赋予执行效力的债权文书,人民法院认定确有错误,不予执行的,作出不予执行的裁定。对于不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的裁定一经作出,即具有法律效力,当事人不能上诉,也不能申请复议。
11.其他需要裁定解决的事项。除上述十种情形外,为解决某些程序问题,对于其他需要裁定的事项人民法院也应当作出裁定。例如,依特别程序审理案件的过程中,发现本案存在民事权利义务争议,应当裁定终结特别程序;第二审人民法院审理上诉案件,认为原判认定事实不清,证据不足,或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判;第二审人民法院对于不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理,一律采用裁定;人民法院对按照审判监督程序决定再审的,裁定中止原判决的执行;裁定返还已被执行的财产等。所有这些裁定,都不得上诉,也不得申请复议,一经作出,即具有法律效力。
三、裁定的形式、内容
裁定按其形式,可分为口头裁定和书面裁定。口头裁定指审判人员不制作裁定书,而是将裁定的内容口头向当事人宣布。口头裁定一般适用于比较简单的程序问题,例如:准予撤诉,延期审理等。口头裁定的内容以及宣布的情况应当记人笔录。书面裁定是以书面形式作出的法律文书,适用于关系到当事人权利比较重大的程序问题,例如,允许上诉的裁定以及终结诉讼、终结执行、不予执行等裁定,都应当采用书面裁定形式。书面裁定应当按照民事诉讼法的规定送达当事人。
书面裁定又称为裁定书,其内容和要求较之判决书略有不同,主要写明以下内容:
(1)当事人的基本情况和诉讼代理人、案由;
(2)认定的事实、理由、适用的法律条款;
(3)裁定的事项;
(4)允许上诉的裁定,注明上诉期间和上诉的法院。允许复议的,注明复议的权利和复议的法院;
(5)审判人员、书记员署名、加盖人民法院印章、注明日期。
四、裁定的法律效力
由于作出裁定的法院级别不同以及是否准许上诉的情况不同,裁定生效的时间也不同。
1.最高人民法院作出的所有裁定,是具有法律效力的裁定,无论最高人民法院作为一审法院还是二审法院,还是依照审判监督程序审理再审案件,其作出的裁定都是发生终局效力的裁定。
2.不准上诉的裁定,一经宣布,即具有法律效力;依法不准上诉的裁定是指不予受理、决定管辖权异议、驳回起诉裁定之外的各种裁定。这些裁定有的可以复议,但复议不停止执行,裁定作出后就发生法律效力。
3.第二审人民法院对提起上诉的裁定作出的裁定是终审裁定,一经宣布,即发生法律效力。
4.可以上诉的裁定,超过法定期限当事人未提出上诉,又没有延长期限的正当理由,上诉期满后,裁定即发生法律效力。对于不予受理、决定管辖权异议、驳回起诉的裁定,当事人不服的,应当在裁定作出之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。当事人在规定期间不提起上诉,又无正当理由延长上诉期间的,裁定即发生法律效力。
民事裁定发生法律效力后,即具有约束力,当事人必须履行。对裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,除裁定准许撤诉的情况外,人民法院不予受理。如果当事人认为生效裁定确有错误的,可以按照审判监督程序申请再审。
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查封扣押是属于对公民财产权暂时限制的一种行政强制措施,相关法律规定对查封公告做了详细的规定。以下是读文网小编为大家收集到的查封公告的法律规定,供大家参考!
一、法院判决结果
(一)法院认为“取缔”是行政强制措施
卫生部《关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》(卫法监发[1998]第15号,1998年12月5日印发)明确:“《医疗机构管理条例》第44条规定:“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动”。这里的“责令其停止执业活动”,应视同为“取缔”。卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔,是一种行政强制措施,不是行政处罚”。
浙江省台州市中级人民法院《行政判决书》((2014)浙台行终字第74号)认为:“上述解释与《中华人民共和国行政强制法》不相抵触,可以作为本案审理的依据。因此,一审法院认定温岭市卫生局作出责令立即停止诊疗活动的行为属于行政强制措施正确”。
(二)法院认为“取缔公告”是行政强制措施,必须履行《行政强制法》规定的程序。
浙江省台州市中级人民法院《行政判决书》((2014)浙台行终字第74号)认为“一审法院认定温岭市卫生局违反法定程序作出被诉行为并无不当。被诉行为违反法定程序,应予以撤销”。
在一审中温岭市卫生局作出的被诉行为即:作出温卫公告[2013]102501号公告并予以张贴。该公告内容为“责令立即停止诊疗活动”。
二、分析讨论
(一)行政强制措施的定义
《中华人民共和国行政强制法》2011年6月30日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过,自2012年1月1日起施行。
很显然,卫生部《关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》是在《行政强制法》实施前印发的,当时对行政强制措施的理解和定义未必符合《行政强制法》规定。而且,无论从法律位阶还是实施时间上的看,如果卫生部批复与《行政强制法》相抵触的,必须依据《行政强制法》执行。
《行政强制法》定义了“行政强制措施”,即“行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。根据《行政强制法》第九条规定,查封和扣押均属法定的行政强制措施。
根据上述定义,首先,行政强制措施是一种具体行政行为;其次,从行政强制措施直接作用的对象看,限制或者控制的对象要么是“人身自由”,要么是“财物”。
(二)取缔的法律属性
如果“取缔”属于行政强制措施,则应该符合该定义规定。那么“取缔”到底是如何实施的行为,而且对“场所或者财物”产生“临时性控制”的效果?
在回答上一问题前,可以先归纳在查处非法行医的工作现场可能作出的行政行为和出具的执法文书,主要包括:调查取证(出具《现场检查笔录》和《询问笔录》),对于证据物品采取先行登记保存(出具《证据先行登记保存决定书》),查封非法行医场所和扣押诊疗设备(出具《查封、扣押决定书》),张贴《取缔公告》。
“取缔”作为一种行政行为的发起和终止如何界定?目前没有一个明确的法律定义。
再看国务院于2003 年公布实施了《无照经营查处取缔办法》(国务院令第370 号),该办法第9条规定“县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时,可以行使下列职权”,接着罗列了职权范围,包括责令停止相关经营活动, 调查、检查, 查封、扣押有关场所和物品。
其实,从《无照经营查处取缔办法》就可以看出,行政部门对“取缔”的理解是非常特殊的。“取缔”似乎成了综合了行政检查、行政强制的“复合型”的行政行为,即“取缔”不是一个行政行为,而是包含了查封、扣押等多种法定的行政强制措施,甚至包含了其他类型的行政行为。
卫生部的批复,其实也是这种思路。当时《行政强制法》还没有出台,行政强制措施的程序性规定还没有。而相应的《执业医师法》和《医疗机构管理条例》在立法上没有设置“查封、扣押”等行政强制措施条款,给实际执法带来严重的困难。因为行政处罚程序需要时间完成,如果不先行查封扣押必要诊疗设备和药品,很容易导致违法行为人转移资产,逃避处罚和监管。
“取缔”这个看似清晰其实很模糊的概念,反倒成了当时最好用的“执法措施”。从《食品卫生法》时期《关于在食品卫生监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》(卫监发[1996]第63号)中将“取缔”解释为“采取收缴、查封和公告等方式,终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚”到1998年再解释为行政强制措施,都没正面回答“取缔”是什么,而都是在表述用什么来达到取缔目的。
从这个角度看,整个查处非法行医的过程,都可以说是“取缔”的实施过程。“取缔”成为执法行为的目的,而不是行为本身。
对于“取缔”的理解,最清晰的应该是国家食品药品监督管理局官方网站曾经发布的《〈中华人民共和国药品管理法〉释义》,该《释义》指出:“取缔不是一种行政处罚措施,因其不是对违法行为人已得权利或者资格的剥夺,而是违法行为人本身就不具备人事该项活动的权利或者资格,通过取缔将现状恢复到初始状态”。
可以说“恢复初始状态”就是取缔的真实目的所在。所谓“恢复初始状态”,其实就是违法行为人不再继续在没有取得行政许可的情况下从事应事先通过申请获得行政许可的活动。简言之,就是违法行为人终止了违法行为。
从这个角度看,“取缔”是行政决定。行为形式上,“取缔”应该是行政机关对违法行为人的一种宣告,要求违法行为人终止违法行为。而实现行政决定,则需要根据法律和客观实际采取相应的行政检查、行政强制和行政处罚等措施。
(三)取缔公告的法律属性
根据2012年12月1日起施行的《卫生行政执法文书规范》第二十三条规定:“公告,是指卫生行政机关为制止违法行为或者防止危害后果扩大,对当事人的违法行为依法采取执法行为并需要公众知晓或者配合时使用的文书”。
可见,卫生行政部门的《取缔公告》的受众其实是公众,希望公众对执法行为予以配合,不要再光顾非法行医的单位或者个人,维护自己的健康和经济利益。
《取缔公告》在内容上是对《卫生监督意见书》上记载的违法行为人及其主要违法事实和执法机关责令其停止违法行为决定的重申,单独就制作和张贴《取缔公告》这一行政行为而言并不具有行政强制措施的要素特征。
由于制式上《取缔公告》需要填抬头,形式上还是以违法行为人为送达对象,因此可以认为是行政决定的一种表现形式。
三、存在的问题和思考
(一)作为一线执法人员,没有必要纠结于“取缔”到底是什么,因为实际执行的例如证据先行登记保存、行政控制、查封、扣押都是行政强制措施,必须按照《行政强制法》和相关法律规定的程序予以执行。
(二)对于《取缔公告》的制作和张贴,在目前的法律实施环境下,最好按照行政强制措施的实施程序予以实施。或者,对取缔公告的内容和形式进行改动,使之可以规避程序违法的风险。
(三)国家卫生计生委应该出台更具体的执法指引文件。例如,《卫生行政执法文书规范》(2012年版)中关于控制场所和财务的文书有三类:
1、第十七条规定的《卫生行政控制决定书》,是卫生行政机关发现当事人生产经营的产品或者场所已经或者可能对人体健康产生危害,需要对物品或者场所采取控制措施时发出的文书。
2、第十九条规定的《查封、扣押决定书》,是卫生行政机关为制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大,依法对涉案的场所、设施或者财物采取查封、扣押措施时发出的文书。
3、第三十条规定的《证据先行登记保存决定书》,是要求当事人对需要保全的证据在登记造册后进行保管的文书。
那么,在目前的卫生法律规范里面,可以引用哪个条款使用何种文书,国家卫计委没有给出更详细的指引。
例如在证据保全上,《查封、扣押决定书》也有防止证据毁损的目的,什么情况该用《证据先行登记保存决定书》,什么情况该用《查封、扣押决定书》?
又例如在避免危害发生、控制危险扩大方面,什么情况该用《卫生行政控制决定书》,什么情况该用《查封、扣押决定书》?
具体到查处无证行医,到底依据什么法律法规的哪个条款进行查封和扣押有关的场所和财物呢?
(四)在查处非法行医,特别是无证行医的过程中,能不能采取查封、扣押的方式,法律依据在哪里?
根据《行政强制法》规定,并不是《行政强制法》规定的行政强制措施的种类任何机关执行任何法律的时候都能采用的。《行政强制法》第十条规定,行政强制措施由法律设定。尚未制定法律,且属于国务院行政管理职权事项的,行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。也就是说,必须在所适用的法律法规由明确的行政强制措施的规定的时候,才能依法采取行政强制措施。
例如,采取证据先行登记保存的运用是有明确法律依据的。因为《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款有明确规定,“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”。几乎所有行政机关在查处行政处罚案件的过程中,都可以引用该条款。
但是,查处无证行医主要依据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》,在这2部法律和法规里面,没有查到任何有关查封、扣押、行政控制等的规定。
再看回卫生部《关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》(卫法监发[1998]第15号,1998年12月5日印发),全文如下:
“四川省卫生厅:你厅《关于在贯彻执行〈医疗机构管理条例〉中有关问题的请示》(川卫政发[1998]第012号)收悉。关于在贯彻执行《医疗机构管理条例》中,涉及对《行政处罚法》有关法律条文的理解问题,我们请示了全国人大会法制工作委员会。根据法工委的意见,现就有关问题批复如下:
根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定,开办医疗机构必须经卫生行政部门批准,取得执业许可证方可行医。
《执业医师法》第39条规定:“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔”。《医疗机构管理条例》第44条规定:“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动”。这里的“责令其停止执业活动”,应视同为“取缔”。
卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔,是一种行政强制措施,不是行政处罚,不适用《行政处罚法》第42条关于听证程序的规定。
《食品卫生法》及其他卫生法律、法规中涉及非法生产经营等予以取缔的,请参照本批复执行。
此复。卫生部。一九九八年十二月八日。”
该批复只是将“取缔”认定为行政强制措施,并没有进一步解释“取缔”包括了查封场所、扣押财物和张贴公告。这个批复也不是立法解释和司法解释,本来其效力是比较低的。
在《行政强制法》出台后,任何行政强制措施都必须经法律或者法规设定。
卫生部的批复一方面说“取缔”是行政强制措施,而另一方面实际执行的确实《行政强制法》有明确规定的查封、扣押,也就是说实际上“取缔”就是“查封、扣押”,显然不合理。 此外,行政强制措施还有一个十分典型的特点,就是“临时性”。而从法律条文本身看,“取缔”或者“责令其停止执业活动”都不是临时性的,而是长效性的。
国家卫计委有责任将有关法律问题、逻辑关系彻底搞清楚,应该提请全国人大会或者国务院进行修订或者解释的,至少也应该报请最高院(检)出台司法解释。
看过“2017年查封公告的相关法律规定”
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