为您找到与劳动纠纷的处理方式相关的共200个结果:
正确处理好劳资纠纷,不仅关系到社会的稳定,而且对于经济持续健康稳定地发展具有十分重要的意义。今天小编就给大家带来劳资纠纷的处理方法介绍,欢迎大家参考。
劳资纠纷主要涉及工资问题,工资有狭义和广义的不同理解,狭义的工资只是指每月固定的那部分收入,与奖金对应,而广义的工资则包括所有的收入。《劳动合同法》上所说的“劳动报酬”是广义的说法,包含了基本工资、奖金、津贴、补贴、加班费、年终奖等工资型收入。
工资的发放应该遵守雇佣双方的劳动合同的约定,但是工资是不可能始终一成不变的,这就造成了双方不太可能一直遵守约定,所以,如何认定双方之间对于工资变化的认可也是一大难点。通常,如果工资变化后双方没有争议、长期履行,相当于双方认可这一变化。但是,为了规避相关的风险,雇佣双方还是签署书面确认比较保险。
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合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。狭义合同指一切民事合同。还有最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。《中华人民共和国民法通则》第85条:合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。
那么没签劳动合同的劳动纠纷要怎么处理?关于这个问题劳动法也有明文规定。
《劳动合同法》实施条例有明确规定,自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。
按照全面实行劳动合同制度的改革要求,需要签订劳动合同的对象包括:新招用的劳动者、原有的固定工以及原固定工身份的特殊人员。所谓原固定工身份的特殊人员,是指根据劳动部关于全面实行劳动合同制的通知和贯彻劳动法若干问题的意见规定的以下人员:
①存在着劳动关系而没能履行劳动义务的特殊人员。例如,用人单位的“富余人员、放长假”的职工,长期被外单位借用的人员、带薪上学人员,请长期病假人员、停薪留职人员,被派到合资、参股单位人员。
②企业、事业单位的中共党委书记、厂长或经理、工会主席等。
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在我国,劳动者权利受到法律严格保护,当劳动者认为自身权利受到用人单位的侵犯,应当积极拿起法律武器保卫自己。今天小编就给大家讲讲劳动纠纷的处理流程,欢迎参考。
1、因用人单位开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职而产生的劳动纠纷
开除是用人单位对严重违反劳动纪律,屡教不改,不适合在单位继续工作的劳动者,依法令其脱离本单位的一种最严厉的行政处分。除名是用人单位对无正当理由经常旷工,经批评教育无效,连续旷工超过15天,或者1年以内累计旷工超过30天的劳动者,依法解除其与本单位劳动关系的一种行政处分。
辞退是用人单位对严重违反劳动纪律、规章、规程或严重扰乱社会秩序但又不符合开除、除名条件的劳动者,经教育或行政处分仍然无效后,依法与其解除劳动关系的一种行政处分。辞职是劳动者辞去原职务,离开原用人单位一种行为。自动离职是劳动者自行离开原工作岗位,并自行脱离原工作单位的一种行为。上述情况均导致劳动关系终止,也是产生劳动纠纷的重要因素。
2、因执行国家的关工资、保险、福利、培训、劳动保护等规定而产生的劳动纠纷
工资是劳动者付出劳动后应得的劳动报酬。保险主要是指工伤、生育、待业、养老、病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险。福利是指用人单位用于补助职工及其家属和举办集体福利事业的费用。
培训是指职工在职期间的职业技术培训。劳动保护是指为保障劳动者在劳动过程中获得适宜的劳动条件而采取的各种保护措施。由于上述规定较。
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休病假既是权利也有义务。下面是读文网小编为大家带来的劳动法病假处理规定,相信对你会有帮助的。
根据《上海市企业工资支付办法》的相关规定,病假工资的计算基数按以下原则确定:
(一)劳动合同有约定的,按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定。集体合同(工资集体协议)确定的标准高于劳动合同约定标准的,按集体合同(工资集体协议)标准确定。
(二)劳动合同、集体合同均未约定的,可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定,协商结果应签订工资集体协议。
(三)用人单位与劳动者无任何约定的,病假工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。
按以上原则计算的病假工资基数,均不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的,从其规定。
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在办理公司商标转让时候,会产生一些不好的纠纷,那么这些纠纷怎么解决?读文网小编把整理好的公司商标转让产生纠纷怎么处理分享给大家,欢迎阅读,仅供参考哦!
1、商标转让必须通过国家商标局核准。
2、商标转让人如果在同种或者类似商品上注册了几个相同或者近似的商标,应一并转让。
3、商标转让人应将注册商标的专用权全部转让,不允许将注册商标指定保护的商品进行部分转让。
4、用于药品、卷烟、报刊杂志的注册商标受让人应出具有关部门批准经营的有效证明文件。
5、商标转让人如果正在许可他人使用其注册商标的,须征得被许可人同意方可转让给第三方。
6、在商标实务中,双方签订的转让合同最好经过公证处的公证后提交商标局审核。
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劳动法从其产生时起便肩负起保护劳动者利益和对社会利益关系进行调节的使命。那关于解决劳动纠纷的流程有哪些呢?下面是读文网小编为你整理的解决劳动纠纷的一些流程,希望对你有帮助。
1.按照劳动争议当事人人数多少的不同,可分为个人劳动争议和集体劳动争议。
个人劳动争议是劳动者个人与用人单位发生的劳动争议;集体劳动争议足指劳动者一方当事人在3人以上,有共同理山的劳动争议。
2.按照劳动争议的内容,可分为:因履行劳动合同发生的争议;囚履行集体合同发生的争议;因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;因执行国家有关工作时间和休息休假、工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议等。
3.按照当事人国籍的不同,可分为国内劳动争议与涉外劳动争议。国内劳动争议是指我国的用人单位与具有我国国籍的劳动者之间发生的劳动争议;涉外劳动争议是指具有涉外因素的劳动争议,包括我国在国(境)外设立的机构与我国派往该机构工作的人员之间发生的劳动争议、外商投资企业的用人单位与劳动者之间发生的劳动争议。
看过“解决劳动纠纷的相关流程”
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全球化进程的不断深入对劳动法领域产生了深刻的影响。劳动法应当以 劳动尊严、劳资共赢 理念作为其追求的最高伦理目标。下面是读文网小编为你整理的关于试用期发生纠纷劳动者的维权,希望你喜欢。
一、试用期约定维权指引
根据《劳动合同法》第十七条第二款规定,“试用期”是劳动合同的约定事项。因此,劳动者可以根据意思自治原则自主决定是否约定试用期。
1、试用期长短应当符合法律规定根据《劳动合同法》第十九条规定,试用期长短应与劳动合同期限的长短而定,即:(1)劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;(2)劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;(3)三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。需要特别指出的是,上述规定的“不得超过”是指在约定试用期时的最长期限,并非必须约定的试用期。
用人单位违反上述规定约定试用期的,根据《劳动合同法》第八十三条规定,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
2、不得约定试用期的法定情形
根据《劳动合同法》第十九条、第七十条规定,下列情形不得约定试用期:
(1)劳动合同期限不满三个月;
(2)以完成一定工作任务为期限的劳动合同;
(3)非全日制用工的劳动合同。用人单位在上述劳动用工中约定的试用期是违法无效的,不具有约束力。
3、单独约定“试用期”或订立“试用期合同”不成立
《劳动合同法》第十九条第四款明确规定:“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”由此可见,用人单位与劳动者订立的劳动合同仅约定试用期,或单独订立“试用期合同”,则试用期不成立,该期限为劳动合同期限。也就是说,所谓的“试用期合同”是不存在的,即,试用期合同就是劳动合同,或试用期就是劳动合同期限,用人单位不能以“不符合录用条件”为由与劳动者解除劳动合同,否则,劳动者有权要求用人单位依法承担违法解除劳动合同的经济赔偿责任。
4、试用期不得延长或约定多次
《劳动合同法》第十九条第二款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”由此可见,在双方约定的试用期满时,用人单位可以“劳动者在试用期内被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同,但不得以其他任何理由,要求与劳动者重新约定一个试用期,也不得延长试用期。
二、试用期解除劳动合同维权指引
1、试用期内可以解除劳动合同的法定情形
(1)根据《劳动合同法》第三十六条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同;
(2)根据《劳动合同法》第三十七条规定,劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同;
(3)根据根据《劳动合同法》第二十一条规定,在试用期中,劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,用人单位可以解除劳动合同。
2、用人单位解除劳动合同,应当向劳动者说明理由
需要特别指出的是,用人单位根据《劳动合同法》第三十九条第(一)项解除劳动合同,必须同时具备下列要件:
(1)用人单位对录用岗位规定了明确的录用条件(如:劳动者年龄、文化程度、身体状况、思想品德、技术技能和业务水平、户籍关系等);
(2)劳动者不符合用人单位规定的录用条件;
(3)用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件;
(4)用人单位作出解除劳动合同的时间在试用期内。
3、劳动者对违法解除劳动合同的维权
根据《劳动合同法》第四十八条规定,用人单位违法解除劳动合同,劳动者可以选择下列不同要求为自己维护权利,用人单位则应承担相应法律责任:
(1)劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;
(2)劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法依照本法第八十七条规定,向劳动者支付经济补偿标准的二倍赔偿金。
三、试用期其他维权指引
1、试用期工资维权
根据《劳动合同法》第二十条和《实施条例》第十五条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
2、试用期内缴纳社会保险费维权
根据《劳动合同法》第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者在试用期内所享有的权利义务与试用期满后享受的权利义务是一致的,具有依法享受社会保险和福利的权利,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。因此,用人单位必须依法为劳动者缴纳社会保险费。
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目前,我国正处于社会转型时期,对我国劳动法的作用、意义、宗旨应有冷静客观的认识。下面是读文网小编为你整理的关于劳动争议处理存在问题,希望你喜欢。
随着经济体制改革和劳动制度改革的不断深入开展,目前我国各类劳动争议的数量急剧增加,且争议内容十分复杂,极易与民事争议、行政争议、人事争议相混合。加之目前我国劳动争议相关立法不尽完善,劳动争议处理制度存在诸多缺憾,导致现实生活中劳动争议案件的解决困难重重,因此,完善劳动争议立法和改革现行劳动争议处理体制,已是迫在眉睫的焦点问题。
关于劳动争议范围的界定及定性问题我国目前处理劳动争议的直接法律依据有二个,其一是《劳动法》;其二为《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》(以下简称《企业劳动争议处理条例》)除此之外,还有原劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》,以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等。
依照上述法律,《条例》、《意见》及《解释》的规定,我国现阶段各种劳动争议处理机构受理劳动争议的范围有:
(1)我国境内的企业及个体经济组织与职工之间发生的劳动争议;
(2)国家机关、事业单位、社会团体与本单位建立了劳动关系的职工之间发生的劳动争议。具体包括下列几种争议:
①劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷;
②劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的纠纷;
③劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。目前在司法和实践中劳动争议范围的界定和准确定性主要涉及以下问题:双重劳动关系产生的纠纷如何定性。我国目前大量存在双重劳动关系,即一个劳动者具有双重职工身份和享有两个劳动关系。双重劳动关系或表现为两个劳动关系都是法定的,或表现为一个是法定劳动关系,另一个却是事实上的劳动关系。司法实践中,劳动者与用人单位发生劳动纠纷,无法确定谁是承担责任的用工单位。如隐性就业的职工由于与新的用工单位没有签订劳动合同,该用工单位不依法支付劳动报酬,提供劳动条件和待遇,导致下岗职工不能享受应有的权利,一旦发生劳动争议,原单位和新单位都推诿责任,使劳动争议的处理难以顺利进行。而现行劳动争议处理相关法律、规定对双重劳动关系发生的纠纷解决并未作明确规定。笔者以为,对此可以借鉴和推广实务界的办案经验,即下岗职工隐性就业未与原单位解除劳动关系的,当其与新的用人单位发生争议时,应当按雇佣劳务关系对待,劳动争议仲裁机构可不予受理,即直接由法院进行处理;而当其与原单位因劳动权利义务相关问题产生的纠纷则属于劳动争议,按劳动争议处理。
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当我们面对劳动纠纷时,应该拿起法律武器保护我们的权益。仲裁就够就是通过仲裁方式,解决双方民事争议,作出仲裁裁决的机构。那我们怎样到仲裁部门去解决劳动纠纷:
申请。首先申诉人应在权利被侵害之日起60日内,向劳动争议仲裁委员会书面提出申请。当事人按仲裁委员会提供的《申诉书》填写一式二份,附劳动合同、身份证复印件及相关的证据材料;申诉人系用人单位的,应附营业执照有效影印件。上述提交的材料系复印件的应带原件核对。
受理。自当事人提交符合填写要求的申诉书之日起7日内,仲裁委员会将作出受理或者不予受理决定,并在作出决定之日起7日内通知当事人。
委托。当事人可以委托不超过二名的律师或其他人代理参加仲裁活动;委托他人参加仲裁活动,必须向仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的授权委托书,委托书应明确委托事项和权限。
举证。劳动争议案件一般由申诉人提供证据;因用人单位应作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负责提供证据。
审理。双方当事人应按仲裁庭指定的时间到达指定的地点参加庭审活动。申诉人无正当理由未到庭的,按撤诉处理;被诉人无正当理由未到庭的,仲裁庭可进行缺席审理并作出缺席裁决。
调解。仲裁员审理劳动争议案件应当先行调解,当事人双方达成协议的,仲裁庭根据协议内容制作调解书,调解书在送达之日起具有法律效力。
裁决。调解未达成协议或者调解书送达前当事人反悔的,仲裁庭应当及时裁决。当事人对裁决不服的,自收到裁决书之日起15日内,可以向有管辖权的人民法院起诉;期满不起诉的,裁决即发生法律效力。
结案。仲裁庭处理劳动争议,一般自组成仲裁庭之日起60日内结案;如案情比较复杂的,经批准最多可延长30天。
当事人申请劳动争议仲裁,根据级别管辖和地域管辖的规定向相应的仲裁委员会申请仲裁。
级别管辖是指不同级别的劳动争议仲裁委员会受理案件的分工。县、市、直辖市普遍设立了劳动争议仲裁委员会。部分省、自治区也相应地设立了劳动争议仲裁委员会。
在现阶段,劳动争议案件大部分都由当地县级劳动争议仲裁委员会受理,法律、法规、规章另有规定的除外。
地域管辖是指不同地区同级劳动争议仲裁委员会在受理案件方面的分工。如果发生争议的用人单位与劳动者不在同一个仲裁委员会管辖地区的,由职工当事人工资关系所在地(即向职工发放工资的单位所在地)的仲裁委员受理。
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劳动法(labour law),是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的社会关系的法律规范总称。它是资本主义发展到一定阶段而产生的法律部门;它是从民法中分离出来的法律部门;是一种独立的法律部门。这些法律条文规管工会、雇主及雇员的关系,并保障各方面的权利及义务。
我国的劳动法是《中华人民共和国劳动法》,于1995年1月1日起施行。(最新立法为2008年的《劳动合同法》,需配合使用)
集体合同是劳动者自我权力保护的一个很好的表现,它使劳动者可以自我管理劳动关系,也同时对企业用人的权力进行了约束。那么企业若是违反了集体合同,该如何处理呢?劳动法又是如何规定的?
一、违反集体合同如何处理
工会法第二十条第四款规定:“企业违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求企业承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁,仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。”这次工会法修改增加了关于发生集体合同争议解决的程序性规定。这一规定在劳动法中已经作出了规定。
因履行集体合同发生争议,首先双方应当尽量协商,在双方互相理解的基础上解决问题,这是化解矛盾最好的方式。如果双方不能协商解决,工会和企业中任何一方均可以向劳动争议仲裁机构申请仲裁;双方中的任何一方对仲裁裁决不服的,都可以在收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。这是劳动法中的有关规定。工会法这次修改,对劳动法的有关规定作了补充。增加了对仲裁机构不予受理的,当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。
二、劳动法是怎么规定的
劳动法对劳动争议仲裁规定的是“仲裁前置”的法律制度,即如发生劳动争议,必须通过仲裁机构仲裁后,才可以提起诉讼。在实际中,有些争议,劳动争议仲裁机构以超过时效或者其他原因不予受理,这样就使法律救济手段不能有效地发挥作用,老百姓“告状无门”,影响社会安定。为了解决这一问题,工会法对劳动法中解决集体合同争议的程序作了补充,即对劳动争议仲裁机构不予受理的,当事人可以直接向人民法院提起诉讼。
按照立法法确定的“后法优于前法”的法律适用规则,对集体合同争议解决的程序,应当适用工会法。
通过法律可以维护自身的权力,但在利益斗争的过程中又让人感觉身心疲惫。小编真心希望少些纠纷,多些相互理解和宽容,大家平心静气地处理好矛盾不是更好?
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根据劳动合同法,
第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。
第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(三)安排加班不支付加班费的;
(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
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劳动法,是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的社会关系的法律规范总称。它是资本主义发展到一定阶段而产生的法律部门;它是从民法中分离出来的法律部门;是一种独立的法律部门。这些法律条文规管工会、雇主及雇员的关系,并保障各方面的权利及义务。
近年来劳动仲裁机构和法院受理的加班费争议案件近几年呈爆发态势。大量引发加班费争议的直接原因是申请仲裁时效的延长,劳动者权利意识复苏,纷纷要求追讨历史欠账。根本原因是大部分企业存在长期超时加班并没有严格按照劳动法支付加班费,有关部门也没有及时查处。又适逢《劳动合同法》实施,部分企业误读而采取裁减老员工等应对措施,以及受出口退税下调、产业结构调整升级、原材料价格上涨等因素导致企业经营不佳,劳动者担心在企业破产后不能获得加班工资以及经济补偿金,纷纷以克扣加班工资为由提出解除劳动关系,以至于以前积累的矛盾在近期爆发,引发了社会动荡。正是基于以上认识,为妥善解决因加班工资而引发的劳资矛盾,笔者认为有必要认真研究加班工资争议中的法律问题。
一、加班时间的认定
(一)标准工时制下,计算每月正常工作日工资时应以21.75天为基数,计算加班时间时应以20.83天为基数,实践中以21.75天为基数有误。
根据新修改的《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第513号)的规定,全体公民的节日假期为11天,即新年(元旦)1天,春节3天,清明节1天,劳动节1天,端午节1天,中秋节1天,国庆节3天。据此,全年工作日为365天-104天休息日-11天法定节假日=250天。季工作日为250÷4=62.5天。月工作日为250÷12=20.83天。但是由于法定节假日为有薪日,每月工资数额已包括了法定节假日的工资,计算加班工资基数即正常工作日工资时应将法定节假日计入,所以计算加班工资基数的月工作日应为21.75天[(365天-104天休息日)÷12 ],而不是20.83天。但在用人单位实施标准工作时间的情况下,每月超过20.83天的工作天数为加班时间,每日超过8小时的工作小时为加班时间。这就带来一个问题,我们在计算每月加班时间时是否应以每月实际工作天数扣除20.83天后的天数作为加班天数,而不是扣除21.75。目前实践中也以21.75作为计算加班时间的基数是否有误。比如,小李月基本工资为3000元,每月平均工作26天,其一年休息日加班工资是否为3000÷21.75×(26-20.83)×12个月×200%。
(二)非标准工作时间下加班时间的认定
非标准工作时间指的是国家标准工作时间以外的工时制度。大体有以下几种:用人单位对正常工作时间适当调整的工时制度、综合计算工时工作制以及不定时工作制。
1、用人单位对正常工作时间适当调整的工时制度下加班时间应以每周超过40小时的时间作为加班时间。
用人单位对正常工作时间适当调整的工时制度一般有以下几种情况,第一,对休息日进行调整,安排周末工作,平时安排休息。第二,每周每天均要工作,但是每天工作时间少于8小时。 第三,每周连续工作几天,再连续休息几天。笔者认为,以上对正常工作时间适当调整的工时制度是否合法,应看每周工作时间是否超过40小时。如果超过,又不算作加班时间的,则属违法。
2、综合计算工时工作制加班时间的认定。
综合计算工时工作制指针对因工作性质特殊,需要连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分员工,采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。
综合计算工时工作制其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说,在综合计算周期内,某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时),但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间,超过部分应视为延长工作时间。如果超过部分不能分清是平时或者休息日的,则视为一半为平时工作时间,一半为休息日工作时间。另外,如果法定节假日工作的,不管整个周期内的工作时间总和是否超过总法定标准工作时间,仍应按照300%的标准支付加班工资。
3、不定时工作制加班时间的认定。
不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间衡量或机动作业的职工所采用的每日没有固定工作时数的一种工时制度。对于实行不定时工作制的劳动者,企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准,以便安排劳动者休息。不定时工作制并非对工作时间毫无限制,而是基本上按照标准工作时间执行。但是,在特别需要的情况下,其工作时间超过标准工作时间的长度,可以不受限制,且超出部分也不算延长工作时间,不给予加班工资。如果劳动者认为其工作时间长期远远高出标准工作时间,则劳动者可以向劳动部门反映以撤销不定时工作制,在没有撤销的前提下如果法院支持劳动者的加班工资请求,则实际上等于间接否认了劳动部门审批的效力,在未经行政程序或行政诉讼程序撤销的前提下支持劳动者的请求超越了民事审判部门的权限。所以,在不定时工作制下,劳动者要求加班工资的请求均得不到支持。另外,需注意的是,综合计算工时工作制以及不定时工作制均需劳动部门审批后才可以实施,如果没有经过审批,用人单位自行规定的或双方约定的均无效,视为标准工时制,按标准工时制计付加班工资。
4、计件制加班时间的认定。
计件工作时间是指劳动者完成一定劳动定额为标准的时间。对于实行计件工作的劳动者,用人单位应当按照国家规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准并予以公布。确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成。
用人单位在劳动者完成定额后,安排劳动者在正常工作时间以外工作的,属于加班,应当按照超额完成的件数乘以计件单价的150%、200%或300%支付加班工资。
劳动者在标准工作时间内超额完成的件数是否应该支付加班工资,法律法规没有明确规定。笔者认为劳动者在完成定额的情况下仍然愿意超额完成,一般由于用人单位另有激励措施,所以可以不支付加班工资。
实践中遇到双方约定实行计件制,但是根据现有证据无法查明工作定额的,实际上可能也没有定额,劳动者做一件,用人单位支付一件的工资,劳动者可以每天不干满8小时,每周不干满40小时,也可以超过,不管劳动者工作多少时间,用人单位均按件数及计件单件支付工资。在这种情况下,实践中一般将其转化成计时工资制来计算用人单位是否还需支付加班工资,即将劳动者每月获得的工资数额除以(174小时+平时延长工作时间×150%+休息日工作时间×200%+法定节假日工作时间×300%),如果计得的时薪未低于最低工资标准,即认为合法。这种计算方法实际上认为用人单位支付的工资中已包含了加班工资。如果计得的时薪低于最低工资标准,则按最低工资标准予以补足加班工资[最低工资时薪×(174小时+平时延长工作时间×150%+休息日工作时间×200%+法定节假日工作时间×300%)-已支付的工资]。另外,有些企业按小组一个整体的工作量来计算计件工资,企业将计得的工资给付小组,然后组内自由分配。这种模式下,笔者认为计算用人单位是否足额支付加班工资时首先应计算小组每月平均工作时间(即将组员的工作时间总和除以组员人数),再将整个小组整个工资总量除以(174小时+平时平均延长工作时间×150%+休息日平均延长工作时间×200%+法定节假日平均延长工作时间×300%),如果计得的时薪未低于最低工资标准,则认定企业没有拖欠员工加班工资。如果计得的时薪低于最低工资标准,则按照以上的方法补足加班工资后再按照组员在整个小组工资中占的比例分配补足的加班工资。
二、加班事实的认定
加班的事实一般根据考勤记录确定,在延长工作时间内工作就可以认定属于加班。但是是否在延长工作时间工作的事实都可以认定为加班,则需要具体分析,不能一概而论,具体而言,存在以下几个问题存在争议,需要研究。
1、有效加班约定的效力问题?
有些企业规定或者双方约定,加班必须报经领导批准,未经领导批准的加班无效,用人单位不支付加班工资。这种规定或约定是否有效存在争议。笔者认为这种约定或规定(如果规定经过民主程序制定并向劳动者公示的)是有效的。因为根据《劳动法》第四十四条规定,用人单位“安排”劳动者加班的,支付不低于150%、200%、300%的加班工资,这里规定用人单位支付加班工资的前提是用人单位“安排”的加班,如果劳动者未在单位统一安排下私自加班,用人单位可以不支付加班工资。
2、单位在非工作时间安排的其他活动是否属于加班?
如周末搞了体育比赛,晚上安排宴请客户或者安排外出旅游等等?笔者认为,从情理上而言,除非劳动者有证据证明用人单位强迫其参加,否则不应认定为加班。
3、单位安排的临时值班是否属于加班?
值班是指用人单位因安全、消防、假日等需要,临时安排或者根据制度安排与劳动者本职无关的工作;或虽与劳动者本职工作有关,但值班期间可以休息,一般为非生产性的责任,如看门、接听电话等。此种情形下,劳动者只可要求用人单位按照规章制度、集体合同、单项集体协议、劳动合同或者惯例等支付相应的待遇。其与加班在工作的内容和目的、工作的强度、执行的规章制度及可否休息方面存在不同。认定加班还是值班,主要是看劳动者是否继续在原来的岗位上工作,或是否有生产或经营任务。对于值班不应作为加班处理。劳动者就值班要求加班工资的,原则上不应支持。
4、在安排补休的情况下,安排劳动者在法定节假日工作是否属于加班,仍需支付加班工资?
《劳动法》第44条规定,休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。笔者认为根据反对解释,该条规定在休息日安排加班但是安排补休的情况下可以不支付加班工资,但是得不出在法定节假日安排加班并安排补休的情况下可以不支付加班工资。所以,即使用人单位安排的补休,仍需支付法定节假日的加班工资。同理,在综合计算工时工作制以及不定时工作制下,用人单位安排劳动者加班的,仍需支付法定节假日加班工资。#p#副标题#e#
5、特殊用工形式下的加班认定
(1)机关事业单位工作人员
《公务员法》规定公务员加班的,可以安排补休,没有规定需支付加班工资,公务员又不适用《劳动法》,所以公务员加班,无权要求加班工资。
(2)民办非企业单位的加班问题
《劳动法》并没有将民办非企业单位纳入调整范围,所以《劳动法》关于加班工资的规定是否适用于民办非企业单位就存在争议。笔者认为,《劳动合同法》已将民办非企业单位纳入调整范围,从法理而言,民办非企业单位也应纳入《劳动法》的调整范围,法律急需明确在目前情况下,是否可以参照适用《劳动法》的规定。
(3)小时工
小时工应看双方是否形成了劳动关系。对于非全日制用工,属于劳动关系,双方一般明确约定了工作时间,如果超过约定的工作时间工作又不能折抵其他工作时间的,应支付加班工资。对于临时聘请的小时工,即所谓“点工”,双方并没有明确约定工作时间的,只是约定每小时的工作报酬,以完成一定的工作任务后的实际工作时间计算劳动报酬。笔者认为,这种“点工”关系双方形成的是劳务关系,而非劳动关系,所以不受《劳动法》的调整,超过8小时以外的工作时间无须支付加班工资。
(4)劳务派遣用工
《劳动合同法》第六十二条规定了用工单位支付加班费的义务,所以劳务派遣用工形式下,如果劳动者存在加班的,用工单位须支付加班费,派遣单位无须支付加班费。
(5)传达室门卫加班的认定
传达室门卫有其特殊性,有的吃住均在传达室。实践中也有传达室门卫主张24小时工作并要求加班费的案例。实践中有案例支持了吃住均在传达室的门卫每天2小时的加班工资。笔者认为,对于正常8小时工作制的企业,考虑到上班时间以及上班前以及下班后一段时间,门卫必须处于工作状态,所以从情理上酌情支持吃住均在传达室的门卫上班前1小时,下班后1小时的加班工资并不为过。对于吃住不在传达室的门卫,可按其实际加班时间计付加班工资。
(6)高层管理人员的加班
高层管理人员可否主张加班工资是一个复杂的问题,我国法律并没有特殊规定,但国外存在加班豁免制度。美国《公平劳动标准法案》中对于某些行业的雇员或某些特殊雇员,雇主可以豁免适用加班补偿,通常从事高层执行、管理或专业人士的职责,且年收入在10万美元以上的才可以豁免适用加班费。我国香港地区调整劳资关系的《雇佣条例》不适用于月薪超过10500港币的非体力劳动雇员。笔者认为对于较高年薪制的高层管理人员,我国也有必要引入加班豁免制度。
三、加班工资计算基数的认定和计算
1、有关法律、法规对加班工资计算基数的规定
目前,对于加班费的计算基准,我国《劳动法》、《劳动合同法》等法律、行政法规以及司法解释未对此做出明确规定。《劳动法》第四十四条仅规定,支付加班工资,应当按照不低于工资的百分之一百五十或百分之二百或百分之三百支付工资报酬。原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第四十四条解释:此处的“工资”是指用人单位规定的其本人的基本工资,但何谓“基本工资”,其内涵和外延又有多大,相关意见也不明确。
《广东省工资支付条例》第五十四条对“正常工作时间工资”作出了解释,指的是劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动,用人单位依法应当支付的劳动报酬。不包括下列各项:1、延长工作时间工资;2、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;3、法律、法规和国家规定的劳动者的福利待遇等。该条也没有明确规定作为加班工资计算基数的内涵和外延有多大。原劳动部《〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题的解释》第三条对“福利”作了解释,指的是用人单位用于补助职工及其家属和举办集体福利事业的费用,包括集体福利费、职工上下班交通补助费、探亲路费、取暖补贴、生活困难补助等。有些地方规定,加班工资计算基数不明确的情况下,以平均工资的70%作为加班工资计算基数。
2、双方能否约定加班工资的计算基数问题
我国现有法律没有禁止也没有允许双方约定加班工资的计算基数。笔者认为鉴于劳动力过剩的中国国情,劳动者在签订合同时往往只有同意或不同意的权利,没有平等协商的权利,如果允许双方自由约定加班工资的计算基数极易损害劳动者的权利。比如,双方劳动合同约定劳动者每月的正常工作时间工资(并约定以此作为加班工资计算基数)为1000元,而劳动者每月还有奖金、补贴等1500元,则其正常工作时间时薪为2500÷21.75÷8=14.37元,平时加班时薪为1000÷21.75÷8×150%=8.6元。劳动者加班1小时的工资还没有正常工作时间的时薪高,显然不合理。笔者认为原则上应禁止用人单位和单个劳动者确定加班工资的计算基数。“加班费计算基准由用人单位同工会和职工代表集体协商后在集体劳动合同中约定”是一个较好的选择。第一,该做法不与上位法相冲突,上位法没有禁止双方约定加班工资的计算基数。第二,该做法有一定的合理性。加班费的计算基准由用人单位、工会以及职工代表集体协商,则工会和职工代表比单个劳动者力量大,双方能够平等协商,确定一个双方都满意的基数。第三,该做法可操作性强,由于用人单位工资支付不规范,工资项目五花八门,司法实践中对有些项目是否属于正常工作时间工资范畴还是存在较多争议,以集体合同约定的计算基数为准有利于避免双方对正常工作时间工资的争议,也有利于仲裁以及司法部门对加班费计算基数的认定。
3、笔者关于加班工资计算基数的观点
根据“约定优于法定”的原则,用人单位、工会以及职工代表集体协商确定加班工资计算基数应当优先法定的“标准工资”适用。
在没有约定下认定加班工资计算基数时,首先要将不属于工资的项目排除,如用人单位给付的饮料费、集体福利费、职工上下班交通补助费、探亲路费、取暖补贴、生活困难补助;其次要将正常工作时间工资以外的工资排除,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;最后,考察每月固定发放的工资项目的性质,如果不是由正常工作时间所唯一决定的,劳动者有可能得不到的,不应纳入加班工资计算基数。
四、加班工资的举证责任
1、加班时间的举证责任
这是一个令司法实务十分头疼的问题,也是审判中遇到争议最大的一个问题。司法实务一般是这样考虑的:
首先由劳动者就加班的基本事实举证(比如工资条上工作天数超过21天,用人单位下发的加班通知),但证明标准不宜过高,只要使法官有理由相信有加班即可,再由用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额举证。
其次,对于劳动者主张之日前2年的工作时间均应由用人单位负举证责任。因为用人单位负有应当保存工资支付表两年的义务,工资支付表应当包括支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、标准工资以及加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及工资帐号等记录。如果用人单位举不出证据证明劳动者的实际工作时间,则司法实务部门一般以用人单位举证不能为由采信劳动者关于加班时间的主张,如果劳动者主张明显超出合理范畴,则法院酌情予以调整。
最后,对于劳动者主张之日2年之前的工作时间均应由劳动者负举证责任。劳动者主张2年之前的加班工资,因用人单位只负有保存工资支付表2年的义务,故劳动者应举证证明2年之前的加班事实,如果劳动者不能证明,则不予支持加班工资。
2、加班时间真实性的认定问题
加班时间的证明标准也是一个令实务部门头疼的问题。很多用人单位不是没有考勤记录,而是电子考勤,或者是打卡考勤没有劳动者签名,劳动者对此一概不认。由于电子考勤记录容易被修改,用人单位不能举证证明系电脑原始生成,所以,司法实践部门一般并不采信电子考勤记录。同样,对于没有劳动者签名(签劳动者名字的为公司管理人员)的打卡考勤记录,也存在伪造的可能,所以司法实践部门一般也不予采信。笔者认为,电子考勤是一个普遍现象,是现代化管理的一个表现,应当得到法律的承认,但由于电子考勤记录又的确存在伪造的可能,故对于电子考勤记录的证明标准不宜过高,不需要达到确实充分的程度,如果有其他证据证明电子考勤记录上的某条记录是真实的,比如劳动者某一天请假没有来上班,用人单位提交了请假条,电子考勤记录也显示这一天没有考勤记录,如果存在相当多的考勤记录可以与其他证据相互印证,则可以采信电子考勤记录的真实性。对于电子考勤记录和没有劳动者签名确认的打卡记录,司法实践部门应尽量查细一点,问多一点,看有无与考勤记录相吻合的地方,如果有较多可以相互印证的地方,则应采信电子考勤记录和打卡记录的真实性,不能一概不予采信。
3、笔者关于加班工资举证责任分配的一些看法
当事人因加班工资支付发生争议的,举证责任可作如下分配: (1)、用人单位应就劳动者已领取加班工资的情况进行举证。(2)、用人单位延期支付加班工资,劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的,用人单位应就延期支付加班工资的原因进行举证。(3)、劳动者主张作为加班工资计算基数的工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的,劳动者应就其主张的工资标准举证。(4)、因用人单位减少劳动报酬发生争议,由用人单位负举证责任。(5)、劳动者主张加班工资,用人单位否认有加班的,用人单位应对劳动者正常上班的事实负举证责任;用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的,对用人单位的电子考勤记录应予采信;用人单位不能就劳动者正常上班时间举证的,应采信劳动者主张的加班时间,但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。用人单位考勤记录虽无劳动者签名,但有其他证据(如工资支付资料、请假条、出差记录等)相佐证的,可作为认定劳动者工作时间的证据。(6)、劳动者主张用人单位拖欠、克扣加班工资的,用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日两年内的工资支付表承担举证责任,但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的,用人单位应对劳动者首次主张权利之日两年内的工资支付表承担举证责任。上款所称的工资支付表应包括支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、标准工资以及加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及工资帐号等记录。
五、加班工资的追索时效问题
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定,对于加班工资适用特别仲裁时效,劳动者主张加班工资的时效从劳动关系解除或终止之日起计算,不从应发工资之日起计算。实践中认为加班工资适用2年诉讼时效的做法有误。如果劳动关系存续期间用人单位明确拒绝支付加班工资的,则加班工资申请仲裁时效从拒付之日起计算。
六、包月工资的认定问题
实践中有的用人单位在劳动合同中与劳动者约定实行包薪制或者约定月薪某某元(包含加班工资),但是没有约定包含的加班时间是多少,实际操作中不论劳动者加班多少小时,均按双方约定的月薪给付,这种约定是否有效?还有的没有在劳动合同中约定实行包薪制,但是有其他证据证明已经支付的工资包含加班工资的,比如每月的工资条显示,不管劳动者上班多少天(有的月份出勤30天,有的月份出勤22天),用人单位均支付固定的同等数额的工资给劳动者,这种情况能否认定双方已实行包薪制?
有意见认为,以上两种方式均可以认定有效,即用人单位无需再支付加班工资,但是经过折算后[基本时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定超过法定工作时间小时数×150%或200%)],如果基本时薪没有低于最低工资标准的,则有效,如果低于最低工资标准,则应按最低工资标准补足。这种意见认为,双方明示的、默示的包月制均有效,而且可以包含超过法定最高加班36小时以外的加班工资。
另有意见也认为双方约定每月给付的工资中包含加班工资是有效的,因为法律没有禁止该行为,但是认为每月工资包含的加班时间不能超过36个小时,超过36个小时的加班,用人单位应另行支付加班工资。如果双方没有明确约定包含加班工资的,即使有证据证明双方一直按包月制给付的,也不能认定用人单位已给付了加班工资,即包月制只限于双方有明确约定的情况下才适用。在包月制下,加班工资计算基数的基本时薪按以下方法确定:
1、约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的,时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定超过法定工作时间小时数×150%或200%);
2、约定工作时间超过法定工作时间在36小时以外的,时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+36小时×150%或200%);
3、如超过法定工作时间中包含了正常工作日及休息日延长工作时间且无法区分的,则劳动者的超过法定工作时间中可一半按正常工作日延长工作时间标准计算,一般按休息日工作时间的标准计算。
劳动者每月约定超过法定工作时间超出36小时部分应当按其基本时薪以法律规定的标准计算加班工资。如按上述方法计算出劳动者的基本工资低于法定最低工资标准,则该约定为无效。劳动者的工资应当以最低工资标准为基本工资,超过法定工作时间为加班工资,加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。
以前深圳地区司法实务按第二种意见操作,目前按第一种意见操作。笔者倾向于第二种意见。
七、用人单位拖欠、克扣加班工资,劳动者能否以此提出解除劳动合同并要求解除劳动合同经济补偿金的问题
加班工资争议往往还涉及劳动者被迫解除,劳动者以用人单位克扣或者拖欠加班工资为由提出解除劳动关系,要求解除劳动关系经济补偿金能否得到支持的问题?该问题的实质在于对于用人单位仅有拖欠劳动者加班工资的行为,如未按照法律规定的标准支付加班工资,而不存在拒不支付加班工资的行为,劳动者能否被迫解除劳动关系?根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定,劳动者不能以此为由解除劳动关系,要求解除劳动关系经济补偿金。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定:“用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:……(三)、克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;……。”显然,该司法解释第(三)项、第(四)项对工资和加班工资分别作了规定。第(三)项所指的工资不包括加班工资。黄松有所主编的《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与使用》一书也认为,对于仅有拖欠劳动者延长工作时间的工资报酬的行为,劳动者不能据此向用人单位提出解除劳动合同,只有劳动者向用人单位提出支付劳动者延长工作时间的工资报酬的请求,而用人单位明确拒绝,或者用人单位明确表示拒绝支付的,劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同,并向用人单位主张支付劳动者的延长工作时间的劳动报酬和经济补偿。根据该书的释义,劳动者必须举证向用人单位主张过拖欠的加班工资,而用人单位明确拒绝,可以行使被迫解除权。
然而,《劳动合同法》对此却未加以区分。《劳动合同法》第三十八条第(二)项规定,用人单位未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以行使被迫解除权。这里并没有明确区分加班工资和工资,也未区分克扣、拖欠或者拒不支付。如何理解这里的“及时”和“足额”,是否用人单位拖欠或者克扣劳动者1分钱工资或者拖延1天发放工资,劳动者就可以解除劳动关系。如果这种理解是正确的,那么劳动者的权利也太大了,实际上赋予了劳动者更大的随时解除权。只要劳动者不想在用人单位工作,就可以找用人单位在工资支付上的毛病,从而解除劳动关系,并可以要求补偿金。笔者认为,由于《劳动合同法》所规定的“及时”、“足额”并不明确,故最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条在《劳动合同法》颁布之后并不当然失效,应当仍有适用的余地。可以考虑对“及时”、“足额”做限缩解释,即以最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条所规定的“克扣、无故拖欠、拒不支付”来解释是否存在“不及时、不足额”的行为,建议有关部门尽快对此予以明确。
深圳地区司法实务部门一般采取以下处理办法:
1、《劳动合同法》实施前,用人单位无故拖欠、克扣基本工资(不包括加班工资),或者低于最低工资标准支付劳动者报酬的,劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,应予支持。
2、《劳动合同法》实施前,劳动者以用人单位未足额支付加班工资,请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,劳动者应举证证明其曾向用人单位请求支付加班工资差额而被用人单位明确拒绝,或者用人单位明确表示拒绝支付加班工资差额。
3、《劳动合同法》实施后,按《劳动合同法》第三十八条的规定处理。
4、如果劳动者请求的加班工资差额包含《劳动合同法》实施前和实施后的时间,在是否支持劳动者请求的经济补偿金问题上,分段采取不同的标准和处理原则。
八、加班工资争议的根源与对策
从劳动法以及相关配套法规、规章看,国家的立法立足于取消加班,采取的是限制加班的立法模式,其采取的限制措施有:1、实行三方协商原则,用人单位组织加班,需要与工会和劳动者协商后才可实施。2、不得超过法定限制时间。一般每日不得超过1小时,因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下,每日不得超过3小时,每月合计不得超过36小时。3、确定较高的加班工资报酬。平时安排加班为不低于小时工资标准的150%的报酬,休息日安排加班为不低于日或小时工资标准的200%的报酬,法定节假日加班为不低于日或小时工资标准的300%的报酬。然而,从近几年法院受理的劳动争议案件看,用人单位安排加班基本上不与工会和劳动者协商,超过法定36小时加班的比比皆是,严格按照劳动法的标准足额支付劳动者加班工资的也是凤毛鳞角。究竟是什么原因造成了这种结果,为什么会存在普遍性的违法,是我们的立法存在问题,还是我们的执法存在问题?在笔者看来,法不责众,面对普遍性违法,执法是无能为力的,我们的立法有没有问题,我国有关工作时间、加班工资的劳动立法是不是超越了现阶段我国的国情,这种上层建筑是不是与现阶段的经济基础不相适应?从笔者获知的情况看,不仅企业热衷于加班,甚至将其视为一种“企业文化”,而且有相当多的外来劳务工为了获得较高的加班工资,也热衷于加班,出现过投诉企业不安排加班的事例。那么,企业和部分劳动者热衷于加班的原因是什么,这也是探求加班工资争议产生的根源所在。笔者认为,加班现象是社会、经济、政治、文化诸多矛盾交织情况下的产物,有其产生的多种原因及表现形式。归纳起来,主要有以下几种原因:1、工作任务的不确定性与劳动力相对固定之间的矛盾。市场经济不是按计划生产,而是根据合同定单量而生产,所以一旦某段时间订单量突增,必然引起加班情况的出现。2、高额的用人成本和裁员成本导致企业不愿意招足员工,而用加班的方式解决人员的不足。3、为了榨取员工的剩余价值。主要表现在不支付加班工资或不足额支付加班工资。4、部分企业管理能力差,工作任务安排不科学而经常安排加班,部分全球化运作的企业为了应对其他区域工作而不得不安排加班。5、部分基础工资较低的外来劳务工为了生存而不得不靠加班增加收入。
针对基于大量企业每月加班超过36小时的事实以及部分劳动者要求加班的现实,笔者认为我国法律对加班时间限制过死,不适合现有国情,可予以适当放宽。考察国外立法,美国对延长工作时间的时间限制较为宽松,仅在大的方面规定每周工作时间不得超过60小时,美国为每周5天40小时工作制,即每周加班不得超过20小时,每月加班不得超过80小时。新加坡也规定每月加班不得超过72小时。国际劳工公约也规定只需保证劳动者每周至少有一次二十四小时不间断的休息时间。笔者认为在不修改《劳动法》第四十一条的情况下可以做以下技术处理:即将《劳动法》第四十一条所规定的每月延长工作时间不超过36小时作限缩解释,将其解释为每月平时延长工作时间不超过36小时。另外,再规定休息日加班不得超过32小时[即每月8个休息日,在保证劳动者每周休息一天的情况下,另外4个休息日(4×8=32小时)可作为加班时间]。这样,每月68小时的加班时间能基本满足绝大部分企业的需要,基本解决工作任务的不确定性与劳动力相对固定之间的矛盾,也可以避免大量企业违法却得不到法律制裁损害法律权威的尴尬。
针对部分企业没有足额支付加班费的问题,《劳动合同法》以及《劳动保障监察条例》均只规定劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准支付赔偿金,而没有赋予劳动者民事诉讼请求以上赔偿金的权利,只能要求25%额外经济补偿金。笔者认为应当区分用人单位恶意拖欠、克扣与“无意之中拖欠、克扣”的区别。有的企业并非想故意拖欠、克扣劳动者的加班工资,而是对有关加班工资的计算基数存在误解,比如对于住房补贴、伙食补贴、全勤奖等是否应纳入加班工资计算基数存在误解,有关法律对加班工资计算基数又没有明确规定,极易产生误读。如果是用人单位恶意拖欠、克扣劳动者加班工资的,笔者认为由于劳动部门的经常性缺位,应当赋予劳动者民事诉讼请求以上赔偿金的权利。针对因加班工资计算基数不明确而产生的争议,有关部门应加强立法或司法解释工作,尽快予以明确,避免此类争议的发生。另外,考察国外立法,我国加班加点的报酬也较高,国外大体趋同于延长工作时间获得正常工资报酬150%的报酬 。为保障劳动者休息权的立法目的得到充分实现,打消劳动者加班加点的积极性,可以考虑适当降低支付标准,而增大用人单位不足额支付的惩罚力度。
针对我国相当多的企业并没有工会的事实以及绝大部分工会并不代表劳动者利益而实际受企业操控的事实,要求加班与工会协商不太现实,工会也并不能代表劳动者的真实意思表示。所以不如推进集体合同制度,以劳动者集体协商制度来解决这个问题,没有集体协商的,只需劳动者同意即可。
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合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。狭义合同指一切民事合同。还有最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。《中华人民共和国民法通则》第85条:合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。
(1)用人单位或劳动者一方在合同期限届满时,强迫对方续订合同。企业劳动合同期满即行终止,不存在任何附带条件。确定是因生产或工作的需要,可以续订合同,但必须征得双方当事人的同意;任何一方无权强迫另一方续订合同。否则,所续订的合同是无效的,续订行为本身也是违法的;
(2)合同到期后,双方当事人即不办理续订合同手续,也不终止合同,继续保持事实上的劳动关系。这种情况的出现,往往是源于双方当事人或一方当事人的法律意识淡薄。保持事实上的劳动关系,往往会给双方当事人的权益带来损害,因为事实上的劳动关系得不到法律的保护;
劳动和社会保障部等部门《关于进一步推行平等协商和集体合同制度的通知》规定,参与集体协商签订集体合同的职工协商代表在任期内,劳动合同期满的,企业原则上应当与其续签劳动合同至任期届满。
劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。
《工伤保险条例》规定,用人单位不得终止伤残程度为1~6级的工伤职工的劳动合同。不过,伤残程度为5或6级的,经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
《职业病防治法》规定,用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同;用人单位在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间,不得解除或者终止与其订立的劳动合同。
(3)双方当事人在办理续订手续时不合法或不完备。比如,合同期限届满后,用人单位不与劳动者协商,不经劳动者签字,而是由他人代为办理。通过这种方式续订的合同不具有法律效力,对企业会祸害无穷。劳动者一方一旦不承认续订合同的有效性,或采取不辞而别的行为,企业的损失无从追究。
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劳动法(labour law),是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的社会关系的法律规范总称。它是资本主义发展到一定阶段而产生的法律部门;它是从民法中分离出来的法律部门;是一种独立的法律部门。这些法律条文规管工会、雇主及雇员的关系,并保障各方面的权利及义务。
我国的劳动法是《中华人民共和国劳动法》,于1995年1月1日起施行。(最新立法为2008年的《劳动合同法》,需配合使用)
一、劳动争议处理的一些程序规定
处理劳动争议,其仲裁程序的法律依据是《劳动法》第十章,国务院发布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》,原劳动部制定的《劳动争议仲裁委员会办案规则》等。
(一)劳动争议的概念
劳动争议,一般是指劳动关系主体双方之间因执行劳动法律、法规或履行劳动合同、集体合同持有不同的主张和要求而产生的争议。
主体必须合法。劳动争议仲裁机构目前受理的只能是用人单位与劳动者之间发生的劳动争议。用人单位之间,公民之间发生的争议不属于受理范围。
机关、社会团体、事业单位和与之建立劳动合同关系的劳动者,双方之间发生的劳动争议,应当受理。外地企业在我市开办的二级法人企业,如分公司、办事处,与我市劳动者签订了劳动合同,双方发生劳动争议后,由合同履行地所在仲裁机构立案处理,但对合同中有特别约定的,按约定执行。
(二)劳动争议受理范围
劳动争议仲裁机构受理下列劳动争议:
1、因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;
2、因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;
3、因履行劳动合同发生的争议;
4、法律、法规规定应处理的其他争议(如履行集体合同发生的争议等)。
(三)劳动争议处理的基本形式
基本形式是:依法向企业劳动争议调解委员会申请调解;向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;向人民法院提起诉讼,当事人自行和解。
向企业劳动争议调解委员会申请调解不是必经程序,当事人一方不愿调解,或双方调解不成,即向仲裁机构申请劳动争议仲裁。未经仲裁机构作出处理的劳动争议,人民法院不能直接受理。
(四)劳动争议处理的管辖
我市劳动争议处理实行级别和属地双重管辖,以属地管辖为主。凡市属企业与劳动者发生的争议,由市劳动保障局仲裁处直接处理。区属企业的劳动争议,由区仲裁机构处理,但对区属外商投资企业发生的争议,由市劳动保障局仲裁处受理立案。
六市(县)所属企业发生的劳动争议,由各市(县)仲裁机构直接处理。工业园区已建立劳动争议仲裁委员会,受理园区范围内的劳动争议。苏州高新技术开发区尚未建立仲裁机构,新区企业发生的劳动争议,由新区劳动人事局先行调解,调解不成,由市劳动保障局仲裁处受理立案。
(五)劳动争议处理的时效?
劳动争议当事人应当自劳动争议发生之日起60日内,以书面形式提起劳动争议仲裁。当事人超过前款规定的时效,经仲裁委员会认定因不可抗力或者有其他正当理由的,应当受理。但从劳动争议发生之日起超过1年的,仲裁机构不予受理。
当事人对仲裁委员会作出的裁决不服,应当在收到裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;不服一审判决的,应收到判决书之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
(六)不予受理通知
对当事人提出的仲裁申请,经仲裁机构审核,如因主体不符,不属于受理范围,以及超过了仲裁申诉时效,仲裁机构即向当事人发出不予受理通知书。当事人如对不予受理决定不服,可向上一级劳动争议仲裁委员会申请复议,也可以直接向人民法院起诉。
二、劳动争议处理的一些实体、规定
劳动争议处理工作,依据的是劳动法律法规的权益标准,对劳动争议作出是非判断。劳动权益标准,主要是《劳动法》、国务院行政法规,原劳动部发布的行政规章,以及地方法规、规章和大量的规范性文件等。
合法的企业规章制度,可以作为处理劳动争议的依据。
(一)开除、除名、辞退
开除是国务院《企业职工奖惩条例》规定的最高行政处分,其他五种行政处分:警告、记过、记大过、撤职、留用察看而引发的劳动争议,仲裁机构不予受理。另一类行政处分:降级,如涉及降低工资而引发争议,可以受理。
除名、辞退是一种处理而不是处分,除名针对的是企业职工的旷工行为的;辞退是对违纪职工作出的处理。这两类处理,都规定了对违纪职工的教育程序。
(二)工资争议
主要是指拖欠工资争议和克扣工资争议,包括拖欠、克扣下岗人员生活费。
(三)培训争议
主要是指企业职工在职期间因培训发生的争议,比较多的涉及培训费赔偿问题,如劳动者培训期满回企业工作,未服务满规定的工作期限而提前解除劳动合同,劳动者应按约定赔偿培训费。
(四)保险争议
包括养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险争议。
(五)履行劳动合同争议
这类争议分为:签订劳动合同争议、变更劳动合同争议、解除劳动合同争议、终止劳动合同争议。
在劳动争议处理工作中,涉及大量的事实劳动关系形成的劳动争议。事实劳动关系是指劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动。事实劳动关系亦有可能构成开除、除名、辞退和工资、解雇争议,处理这类争议,适用劳动法律法规。
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