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公司的法律风险如何防范?其管理又是怎样的?看完读文网小编整理的公司法律风险防范与管理后你就会明白了!文章分享给大家,欢迎阅读,仅供参考哦!
(1)企业法律风险管控中心认为:市场经济是法制经济,企业的所有经营活动.都离不开法律的调整和规范。随着经济全球化的加剧.市场竞争越发地激烈,企业面临的法律风险也越大。正如全球排名第六的英国路伟律师事务所吕立山先生(RobertLewis)所言:“有些大型国企高管还没有充分认识到法律风险将给企业带来的危险,他们并不像外国公司的同行们一样采取防范法律风险措施。使其企业就像一个即没有受过正式训练,又没有足够装备的新兵,试图击退一大群入侵的法律风险敌军一样。”可见,国有企业必须了解和熟悉被投资国的法律环境,建立健全法律风险防范机制,才有可能加快实施“走出去”的战略,积极参与到国际经济技术交流与合作中。
2005年3月18日,国务院国有资产监督管理委员会政策法规局与全球企业法律顾问协会在京联合举办国有重点企业法律风险防范国际论坛。本次论坛组委会主席、国务院国有资产监督管理委员会副主任黄淑和在论坛开幕时发表了《加强法律风险防范保障和促进中国国有企业改革与发展》主旨演讲。在演讲中黄淑和也指出,“重视和加强法律风险防范是企业适应市场竞争环境变化的客观需要,是深化国有资产管理体制改革的迫切需要,是国有企业自身改革和发展的重要保障,也是国有企业加快实施“走出去”战略的现实需要。建立健全法律风险防范机制,是加强企业风险管理最基本的要求。”
(2) 企业法律管控中心的建立:
是提高企业依法经营管理能力的需要在现代法制社会,国家对社会的管理主要通过各种法律、法规的实施来实现,企业作为国家经济活动的主体,受国家法律、法规的约束。如果企业不知法,不懂法.就有可能在不知不觉中因违法而受到法律制裁,或在企业的合法权益受到不法侵害时,也会由于不懂法而失去维护企业合法权益的机会。更重要的是将使企业丧失盈利和持续发展的能力。
法律风险是由法律规定的原因产生的法律后果,因此事前是可以预见的,可以通过各种有效手段加以防范和控制。从不同角度、按照不同的分类标准,可以将法律风险分为直接和间接、内部和外部,客观和主观,作为和不作为四种风险类别。企业法律风险的防范机制,应该通过有关制度建设增强风险控制的主动性、前瞻性、计划性和时效性,按照风险分析评估、风险控制管理、风险监控更新三个阶段,构建科学的法律风险防范制度。
(3)企业法律风险管控体系评估:
按照国际惯例多委托当地知名律师事务所对企业进行风险尽职调查,在调查的基础上出具法律风险评估报告。重点是对企业现有法律风险进行识别、归类、评分和分级排序。
首先,要对企业进行全面深入的法律调查,研究以往案例,发现和识别企业所面临的各方面法律风险,确定法律风险点、风险源、开列具体的风险清单。
其次,结合企业自身实际,根据法律管理工作的不同要求、企业经营管理的特点和企业经营战略目标确定风险分类方法,对企业现有的法律风险进行归类。
最后,依据风险发生的可能性、损失程度、损失范围等,对各类法律风险进行评分和排序,划分风险等级,提出进行风险控制管理的措施建议。
(4)、法律风险控制管理在风险分析评估的基础上,制定和实施企业法律风险防范战略。法律风险防范战略是企业处理法律风险的总体政策。按照分级管理的原则,重点从风险预警和防范入手,制定各类风险的预警机制、预案机制以及补救方案。坚持对法律风险以事前防范、事中控制为主,以事后补救为辅,全面落实企业管理层、各部门和各员工的各个岗位在法律风险防范机制中的职责和任务。
(5)、法律风险监控更新。企业要定期对法律风险防范机制所运用的方法、过程和结果进行整体的监督、评价,查找存在的问题和不足,分析原因,研究改进方案,对法律风险分析评估和控制管理进行改进、调整和更新。
企业法律风险防范中心的建立与有效运行:
离不开组织体系的有力保障。随着经济活动的日益复杂化和国际化,经济全球化的步伐进一步加快,市场竞争更加激烈,企业面临的法律风险呈现日益增长的趋势,并集中体现在国际层面、国家层面、和企业层面上。许多大企业置身国际经济当中,在海外业务不断发展,使企业面临的法律环境范围从一国扩大到多国,业务活动涉及的法律越来越复杂,导致企业法律风险逐步增大;随着科学技术和规模经济的高速发展,面向众多分散的投资主体进行融资,几乎成为所有大型企业的发展轨迹,而企业所有权结构的多元化、分散化,包括国有企业的公司化改造,对企业依法经营管理提出了更高的要求。
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法律是什么?是温柔的天使还是狰狞的魔鬼,当它为你所用时,它可以助你一臂之力;当你被它所伤时,它可以让你轰然倒地。法律是一把不折不扣的双刃剑。法律风险又是什么?法律风险或是对方给你创设的一个个法律陷阱,或是你自身的软肋被它所伤的机会和可能性。那么公司的法律风险是什么?
全球企业法律顾问协会中国事务委员会成员吕立山一语道破:法律风险是公司面临的另一种商业风险。法律风险的原因通常是违反有关法律法规、合同违约、侵权(例如知识产权)、或怠于行使公司的法律权利等。法律风险带来的结果都是商业性的,或者导致花费增加,或者失去商机或商业优势,法律风险甚至可能灭顶之灾。
上述发言绝非危言耸听,也不完全是为了自身的商业利益夸大此类问题,因为这是对中国现实的法律风险环境的变化而作的客观分析。
材料1:最近,一份由国际知名律所Lovells(即英国路伟律师事务所)担纲编写的“中国100强企业法律风险环境排名分析报告”出炉。法律风险最高的企业分别是联想、TCL、海尔。根据该报告,中国100强企业面临的法律风险不仅相对较高,而且跨度很大。与此对应的是:中国企业对预防法律风险的投入严重不足,与其他发达国家企业或跨国企业相比,其法律投入,不管是绝对数还是相对量都明显偏低。
材料2:中国人寿、华为、长虹、中国航油(新加坡),这些公司的共同点是什么?他们都因法律风险而遭遇了严重的经济问题,其中一些公司甚至彻底失败了。对国内企业来讲,随着其日趋国际化,法律风险问题也越来越重要。但是,大部分中国企业的高级管理人员对法律风险还没有足够的认识。
材料3:我国企事业单位每年有几万件科研成果,通过国际研讨会、各类杂志发表论文变相流到国外,而被外国企业商用;尤其令人痛心的是,在我国每年国家级的3万余项重大科研成果中,申请专利的不到1/3,导致我国科研成果屡屡被异国申请专利,并导致我国相关产品出口受阻。除了这些,还有大量的企业因缺乏自我保护法律意识,而遭受各种合同损失以及不慎触犯知识产权保护雷区而遭受损失。
对于我们公司来说,可能会觉得法律风险是遥远的,但是以下材料则说明了为了防控法律风险,提高普通员工法律意识也是迫在眉睫的。
有这样一个案例,在深圳的某小区,有一天业主走进了小区管理处,按照该业主的说法,他的一辆小车停在小区内,前一天晚上被盗,停车卡也遗失了。他要求小区的管理人员就他的小车在小区内被盗出具一张证明,用来向保险公司索赔,为了获取这张证明该业主一再承诺无须物业公司承担任何责任。这个事件的结果是物业公司因为一张证明而导致了十几万元的经济损失。在这个案例当中,如果该物业公司的员工有足够的法律意识,他就会充分理解,一张简单的证明背后所隐藏着的法律风险。这是一个非常典型的案例,它昭示了强化员工法律意识的重要性。
西方有谚:“法律之险,系于危卵;法律之累,在于工细。”对于我国的大多数公司来说,法律风险之“危”是固有的,但其“工细”却几乎不存。笔者以为,面对法律的“危卵之险”,我们不应在意“工细之累”。
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在当今市场经济的条件下,无论是知名企业还是名不见经传的小商户,普遍都有着自己独有的商标。企业在发展的过程中,商标的意义十分重大,但由其衍生出来的法律风险也有不少。对于面临着重重挑战的创业型公司来说,更应谨防在商标注册、使用、转让等过程中潜在的各种法律风险。
“钓鱼打假”虽然被看作一种不道德的行为,但也一直被专业打假公司所用,且法院诉讼阶段,被钓鱼一方很难举证。某些专业打假公司与被代理打假品牌之间有任务约定,或者是按照打假赔偿数额提成,有时候是厂家需要大量树立打假案例,营造热烈的打假氛围。甚至有的厂家钓鱼打假,是为了在商标确权程序中阻挡对方。有些销售者在被钓鱼过程中,采购了大量假货,最后被处以刑事处罚。面对这种情况,销售企业一定要牢记守法经营,不要因一时贪念,造成无可挽回的后果。
商标事务中的法律风险远不止上述十种。企业品牌商标存在重大的风险隐患,企业发展越大,最后蒙受的损失越大。因此,企业尤其是创业公司一定要重视品牌(商标)的法律风险,做好企业品牌的法律基础工作,避免遭受无谓的损失。
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公司破产进行清算,有没有什么相关的法律责任?一起来看看下面读文网小编为你带来的“公司破产清算法律责任”,这其中也许就有你需要的。
公司的重整制度与破产制度都有哪些不同?其中又有哪些地方是相同的?在公司运行过程中,如果遭遇重整或破产,又应该怎么处理?
一、公司重整与破产的不同
1、程序目的相同。如果说破产和解是对传统破产法的第一次否定,那么破产重整则是对传统破产法在更高层次上的背离和重塑。其目的均在破产清算程序之外,引进破产预防的程序机制,从而使破产法在更大系统上臻于完善。因而从法律部门的性质上看,破产和解法与破产重整法皆属破产预防法的组成部分。
2、程序性质相同。作为预防破产的法律程序,二者均在非讼的前提和状态中伸展和延伸,因而均属非讼事件范畴,均采取当事人申请主义的程序启动原则,在法律规范不敷使用时,均可准用民事诉讼法的规定。
3、均以意思自治原则为程序推进的基础,尽管在和解与重整中,法院行使司法裁量权的能动性及其比重大小有所区别,和解之能否达成、重整之能否进行,无不以当事人及其他利害关系人的意思自治和共同合意为基础。这部分取决于其非讼性质,部分则是由于他们所调整的毕竟均属私权关系的缘故。
二、但相同点是在相异点的背景下反衬出来的,二者在如下方面均有着不同
1、直接目的不同。尽管预防破产为二者所共同的终极目的,但在直接目的上二者显有区别。破产和解是通过债权债务关系的在调整来维持债务企业的法人人格于不坠,从而实现预防破产的目的,具有消极性和外在性的特点;破产重整的目的则更深入一层,不仅在于消极地维持债务企业的法人人格,而且深入企业内部,寻找其深层 “病因”,采取有效对策,从而使债务企业重获健全的生产经营能力,收取治标与治本的双重功效,因而具有积极性和内在性的特点。
2、适用对象不同,破产和解的适用对象与破产清算的范围一致,较之破产重整远为宽泛。除美国等极少数国家破产重整的适用对象,不仅包括公司,而且还包括合伙与个人外,多数国家的重整制度均以公司为对象严格其适用范围。
3、申请权人不同。二者尽管同样采取当事人申请主义,但和解一般只有债务人才能成为申请权人,而重整理论上除债务人之外,具备一定条件的股东和债权人均有申请权。
4、利害关系不同。就维护的利益关系而言,和解程序是在债权人和债务人的对立状态下进行的,而从维护债权人利益为主;重整程序则是在债权人和债务人的同心协力状态下进行的,能够对债权人和债务人双方利益做到统筹兼顾。
5、合意的性质和地位不同。和解与重整均以当事人的合意为基础,但和解程序中的合意乃是债权人与债务人之间成立的集体性和强制性契约,性质上属于合同行为;重整程序中的合意则是由债权人、债务人和其他利害关系人立于同一立场,本着同一目标作出的意思表示,性质上属于共同行为。
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公司进行破产清算,有什么法律责任要负责的吗?一起来看看下面读文网小编为你带来的“公司破产清算有什么法律责任”,这其中也许就有你需要的。
两种破产情况:
1.你开户的证券公司破产
你所持有的股票是按照个人的证券账号记录在中国证券登记结算公司,有相应的证券交易风险监管制度进行控制,用于买卖股票的资金账户也由商业银行存管。
故此在财产的安全性方面,不用担心。但这段时间的股票买卖交易会受到一定的影响,证监会将尽快做出安排,由接管的证券公司为你提供服务。
2.你持有其股票的上市公司破产
破产清算时的尝付顺序是:
首现是企业的破产费用,然后是企业拖欠的职工工资等,
然后是拖欠的国家税金,然后才是对一般债权的清偿。如果破产财产不足以清偿现一个顺序的债务,那么后一个顺序的债权就不能得到清偿。如果不足以清偿同一顺序的债务,那么按照债权的比例进行清偿。普通股股东是清偿的最后一个。
但是如果公司能够进行重组或者说有其它的公司来接手破产公司,那么你的股票还在,只是改名了。一般的公司会重组,不会让你亏得一无所有的。但是ST类型的股票,就得注意其风险了,它存在退市的可能,风险很大。不过也可以到三板市场进行股份转让。
所以根据上面的内容来看,上市公司破产以后,股票的处理方式需要区分具体的情况,同时我们也可以知道,上市公司的股票也不一定会因为公司的破产面临不好的结果,在某些情况下,股票的收益和风险还是会转危为安的。
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对创业风险的界定,目前学术界还没有统一的观点,大多数国内外学者都只针对自己所研究的领域或角度来界定,而并没有将其一般的概念提炼出来。读文网小编把整理好的创业法律风险与防范分享给大家,欢迎阅读,仅供参考哦!
摘 要 我国确立了提高自主创新能力,建设创新型国家和促进以创业带动就业的发展战略。本文从分析大学生创业过程中存在的法律风险入手,分析了法律风险存在的原因,进而对如何防范大学生创业过程中的法律风险进行探讨,最后提出可行性的对策,以帮助大学生在创业过程中能有效防范法律风险,降低法律风险成本,促进大学生创业可持续发展。
关键词 大学生 创业 法律风险
作者简介:吕欢、姚亦亚、韩娟,浙江财经大学东方学院教师。
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2015)05-197-02
今年两会上,在政府工作报告中指出,要把“大众创业、万众创新”打造成推动中国经济继续前行的“双引擎”之一。近几年,随着社会经济的发展,大学生就业形势日益严峻,2015年全国高校毕业生总数将达到749万人,比2014年增加了22万人,大学生就业面临新的挑战,广大毕业生应选择多条出路,为自己创造就业机会。大学生创业作为就业的一个有效途径,能在一定程度上缓解其就业压力。大学生受过高等教育,是最具创新、创业潜力的群体之一,自主创业在大学生中越来越受到关注,对于刚毕业的大学生来说,创业有一定的难度,当然也存在着一定的风险,大学生是否具备规避风险的能力,对创业的成功与失败有着直接的影响。深入了解大学生创业的一些特点,加强对大学生创业过程中法律风险防范的研究,具有较高的理论价值和实际意义。
一、大学生创业过程中存在的主要法律风险分析
大学生创业过程中存在较多的风险,如盲目选择创业项目;盲目乐观;经验不足,纸上谈兵;缺乏合作;创业投机性;创业者决策的独断和无制约;企业盲目的扩张和多元化;公司财务上未遵循审慎原则等。现在很多大学生在创业项目选择上倾向于高科技领域和服务领域,或者根据自己的喜好决定投资方向,缺乏创业技能、实际动手的能力。大学生由于长期身处校园环境,掌握的社会资源有限,缺乏公司营销和管理经验。
创业大学生对相关政策不了解、他们很少关注创业过程中的法律问题,比如公司注册、合同签订、劳动关系、知识产权、税收等。他们缺乏法律意识,在创业实践中的众多环节上容易忽视法律。大学生创业的公司项目一般规模较小,经济实力较弱,一旦企业涉诉,企业或者投资人很容易背上债务,从而导致创业失败。随着国家一系列支持大学生创业政策的出台,创业的大学生群体逐渐增加,大学生创业中所面临的法律风险不容忽视。主要包括以下几个方面。
(一)经营活动中创业组织设立形式选择的法律风险
一般而言,创业组织包括有限责任公司、个人独资企业、合伙企业和个体工商户等形式。组织设立形式不同,投资者需要承担的法律责任也是不一样的。大学生在选择创业组织形式时,首先要了解不同组织形式存在的法律风险,然后根据自己创业的实际情况,选择合适的组织形式。
(二)创业组织运行过程中的法律风险
大学生因社会经验欠缺和法律素养薄弱面临着越来越大的法律风险,容易卷入各种侵权或者合同等法律纠纷。
1.合同风险。在市场经济条件下,大学生在创业过程中要签订各种合同,如买卖合同、借款合同,租赁合同等,由于对合同的相关法律知识的缺乏了解,存在利益损失。在订立合同前,先做调查,学习《合同法》、《劳动合同法》等相关规定。确保订立的合同内容是否合法、有效的。在订立合同的形式上,应该选择书面形式订立合同,同时尽可能地把合同条款做明确约定,避免今后公司运行过程中产生歧义,口头合同在举证方面,难度较大,很容易使自己处于被动状态。大学生在创业过程中要注意合同的内容、形式与证据是否具体明确,要根据公司具体情况了解相关法律知识,及时采取法律措施进行维护自身利益,确保公司经营过程能够合法运行。
2.劳动关系风险。在复杂的市场环境中,大学生创业过程劳动纠纷增多。在签订劳动合同;购置社会保险;发放劳动者薪资、社保、公积金;劳动法在公司中落实情况;解除劳动合同通知书是否及时送达本人等事宜上存在较多的法律风险。大学生在创业前对公司法、劳动法等有关法律法规的了解有所欠缺,公司容易出现劳动关系风险。大学生创业者有效处理劳动纠纷,可以降低公司风险,维护公司的合法权益。
3.知识产权风险。随着知识经济时代的到来,意味着知识产权时代的到来。大学生通过自主创业、自主创新,研发了新科技产品,知识产权是企业非常重要的无形资产。当前,我国知识产权制度不完善,在创业过程中常常出现知识产权方面的问题。大学生在创业过程中的知识产权意识淡薄,也会出现不可避免的麻烦,使自身的知识产权得不到维护,或出现侵犯他人知识产权的行为。
4.税收风险。依法纳税是每个企业和公民应尽的义务,大学生创业者必须学习和了解税收方面的内容。在公司开业初期,要主动依法向国家税务机关申报办理登记,履行依法纳税的义务。国家出台了一些扶持政策来鼓励大学生创业,大学生创业者在创业初期享受税收优惠政策,对大学生的税收进行减免。在期限之后,按照规定依法纳税。大学生创业者要严格按照国家税收法律制度,防止过失性的构成偷税漏税。
(三)创业组织终止后债务清偿的法律风险
创业组织终止后,要按照法定程序办理注销登记手续。创业组织终止后的债务清偿要承担风险,不同的组织形式,承担的风险不同。按照创业组织形式不同,以有限责任公司终止的,大学生创业者应以出资为限承担有限责任。组织形式是个人独资企业、合伙企业和个体工商户等的形式,那么就按照创业组织存在期间的债务承担无限连带责任。 二、大学生创业过程中法律风险产生的原因
(一)大学生创业缺乏政府政策的引导和扶持
当前,我国社会处于经济社会转型期,大学生创业所需要的各项服务还不完善。大学生创业的法律法规还不健全,各类法律法规制度在进一步完善之中。政府部门在管理大学生创业活动中,责任主体不够明确,大学生创业服务中心、共青团、人力资源与社会保障部门、人才指导中心等都有承担部分管理职能,这对大学生创业政策的有效实施有一定的影响。在就业形势严峻的大背景下,政府重视大学生创业问题,出台了相关政策和措施。在执行过程上,由于不能为大学生创业提供实质性的支持和帮助,大学生的创业发展必然受到制约。
(二)高校缺乏对大学生的创业教育
许多高校在大学生就业指导过程中,把创业教育作为一项重要内容,但对创业教育的管理上还缺乏教育内容、标准化规定等。在整体的教学体系中,还未完全融入大学生创业教育。大学生的创业教育理论体系还处于初级阶段,高校师资建设还不完善,缺乏具有实战经验的创业教育老师。一些高校因教育资金有限,在推动创业指导教育上也受到一定的制约,使得高校在大学业生创业教育方面不能充分发挥作用。高校法律基础课程少,高校对大学生的法律教育,仅仅通过《思想道德修养与法律基础》课程获得的法律知识是有限的。思修课程中有关法律的课时较少,基础性法律知识教育以民法、刑法为主,其他合同法、诉讼法等法律鲜有教授,对大学生创业法律意识的提高不利。
(三)大学生创业者自身的法律观念淡薄
1.欠缺法律知识。在创业初期,大学生缺少经营管理企业的实战经验,工作能力相对较弱,内部管理不善,对经营管理方面的相关法律知识有所欠缺,对于一些潜在的法律风险没能及时准确的做出判断。在碰到困难时,处理上相对滞后,无法保护自身的合法权益,而导致创业失败。
2.忽视法律。职业精神和道德秩序的缺失是形成创业风险的原因之一。在追求企业利益过程中,要考虑法律、法规与道德、社会行为规范的整体协调。在实际创业过程中,在风险和利益同时存在的情况下,往往容易忽视法律。以投机心理,做一些不合法律规定的事。
三、大学生创业过程中法律风险防范的对策
(一)政府层面:建立健全大学生创业法律保障体系
政府应该发挥其宏观调控作用,进行适当的干预,对大学生创业通过立法的方式给予相应的合理保护和支持,努力构建促进大学生创业的一整套大学生创业法律保障体系,积极制定出台一系列对促进创业有关的政策措施,完善我国大学生创业等相关法律制度,优化大学生创业的社会环境,建立健全大学生创业的法律保障。
各地政府部门应该贴近实际,更加细化地出台相应的政策法规扶持当地大学生创业,对创业指导、培训、开业、税收、融资等方面提供相应的优惠政策。
(二)学校层面:加强和改进高校大学生创业教育
加强和改进高校大学生创业教育是高校提升大学生创业过程中的法律风险防范最为直接而有效的对策。为了更好的培养大学生创业法律意识,应将创业法律知识纳入到创业教育内容中,转变传统的教育模式,丰富与创业法律知识有关的创业教育教学内容,培育创业法律知识相关的教育方法和手段。
高校应积极广泛开展多种形式的创业教育,进一步推进创业教育。学校的教育中,仅靠《思想道德修养与法律基础》一门课获取法律知识,是明显不足。高校可以组织有法学专业老师编写创业相关的法律知识读本,对创业大学生进行集中教育;组织聘请法学专业老师和通过司法考试的学生作为创业大学生的法律顾问;邀请知名企业家为创业大学生开展以防范创业过程中的法律风险为主题的相关讲座。
在高校开展知识产权教育,指导大学生在创业过程中的知识产权管理,提高维权意识和大学生自主知识产权合法权益。大学生创业者必须要学习相关知识产权法律方面的内容,学会依法保护自身的知识产权,同时又不去侵犯别人的知识产权。
(三)大学生创业者层面:培养和增强大学生自身的法律意识
大学生在创业过程中缺乏经营管理相关法律知识,未能及时考虑到创业中存在的法律风险,可能会导致无意间触犯法律的规定。在利益面前,也可能使其低估法律风险,进而违反法律规定。
在准备创业前,大学生应利用寒暑假期间兼职或实习,通过这些实践活动,先了解和学习创业的相关知识。当然也可以通过毕业先就业的方式,去学习公司的管理经验,了解创业中可能会出现的法律问题,为法律风险打好“预防针”,为创业做好充分的准备工作。通过查阅资料以及咨询工作人员,了解国家、各地政府以及高校对大学生创业的扶持政策。同时学习创业的法律知识,努力做好法律风险的事前防范,降低创业风险。
大学生创业过程中应该掌握一些必要的法律知识:创立公司时,领取营业执照,了解《公司登记管理条例》等相关工商管理法规;公司创立后,应该了解税法和财务制度,进行税务登记;在管理员工过程中,了解《合同法》、《劳动法》等相关规定,财务工作要聘请有从业资格人员。在创业经营中,要懂得基本的民商事法律、知识产权以及行业管理的相关法律法规,及时向法律顾问或律师寻求帮助,规范操作以降低创业风险。
随着我国市场经济的发展,大学生创业面临着来自各方面的风险。大学生由于社会经验和管理能力的局限,在创业过程中容易受到法律风险的冲击。法治社会里,法律风险贯穿于大学生自主创业的始终,法律风险是其面临的主要风险之一。本文对大学生创业过程中的法律风险进行了分析,对防范创业过程中的法律风险,有针对性地给出了意见和建议,有效防范和控制大学生创业过程中法律风险的发生。
参考文献:
[1]王赛芝.刍议大学生创业的法律风险及防范.经济研究导刊.2011(3).
[2]孟国碧,王德斌.论高校大学生创业中的法律风险及对策.理论视野.2012(10).
[3]吴晓红.略论大学生创业中的法律风险及其防范.法治视点.2013(7).
[4]李中良,陈亮.当前大学生创业过程中的风险与控制.中小企业管理与科技.2013(12).
[5]刘志.大学生创业意向的结构、影响因素及提升对策研究.东北师范大学.2013.
[6]朱文胜,吕中国.大学生创业法律风险防控体系研究――以高校创业法律教育的完善为视角.思想理论教育.2013(3).
[7]陈卓.大学生创业教育研究.西北民族大学.2013.
以上就是读文网小编为大家提供的创业法律风险与防范,希望大家能够喜欢!
看了“创业法律风险与防范”
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目前随着大学生越来越普遍,每年大学生的毕业人数在增加,而我国可提供的就业岗位有限,这就导致了毕业大学生的就业困难问题的产生,面对社会就业压力的严峻考验,很多大学生选择了在毕业时进行自主创业。读文网小编把整理好的大学生创业法律风险分析分享给大家,欢迎阅读,仅供参考哦!
市场经济是一种法制化的经济制度。如果脱离了法律的规制,我们无法想象经济的运行、社会的发展将会是一种什么样的状况。诚然市场经济会为创业者提供更多的创业机会,会使无数的创业者实现了自己的梦想。但随着时代不断的进步,法律体系的不断完善,创业过程中的法律风险是创业者所不能逃避的。因此,对于一个创业者来说,法律知识的储备就显得尤为重要了。怎样储备相应的法律知识以及储备哪些法律知识也就成为摆在创业者面前的一个难题了。我愿意通过本文的相关内容解开这个难题。
一、怎样进行法律知识储备
法律是一个古老的学科,从原始社会的一般性原则到今天的成文法与普通法两大法系的建立,从孟德斯鸠在书中表述的三权分立到今天民主社会的建设,都渗透着社会法治建设的成果。但对于一个并非以法律为专业的创业者来说,纷繁复杂的法律条文如同“天书”一样难懂。怎样突破学习法律的“瓶颈”,达到运用法律知识,预防法律风险的发生呢?
(一)法律与现实生活相结合
法律是一个国家的统治阶级将其意志上升为国家意志,并通过某种固定的程序,产生对全体社会成员具有约束力的规范性文件。虽然法律反映的是统治阶级的意志,但是它也是来源于生活中的意志,是对现实生活的客观反映。法律是规定了权利、义务的一张纸,也是有在与现实生活结合的基础上,法律才变得鲜活起来,才可以真正达到法律调整人行为的目的。对于创业者来说,就是与其经营行为相结合。通过法律条文与自己行为的对比,找到经营行为中存在的法律风险,通过合法的方式将法律风险化解掉,已达到经营行为的顺利开展。
(二)法律与创业者所在的行业相融合
创业者所处的行业决定了创业者对法律知识储备的方向,不同的行业对法律知识的要求也不尽相同。我国现行法律已经渗透到了社会的每个角落。
对于创业者来说,首先应对自己所在的行业应该有一个宏观的把握,并对该行业的微观行为有一定的知悉。在此基础之上,通过自己所掌握的法律知识指导自己的经营行为就会更加有针对性,也更加有利于法律风险的防范。
(三)创业者与法律专业人的沟通
社会经济越发展,社会的分工就越细化,社会分工细化的结果就要求各个行业相互配合、相互支撑,以实现市场经济中的利益最大化。由于创业者本身对法律知识的局限性,加之工作的繁杂,无暇顾及法律知识的储备,或者对法律风险的防范存有片面的看法,这些原因可能导致创业者因法律风险的发生而使其创业的梦想在中途夭折。
律师是现代社会中对公司(企业)法律风险进行评估、防范的专业人员,创业者可以通过委托律师来办理相关法律事务,使公司的法律风险降低到最小。这样做的优点在于,第一,既有效的控制了法律风险,又使创业者从复杂的法律条文中解脱出来,全身心地投入到公司的运营中;第二,可以使社会资源得到更为有效的整合,提高工作效率。
二、创业者应该储备哪些法律知识
(一)创业者应当了解《公司法》的基本原理与实务操作
《公司法》规定了商事行为的基本原理,它也是商事行为是否合法的基础依据。因此,了解和掌握《公司法》的相关内容对创业者来说是非常重要的。该重要性主要体现在,第一,为创业者是否设立公司、设立什么性质的公司指明了方向,并可以使创业者了解公司经营过程中可能出现的问题及公司经营不善时的退出机制;第二,创业者可以清楚的知道他与其他人(股东、高级管理人员、员工等)的关系及相互之间应该有那些行为模式,如果违反相应的义务应该承担什么样的责任,如何主张自己的权利等。第三,了解公司的财务情况,对公司的注册资本、负债以及因此产生的法律风险进行宏观上的掌控。
(二)创业者应当了解《合同法》的基本原理与实务操作
创业者在经营企业过程中,大量的经营行为都是由合同来确立和执行的,了解《合同法》的基本原理和实务操作是每个创业者不可避免的课题。《合同法》的实践性很强,它的相关规定也是我们现实生活中所能遇见的行为,掌握基本的法律规定,强其巧妙的与公司经营过程中的行为结合起来对于一个创业者来说并不是一件难事。怎样签订合同、履行合同以及后合同义务的约定,这些都是保证创业者利益不受损害的途径。
(三)创业者应当了解《税法》的基本原理与实务操作
如实的缴纳相应的税金,使每一个公司经营者的法定义务。但是在公司经营过程中存在着大量的涉税案件,这些案件所表现出来的并非都是公司经营者有意思的偷税、逃税,还有一部分是因为对相应的税收法律知识了解太少。由此我们可以看出,掌握基本的税法知识对一个公司的经营这是非常重要的。怎样了解《税法》的相关知识呢?第一,清楚自己所属的行业及经营的产品(服务)需要交纳那些税款;第二,已经缴纳的税款在什么情况下可以退回及退回的程序;第三,税款在会计账目上如何列支。
创业者是市场经济主体中最为活跃的力量,更好的保护公司、股东的利益,促进公司的发展是每个创业者永恒的话题。创业者储备相应的法律知识有助于对利润的追逐。一切在变,但是对正义的追求,对法律的信仰,永远不会改变,法制的阳光也会照耀整个社会。
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对于大学生创业,国家给予政策优惠、资金扶持、能力指导等各方面的支持、自主创业成为很多将毕业或毕业大学生的选择。读文网小编把整理好的大学生创业法律风险分享给大家,欢迎阅读,仅供参考哦!
摘 要 我国确立了提高自主创新能力,建设创新型国家和促进以创业带动就业的发展战略。本文从分析大学生创业过程中存在的法律风险入手,分析了法律风险存在的原因,进而对如何防范大学生创业过程中的法律风险进行探讨,最后提出可行性的对策,以帮助大学生在创业过程中能有效防范法律风险,降低法律风险成本,促进大学生创业可持续发展。
关键词 大学生 创业 法律风险
作者简介:吕欢、姚亦亚、韩娟,浙江财经大学东方学院教师。
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2015)05-197-02
今年两会上,在政府工作报告中指出,要把“大众创业、万众创新”打造成推动中国经济继续前行的“双引擎”之一。近几年,随着社会经济的发展,大学生就业形势日益严峻,2015年全国高校毕业生总数将达到749万人,比2014年增加了22万人,大学生就业面临新的挑战,广大毕业生应选择多条出路,为自己创造就业机会。大学生创业作为就业的一个有效途径,能在一定程度上缓解其就业压力。大学生受过高等教育,是最具创新、创业潜力的群体之一,自主创业在大学生中越来越受到关注,对于刚毕业的大学生来说,创业有一定的难度,当然也存在着一定的风险,大学生是否具备规避风险的能力,对创业的成功与失败有着直接的影响。深入了解大学生创业的一些特点,加强对大学生创业过程中法律风险防范的研究,具有较高的理论价值和实际意义。
一、大学生创业过程中存在的主要法律风险分析
大学生创业过程中存在较多的风险,如盲目选择创业项目;盲目乐观;经验不足,纸上谈兵;缺乏合作;创业投机性;创业者决策的独断和无制约;企业盲目的扩张和多元化;公司财务上未遵循审慎原则等。现在很多大学生在创业项目选择上倾向于高科技领域和服务领域,或者根据自己的喜好决定投资方向,缺乏创业技能、实际动手的能力。大学生由于长期身处校园环境,掌握的社会资源有限,缺乏公司营销和管理经验。
创业大学生对相关政策不了解、他们很少关注创业过程中的法律问题,比如公司注册、合同签订、劳动关系、知识产权、税收等。他们缺乏法律意识,在创业实践中的众多环节上容易忽视法律。大学生创业的公司项目一般规模较小,经济实力较弱,一旦企业涉诉,企业或者投资人很容易背上债务,从而导致创业失败。随着国家一系列支持大学生创业政策的出台,创业的大学生群体逐渐增加,大学生创业中所面临的法律风险不容忽视。主要包括以下几个方面。
(一)经营活动中创业组织设立形式选择的法律风险
一般而言,创业组织包括有限责任公司、个人独资企业、合伙企业和个体工商户等形式。组织设立形式不同,投资者需要承担的法律责任也是不一样的。大学生在选择创业组织形式时,首先要了解不同组织形式存在的法律风险,然后根据自己创业的实际情况,选择合适的组织形式。
(二)创业组织运行过程中的法律风险
大学生因社会经验欠缺和法律素养薄弱面临着越来越大的法律风险,容易卷入各种侵权或者合同等法律纠纷。
1.合同风险。在市场经济条件下,大学生在创业过程中要签订各种合同,如买卖合同、借款合同,租赁合同等,由于对合同的相关法律知识的缺乏了解,存在利益损失。在订立合同前,先做调查,学习《合同法》、《劳动合同法》等相关规定。确保订立的合同内容是否合法、有效的。在订立合同的形式上,应该选择书面形式订立合同,同时尽可能地把合同条款做明确约定,避免今后公司运行过程中产生歧义,口头合同在举证方面,难度较大,很容易使自己处于被动状态。大学生在创业过程中要注意合同的内容、形式与证据是否具体明确,要根据公司具体情况了解相关法律知识,及时采取法律措施进行维护自身利益,确保公司经营过程能够合法运行。
2.劳动关系风险。在复杂的市场环境中,大学生创业过程劳动纠纷增多。在签订劳动合同;购置社会保险;发放劳动者薪资、社保、公积金;劳动法在公司中落实情况;解除劳动合同通知书是否及时送达本人等事宜上存在较多的法律风险。大学生在创业前对公司法、劳动法等有关法律法规的了解有所欠缺,公司容易出现劳动关系风险。大学生创业者有效处理劳动纠纷,可以降低公司风险,维护公司的合法权益。
3.知识产权风险。随着知识经济时代的到来,意味着知识产权时代的到来。大学生通过自主创业、自主创新,研发了新科技产品,知识产权是企业非常重要的无形资产。当前,我国知识产权制度不完善,在创业过程中常常出现知识产权方面的问题。大学生在创业过程中的知识产权意识淡薄,也会出现不可避免的麻烦,使自身的知识产权得不到维护,或出现侵犯他人知识产权的行为。
4.税收风险。依法纳税是每个企业和公民应尽的义务,大学生创业者必须学习和了解税收方面的内容。在公司开业初期,要主动依法向国家税务机关申报办理登记,履行依法纳税的义务。国家出台了一些扶持政策来鼓励大学生创业,大学生创业者在创业初期享受税收优惠政策,对大学生的税收进行减免。在期限之后,按照规定依法纳税。大学生创业者要严格按照国家税收法律制度,防止过失性的构成偷税漏税。
(三)创业组织终止后债务清偿的法律风险
创业组织终止后,要按照法定程序办理注销登记手续。创业组织终止后的债务清偿要承担风险,不同的组织形式,承担的风险不同。按照创业组织形式不同,以有限责任公司终止的,大学生创业者应以出资为限承担有限责任。组织形式是个人独资企业、合伙企业和个体工商户等的形式,那么就按照创业组织存在期间的债务承担无限连带责任。 二、大学生创业过程中法律风险产生的原因
(一)大学生创业缺乏政府政策的引导和扶持
当前,我国社会处于经济社会转型期,大学生创业所需要的各项服务还不完善。大学生创业的法律法规还不健全,各类法律法规制度在进一步完善之中。政府部门在管理大学生创业活动中,责任主体不够明确,大学生创业服务中心、共青团、人力资源与社会保障部门、人才指导中心等都有承担部分管理职能,这对大学生创业政策的有效实施有一定的影响。在就业形势严峻的大背景下,政府重视大学生创业问题,出台了相关政策和措施。在执行过程上,由于不能为大学生创业提供实质性的支持和帮助,大学生的创业发展必然受到制约。
(二)高校缺乏对大学生的创业教育
许多高校在大学生就业指导过程中,把创业教育作为一项重要内容,但对创业教育的管理上还缺乏教育内容、标准化规定等。在整体的教学体系中,还未完全融入大学生创业教育。大学生的创业教育理论体系还处于初级阶段,高校师资建设还不完善,缺乏具有实战经验的创业教育老师。一些高校因教育资金有限,在推动创业指导教育上也受到一定的制约,使得高校在大学业生创业教育方面不能充分发挥作用。高校法律基础课程少,高校对大学生的法律教育,仅仅通过《思想道德修养与法律基础》课程获得的法律知识是有限的。思修课程中有关法律的课时较少,基础性法律知识教育以民法、刑法为主,其他合同法、诉讼法等法律鲜有教授,对大学生创业法律意识的提高不利。
(三)大学生创业者自身的法律观念淡薄
1.欠缺法律知识。在创业初期,大学生缺少经营管理企业的实战经验,工作能力相对较弱,内部管理不善,对经营管理方面的相关法律知识有所欠缺,对于一些潜在的法律风险没能及时准确的做出判断。在碰到困难时,处理上相对滞后,无法保护自身的合法权益,而导致创业失败。
2.忽视法律。职业精神和道德秩序的缺失是形成创业风险的原因之一。在追求企业利益过程中,要考虑法律、法规与道德、社会行为规范的整体协调。在实际创业过程中,在风险和利益同时存在的情况下,往往容易忽视法律。以投机心理,做一些不合法律规定的事。
三、大学生创业过程中法律风险防范的对策
(一)政府层面:建立健全大学生创业法律保障体系
政府应该发挥其宏观调控作用,进行适当的干预,对大学生创业通过立法的方式给予相应的合理保护和支持,努力构建促进大学生创业的一整套大学生创业法律保障体系,积极制定出台一系列对促进创业有关的政策措施,完善我国大学生创业等相关法律制度,优化大学生创业的社会环境,建立健全大学生创业的法律保障。
各地政府部门应该贴近实际,更加细化地出台相应的政策法规扶持当地大学生创业,对创业指导、培训、开业、税收、融资等方面提供相应的优惠政策。
(二)学校层面:加强和改进高校大学生创业教育
加强和改进高校大学生创业教育是高校提升大学生创业过程中的法律风险防范最为直接而有效的对策。为了更好的培养大学生创业法律意识,应将创业法律知识纳入到创业教育内容中,转变传统的教育模式,丰富与创业法律知识有关的创业教育教学内容,培育创业法律知识相关的教育方法和手段。
高校应积极广泛开展多种形式的创业教育,进一步推进创业教育。学校的教育中,仅靠《思想道德修养与法律基础》一门课获取法律知识,是明显不足。高校可以组织有法学专业老师编写创业相关的法律知识读本,对创业大学生进行集中教育;组织聘请法学专业老师和通过司法考试的学生作为创业大学生的法律顾问;邀请知名企业家为创业大学生开展以防范创业过程中的法律风险为主题的相关讲座。
在高校开展知识产权教育,指导大学生在创业过程中的知识产权管理,提高维权意识和大学生自主知识产权合法权益。大学生创业者必须要学习相关知识产权法律方面的内容,学会依法保护自身的知识产权,同时又不去侵犯别人的知识产权。
(三)大学生创业者层面:培养和增强大学生自身的法律意识
大学生在创业过程中缺乏经营管理相关法律知识,未能及时考虑到创业中存在的法律风险,可能会导致无意间触犯法律的规定。在利益面前,也可能使其低估法律风险,进而违反法律规定。
在准备创业前,大学生应利用寒暑假期间兼职或实习,通过这些实践活动,先了解和学习创业的相关知识。当然也可以通过毕业先就业的方式,去学习公司的管理经验,了解创业中可能会出现的法律问题,为法律风险打好“预防针”,为创业做好充分的准备工作。通过查阅资料以及咨询工作人员,了解国家、各地政府以及高校对大学生创业的扶持政策。同时学习创业的法律知识,努力做好法律风险的事前防范,降低创业风险。
大学生创业过程中应该掌握一些必要的法律知识:创立公司时,领取营业执照,了解《公司登记管理条例》等相关工商管理法规;公司创立后,应该了解税法和财务制度,进行税务登记;在管理员工过程中,了解《合同法》、《劳动法》等相关规定,财务工作要聘请有从业资格人员。在创业经营中,要懂得基本的民商事法律、知识产权以及行业管理的相关法律法规,及时向法律顾问或律师寻求帮助,规范操作以降低创业风险。
随着我国市场经济的发展,大学生创业面临着来自各方面的风险。大学生由于社会经验和管理能力的局限,在创业过程中容易受到法律风险的冲击。法治社会里,法律风险贯穿于大学生自主创业的始终,法律风险是其面临的主要风险之一。本文对大学生创业过程中的法律风险进行了分析,对防范创业过程中的法律风险,有针对性地给出了意见和建议,有效防范和控制大学生创业过程中法律风险的发生。
参考文献:
[1]王赛芝.刍议大学生创业的法律风险及防范.经济研究导刊.2011(3).
[2]孟国碧,王德斌.论高校大学生创业中的法律风险及对策.理论视野.2012(10).
[3]吴晓红.略论大学生创业中的法律风险及其防范.法治视点.2013(7).
[4]李中良,陈亮.当前大学生创业过程中的风险与控制.中小企业管理与科技.2013(12).
[5]刘志.大学生创业意向的结构、影响因素及提升对策研究.东北师范大学.2013.
[6]朱文胜,吕中国.大学生创业法律风险防控体系研究――以高校创业法律教育的完善为视角.思想理论教育.2013(3).
[7]陈卓.大学生创业教育研究.西北民族大学.2013.
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录用,发生在面试等甄选环节之后、正式确认录取之前,是一段全新劳动关系开启前的准备工作。那关于用人单位要如何规避人才录用环节的法律风险呢?下面是读文网小编为你整理的用人单位规避人才录用环节的法律风险的方法,希望对你有帮助。
《劳动合同法》第八条:用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
《劳动合同法》第二十六条第一款:以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的劳动合同无效或者部分无效。
《劳动合同法》第八十六条:劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。
《劳动合同法》第九十一条:用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
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很多创业者认为在法律风险的防范可有可无,实际上中小企业经营诉讼在民事案件中的占比多年来居高不下。读文网小编把整理好的创业法律风险分享给大家,欢迎阅读,仅供参考哦!
一、发票无比珍贵,丢发票如丢钱
现在企业去税务机关领购发票是免收工本费的,可弄丢发票却是要罚款的,甚至丢失一张发票的罚款超过100元人民币,真可谓是“票比钱贵”。在此提醒各位老板要像爱惜人民币一样地爱惜发票,即使是已经作废的发票或存根,也有5年的保质期,要妥善保管,否则要被处以最高3万元罚款。所以,如果不慎将发票丢失,也应在第一时间报告税务部门并登报声明作废,以争取从轻处罚。
二、公司不是你想开就开,相关就关的
有些老板觉得买卖不好,做不下了,觉得反正也没欠过税,对国家也没有什么损失,于是不走正常的注销税务登记,直接关门走人,也不再申报了,那后果可就严重了....会留下不良记录,被认定为“非正常户”,同时也会留下不良信用记录,以后再注册或投资公司都会受到很大影响,需要交大概千元的罚款。同时,在非正常解除环节,税务机关会根据纳税人逾期未申报的时间长短处以万元以下罚款。
三、有了生意要申报,没有生意也要申报
有的老板认为公司有生意是要申报,没有生意或者达不到起征点就不用申报了?其实不然。你还要进行零报税!对于税务机关来说,纳税申报的作用不仅在于落实企业应缴纳的税款,还在于税务机关了解纳税人的经济活动情况,掌握和分析税源的变化情况。如果企业不申报,依照征管法,税务机关可对企业处以1万元以下的罚款。
四、丢失账薄要罚款
有些老板因与会计产生纠纷拖欠会计工资,而有些会计人员认为账薄是自己的劳动成果,老板不给工资就不交出账薄,为此相持不下。双方的做法都不妥,老板不应拖欠工资;而会计账簿属于公司财产,会计不应以此为筹码,双方应通过好友协商或者诉诸法律解决。如果税务稽查人员去企业查账,仅就企业不能提供会计账簿一项就要处以万元以下罚款,同时有可能核定其相应纳税额。因此,老板应妥善处理与会计人员关系,保存好原始记账凭证。
五、合同作废也纳税
有些企业的领导喜欢签合同,也喜欢变来变去,签了以后发现不行就作废以后重新来过。签了合同要缴印花税,即使合同作废。例如:公司本月签订了合同,申报的时候缴了印花税。领导作废了该合同,不签了,由于印花税已经缴纳,并且不能退还,因此,由于作废合同导致多缴了税。还有一个是变更合同,如果合同金额增加了,就要补缴印花税,如果合同金额减少了,不退印花税。所以,如果合同金额一时不能确定,应该先签订金额未定的合同,等到金额确定以后再补充进去,这样就可以避免多缴税。(小微企借款免征三年合同印花税,招聘合同不需缴纳印花税。)
六、预收款项要交税,发货是否成关键
是不是只要有预收收入就需要交税?答案是否定的。因为根据增值税细则的有关规定,采取预收收货款方式销售货物,纳税义务的发生时间为货物发出的当天(提前开具发票除外),因此,如果稽查人员对预收收入未申报纳税有异议,企业会计应和稽查人员共同厘清预收款对应的交易是否发货,因为这直接影响到税款的计算。
七、发票种类分不清,请往领购薄上看
有的老板偶尔也会客串财务去国税局领用发票,但对发票种类可能说不清楚。其实,除货物运输专用发票和机动车销售统一发票以外,国税发票大都是根据开票人的身份而不是根据业务来区分。如果属于增值税一般纳税人就使用增值税专用发票和增值税普通发票,如果属于小规模纳税人就使用增值税普通发票(升级版纳税人),通用机打发票,手写发票等。作为老板不需要知道那么详细,只要按照发票,手写发票等。作为老板不需要知道那么详细,只要按照发票领购薄上已经核准的发票种类和数量领用即可。
八、存款少可迟缴税
企业申报以后就应该及时缴税,但如果由于存款少可以申请迟缴。存款少到什么情况可以迟缴税?可动用的银行存款不足以支付当期工资,或者支付工资以后不足以支付应交税金。注意可动用的银行存款不包括企业不能支付的公积金存款,国家指定用途的存款,各项专用存款。当期工资是企业根据工资制度计算出的应付工资。如果出现以上情况,企业应及时申请,办理延期缴纳税款的手续。
九、企业规模虽然小也能申请“一般人”
是不是规模不大,从业人数不多,在税收上就只能是小规模纳税人?其实规模小的企业并不等同于税收上的“小规模纳税人”。按照有关规定,即使销售额未达到规定标准,只要具备会计核算健全和有固定的经营场所两个条件,经过申请,也可以获得一般纳税人资格,也可以自行开具增值税专用发票。
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创业法律中有哪些风险需要防范的呢?读文网小编把整理好的创业法律风险防范分享给大家,欢迎阅读,仅供参考哦!
风险一:项目选择太盲目
大学生创业时如果缺乏前期市场调研和论证,只是凭自己的兴趣和想象来决定投资方向,甚至仅凭一时心血来潮做决定,一定会碰得头破血流。
大学生创业者在创业初期一定要做好市场调研,在了解市场的基础上创业。一般来说,大学生创业者资金实力较弱,选择启动资金不多、人手配备要求不高的项目,从小本经营做起比较适宜。
风险二:缺乏创业技能
很多大学生创业者眼高手低,当创业计划转变为实际操作时,才发现自己根本不具备解决问题的能力,这样的创业无异于纸上谈兵。一方面,大学生应去企业打工或实习,积累相关的管理和营销经验;另一方面,积极参加创业培训,积累创业知识,接受专业指导,提高创业成功率。
风险三:资金风险
资金风险在创业初期会一直伴随在创业者的左右。是否有足够的资金创办企业是创业者遇到的第一个问题。企业创办起来后,就必须考虑是否有足够的资金支持企业的日常运作。对于初创企业来说,如果连续几个月入不敷出或者因为其他原因导致企业的现金流中断,都会给企业带来极大的威胁。相当多的企业会在创办初期因资金紧缺而严重影响业务的拓展,甚至错失商机而不得不关门大吉。
另外如果没有广阔的融资渠道,创业计划只能是一纸空谈。除了银行贷款、自筹资金、民间借贷等传统方式外,还可以充分利用风险投资、创业基金等融资渠道。
风险四:社会资源贫乏
企业创建、市场开拓、产品推介等工作都需要调动社会资源,大学生在这方面会感到非常吃力。平时应多参加各种社会实践活动,扩大自己人际交往的范围。创业前,可以先到相关行业领域工作一段时间,通过这个平台,为自己日后的创业积累人脉。
风险五:管理风险
一些大学生创业者虽然技术出类拔萃,但理财、营销、沟通、管理方面的能力普遍不足。要想创业成功,大学生创业者必须技术、经营两手抓,可从合伙创业、家庭创业或从虚拟店铺开始,锻炼创业能力,也可以聘用职业经理人负责企业的日常运作。
创业失败者,基本上都是管理方面出了问题,其中包括:决策随意、信息不通、理念不清、患得患失、用人不当、忽视创新、急功近利、盲目跟风、意志薄弱等等。特别是大学生知识单一、经验不足、资金实力和心理素质明显不足,更会增加在管理上的风险。
风险六:竞争风险
寻找蓝海是创业的良好开端,但并非所有的新创企业都能找到蓝海。更何况,蓝海也只是暂时的,所以,竞争是必然的。如何面对竞争是每个企业都要随时考虑的事,而对新创企业更是如此。如果创业者选择的行业是一个竞争非常激烈的领域,那么在创业之初极有可能受到同行的强烈排挤。一些大企业为了把小企业吞并或挤垮,常会采用低价销售的手段。对于大企业来说,由于规模效益或实力雄厚,短时间的降价并不会对它造成致命的伤害,而对初创企业则可能意味着彻底毁灭的危险。因此,考虑好如何应对来自同行的残酷竞争是创业企业生存的必要准备。
风险七:团队分歧的风险
现代企业越来越重视团队的力量。创业企业在诞生或成长过程中最主要的力量来源一般都是创业团队,一个优秀的创业团队能使创业企业迅速地发展起来。但与此同时,风险也就蕴含在其中,团队的力量越大,产生的风险也就越大。一旦创业团队的核心成员在某些问题上产生分歧不能达到统一时,极有可能会对企业造成强烈的冲击。
事实上,做好团队的协作并非易事。特别是与股权、利益相关联时,很多初创时很好的伙伴都会闹得不欢而散。
风险八:核心竞争力缺乏的风险
对于具有长远发展目标的创业者来说,他们的目标是不断地发展壮大企业,因此,企业是否具有自己的核心竞争力就是最主要的风险。一个依赖别人的产品或市场来打天下的企业是永远不会成长为优秀企业的。核心竞争力在创业之初可能不是最重要的问题,但要谋求长远的发展,就是最不可忽视的问题。没有核心竞争力的企业终究会被淘汰出局。
风险九:人力资源流失风险
一些研发、生产或经营性企业需要面向市场,大量的高素质专业人才或业务队伍是这类企业成长的重要基础。防止专业人才及业务骨干流失应当是创业者时刻注意的问题,在那些依靠某种技术或专利创业的企业中,拥有或掌握这一关键技术的业务骨干的流失是创业失败的最主要风险源。
风险十:意识上的风险
意识上的风险是创业团队最内在的风险。这种风险来自于无形,却有强大的毁灭力。风险性较大的意识有:投机的心态、侥幸心理、试试看的心态、过分依赖他人、回本的心理等。
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公司做减资时候,有什么法律的规定吗?为什么要减资?读文网小编把整理好的公司减资的法律规定分享给大家,欢迎阅读,仅供参考哦!
减资是指企业为弥补亏损,调整资本而减少企业资本的行为。 企业减资需获股东大会的特别批准。
企业减资主要有以下几个方面原因:
(1)一次性偿付累积债务。由于多年经营亏损累积,即使以后若干年,企业的利润也无法弥补,在这种情况下就需要减资,用以弥补累积的亏损。
(2)调整过多的资本。公司成立初期需巨额资金,步入正轨后,资金则有可能过剩,因此亦需减资。
(3)增派股息。 由于股息是根据资本利润额进行分派的,所以减少资本就能增加股息。同时,还可与“一次性偿付累积债务”结合,一扫亏损,尽早恢复分红。
(4)公司合并。这通常是在公司资产平衡时进行。
(5)分离部分。将公司中某些部门分离独立时,资产也随之分离,这对企业来说也是减资。减资有形式上的和实质性的两种。形式上的减资是指仅在账本上减少资本,而公司财产不减,比如公司购回一定比例的流通股票,降低面额,将一笔资金归还股东等。因经营状况不佳而需弥补亏损的减资是实质性减资,大部分减资属于这种情况。
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公司做减资的条件是什么?减资有哪些法律的依据?读文网小编把整理好的公司减资的条件与法律依据分享给大家,欢迎阅读,仅供参考哦!
一、公司减资需履行如下程序:公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。
二、公司增资需履行如下程序:有限责任公司增加注册资本时,股东认缴新增资本的出资,依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股,依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。
三、公司合并或者分立,登记事项发生变更的,应当依法向公司登记机关办理变更登记;公司解散的,应当依法办理公司注销登记;设立新公司的,应当依法办理公司设立登记。公司增加或者减少注册资本,应当依法向公司登记机关办理变更登记
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公司的法律制度是什么?股份制公司的法律制度呢?看完读文网小编整理的公司法律制度后你就会明白了!文章分享给大家,欢迎阅读,仅供参考哦!
引 言
公司清算制度的产生是伴随公司制度的建立而来的,西方国家对于公司清算的研究已经由来已久,经过多年的理论探讨和司法实践,大多确立了比较完备的公司清算制度。而在我国现实生活中,一些公司要么解散后不进行清算,乘机转移、隐匿公司资产;要么虽进行清算,但迟迟不结束清算以对抗债权人等利害关系人等现象的出现,就是因为公司清算法律制度的不完善造成的。因此,公司清算制度的健全,不仅有利于完善我国的立法体系,打破司法实践中公司清算无法可依或有法难依的局面;而且完善的公司清算制度有利于调和各利益主体之间的矛盾,实现利益平衡。
本文通过对公司清算基本理论的把握,借鉴国外先进立法例的立法经验,欲通过科学的制度化设计,使公司在退出市场的过程中能够有效地保护股东、债权人以及其他利益相关者的利益,从而实现社会公平正义和经济秩序的稳定;使公司清算的整个程序设计能够兼顾到各个主体,调和他们之间的冲突,实现利益平衡。
一、 公司清算制度概述
现今所称的“公司”一词,在语源上可以追溯到古罗马时期的拉丁词汇“Societas”,其意为“人合组织”,但究其实质而言,其含义则与今日之“公司”殊为不同,并不具有今日公司所具有的内涵。依据我国《公司法》的规定,公司是指由符合法定人数的股东出资组成的、从事营利性经济活动的企业法人。在公司法理论上,公司解散后,处分其财产,终结其法律关系,从而消灭公司法人资格的法律程序被称为公司清算(Liquidation)。 公司作为现在市场经济中最为重要的主体,在社会经济生活中扮演的角色越来越为重要。然而,公司作为“拟制人”,和自然人有生老病死的自然历程一样,其也会经历一个从创立、发展、衰退直至终止的过程。那么何谓公司清算?公司清算和公司解散有什么关系?清算过程中的公司有什么特殊性?公司清算是法理基础和价值意义何在?这正是本章所要解决的基本问题,以期能解开公司清算制度的“神秘面纱”。
(一)公司清算的基本理论问题
1.公司清算的概念
目前,由于各国法律对公司终止的程序规定不同,有“先散后算”,有“先算后散”之分,所以,在探讨公司清算的真正含义之前,我们就必须了解公司终止的程序。大陆法系公司法多采“先散后算”的制度,公司清算是指终结解散公司的法律关系、消灭解散公司法人资格的程序; 而英美法系公司法则多采行“先算后散”的制度,公司清算则是解散公司的先决程序。 其实,严格区分两种制度并没有多大的意义,两种制度都是公司解散后,处分其财产,终结其法律关系,从而消灭公司法人资格的法律程序。作为大陆法系国家,我国也实行 “先散后算”的制度,所以应采用公司清算的前一定义。
然而,纵观我国的法律体系和公司法理论文献,虽然《公司法》规定了公司清算制度,而有关公司清算的准确含义,并没有明确的界定,主要体现为一些学理性的解释,归纳起来主要有以下几种学说:以公司清算是“公司解散后,处分其财产,终结其法律关系,从而消灭公司法人资格的法律程序”; 公司清算是“公司解散或被宣告破产后,依照一定程序了结公司事务,收回债权,清偿债务并分配财产,最终使公司终止消灭的程序” 等为代表的“程序说”。 以“公司清算是指处理因合并、分立或破产以外的原因解散的公司的未了事务,分配其剩余财产,最终结束公司所有法律关系,消灭其法人资格的法律行为”。 “公司清算是终结解散公司法人关系,消灭公司法人资格的行为”。 “公司清算是指公司依法律或公司章程的规定解散后,对公司资产、债权债务进行清理处分,了结公司债务,并向股东分配剩余财产,以了结公司所有法律关系的法律行为” 的“行为说” 以及公司清算是“公司解散后,处分财产以及了结法律关系的制度”的“制度说”。
从以上各学说的表述可以看出,我国公司法理论界对公司清算的界定尚未形成统一的认识,但是,我们也可以较为清晰地总结出公司清算的以下特征:第一,公司清算的前提是公司司法解散,公司解散是公司清算的原因、起点。根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》第一百八十一条的规定,第一百八十一条公司因下列原因解散:(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(二)股东会或者股东大会决议解散;(三)因公司合并或者分立需要解散;(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(五)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。接着《公司法》第一百八十四条又对公司出现解散事由后进行清算的情形、期限等作了明确的规定:“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”。可以看出,我国《公司法》对公司解散的规定已经相当明确,公司解散和公司清算的关系也十分清晰,由于公司解散制度不是本文探讨的重点,在以下的论述中就不再赘述。
第二,公司清算的主要内容就是通过对公司财产的处理来了结债权债务关系,保护公司债权人、公司股东以及其他相关利益人的利益,维护社会经济秩序。
最后,公司清算的最终结果是依照法定程序,使公司的法律人格归于消灭。
综上,可以得出,公司清算是指公司解散之后,依照法定程序厘清公司的法律关系,由清算人清理公司财产,索回债权,清偿债务,分配公司剩余财产,了结公司法律关系,消灭公司法律人格的法律制度。
2、公司清算的分类
公司清算按照不同的划分标准可以划为不同的种类。从广义上来讲,公司清算包括公司破产清算(Bankruptcy liquidation)和公司清算(Liquidation)。简单来讲,依《中华人民共和国破产法》的规定,公司破产清算是指在公司资不抵债被宣告破产后,依照《破产法》规定的法定程序所进行的清算,目的是使全体债权人获得公平受偿;公司清算是按照《公司法》的有关规定,在公司财产足以偿还债务的情况下进行的清算,清算的目的是是让公司法人人格归于消灭。根据《公司法》第一百八十八条“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院”的规定,只有在公司清算过程中,发现公司的资产不足以清偿其所有的债务的时候,才应当停止公司清算程序,而向公司破产清算程序转化,最终消灭公司法人。可见,两者有着本质的区别。囿于本文的探讨范围,本文所作的论述,如无特别说明,都是针对公司清算进行的。
(1)按是否依照法定程序进行公司清算,可以分为任意清算和法定清算。任意清算,是指股东或投资人按照他们的意志或公司章程的规定进行的清算,因为不必依据法律规定的方式及程序,所以原则上任意清算只适用于出资者承担无限连带责任的公司,比如独资企业、无限责任公司等人合性质的公司,这是因为这些公司的性质决定了公司的出资者要对公司的债务承担无限连带责任, 公司清算程序的完结,公司法人人格的消灭,并不能免除出资者对公司债务的无限责任,所以这些公司的清算可以按照股东的意志或公司章程规定的方式进行。法定清算,是指按照法律规定的方式及程序进行的清算。与任意清算主要体现出资者的意思自治不同,法定清算则主要体现的是国家的干预;另外,法定清算适用的对象是出资者承担有限责任的公司,比如我国《公司法》中规定的有限责任公司和股份有限公司等资合公司。因为这类公司是独立承担有限责任的法人,对它们的清算只能按照法律规定的条件和程序进行法定清算。
从各国的立法情况来看,绝大多数国家实行的都是法定清算,其目的是用法律规定严格清算程序,保护公司清算的顺利完结,从而使公司债权人等各利益主体的权利公平地得以保护。就我国而言,我国法律没有规定任意清算,因此,我们所谈的公司清算均指的是法定清算。
(2)按是否有公权力机关介入公司清算,可以分为普通清算和特别清算。
在具体探讨普通清算和特别清算之前,必须明确一点:两者均属于法定清算。普通清算是在公司解散之后,清算人按照法定程序自行组织的清算。特别清算是指在普通清算遇到障碍,清算不能进行,或者公司债务有可能超过资产造成资不抵债时,转而由有关公权力机关、法院介入而进行的清算。由上可以看出,特别清算是和破产清算较为相似的,从某种意义上来说,特别清算是介于普通清算和破产清算之间的一种清算。在各国立法例上,只有日本和我国台湾地区的《公司法》有此规定。值得一提的是,我国《公司法》在2005年进行修订的时候,对公司特别清算制度进行了尝试,主要体现在《公司法》第一百八十四条“逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算”,但是只是原则性规定,缺乏可操作性。可喜的是,2008年颁布实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(以下简称《司法解释二》第七条对《公司法》第一百八十四的规定作出了详细的补充规定:“公司应当依照《公司法》第一百八十四条的规定,在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始自行清算。 有下列情形之一,债权人申请人民法院指定清算组进行清算的,人民法院应予受理:(一)公司解散逾期不成立清算组进行清算的;(二)虽然成立清算组但故意拖延清算的;(三)违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。具有本条第二款所列情形,而债权人未提起清算申请,公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的,人民法院应予受理”,至此,可以说我国已初步建立了特别清算制度。这不仅是我公司立法上的进步,更是长期以来我国公司法理论界努力的结果。
本文研究的公司清算,从类别上来看属于法定清算:普通清算和特别清算,即公司非破产清算,破产清算不属于本文的探讨范围。
3、公司清算中公司的法律地位
关于清算企业的法律地位,曾在法学理论界和实务界长时间没有达成共识,但随着对公司理论研究深入,目前大多数学者都认为公司在清算过程中的法人人格仍然存在,只不过其权利能力和行为能力受到了限制,并且各国立法也开始趋同。我国《公司法》在修改时在第一百八十七条第三款明确规定,“清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动”。至此,“同一法人说”成为通说,结束了多年的争论。
(二)公司清算制度的国外立法例考察
建立公司清算制度已是现代公司法的通行做法。大陆法系和英美法系均规定了公司清算制度,公司清算制度最早开始于英国,至今已有上百年的历史,理论和实践成果丰硕。因此,深入研究国外先进的立法例,将对我国公司清算制度的健全完善有着重要的借鉴作用。
公司清算是公司治理的最后一个环节,也是公司法人从设立到终结的必经环节,应是公司法律制度中不可缺少的一个程序,因此,公司清算制度的建立也应该是伴随着公司法律制度的产生而确立的。从商法学的角度来讲,企业制度大体先后经历了个人独资企业(Sole Proprietorship)、合伙企业,最后才是公司企业制度形态。1600年英国东印度公司和1602年荷兰东印度公司等早期股份有限公司的建立,标志着股东有限责任制度的开端。在公司清算制度方面,直到1807年《法国商法典》等早期的公司立法才对公司清算确立了较为明确的规则。
由此可以看出,公司清算制度在外国已经有了一二百年的历史,对这些国家的现金立法例的了解、分析无疑对完善我国的公司清算制度有着重要的意义。下面本文将对法国、英国、德国、日本等几个国家的公司清算制度进行剖析,以期能够对我国公司清算制度的完善有所裨益。
(1)法国立法例
法国作为最早进行公司成文立法的国家,其公司法经过多次修改完善后,于1966年7月24日公布了单一的公司法典——《商事公司法》,该法内容充实,结构严谨。在第一编第六章第五节规定了公司清算制度,且把公司清算分为“一般规定”和“法院裁定进行清算的规定”。前者主要涉及公司清算过程中对公司的保护,和清算人的登记权利义务和责任;后者主要包括公司清算申请人、清算人的选任、清算人的职权、清算分配的规则。如该法第三百九十二条规定,清算人的任命书按法令规定的条件及期限,由清算人在商业和公司注册薄上予以公告。在清算过程中,公司保持其法人人格,但是,董事、经理的职权终止,由清算人行使。在股份有限公司,解散清算的税务负担很重,股东通常都尽力避免公司解散清算。
(2)英国立法例
现行的英国公司清算制度主要规定在《1986年破产法》(The Insolvency Act 1986)里面,英国的公司清算制度是比较成熟的法律制度,是一套受法律严格规制的程序。在公司清算的分类上,英国的公司清算分为自愿清算和强制清算。在英国法上自愿清算又分为成员自愿清算和债权人自愿清算,主要区别在于公司财产是否能偿还所有债务,如过不能,那么清算人须在一个月内召开债权人会议,进行债权人自愿清算。在强制清算中,法院依债务人、全体董事、债权人的申请做出清算命令,并有法院任命清算人,清算人既可以是官方人员,也可以是其他人。
(3)德国立法例
《德国商法典》规定了无限公司与两合公司的公司清算,其把无限公司和两合公司的清算方式分为任意清算和法定清算,尤其是法典第一百四十五条至一百五十八条的,实际上起到了德国公司法上公司清算总则的作用。对于任意清算,在名称上,该法典称为“分割”。如该法典第一百四十五条第一款规定:“如果股东未约定另外的分割方式或者对公司财产已经开始破产程序,公司清算后即进行清算”。并且商法典对公司清算的规定主要是协议清算,即由公司章程或决议规定,而公司清算多数都要涉及公司以外的第三人,所以商法典主要规定了法定清算。在德国法上,法定清算的规定主要包括:清算人的选任和解任,公司债权申报登记,清算财产的分配,以及公司清算完毕后的申报注销等。对与公司清算人的选任分为两种,即自行选任和法院选任。而对于股份公司公司清算人的规定尤为严格,这是因为股份公司的股东承担有限责任,对债权人利益上存在潜在损害,因此,《股份公司法》与《德国商法典》不同,其只存在法定清算。在清算人的选任上,原则适用关于董事的任职资格限制。
(4)日本立法例
日本2005年修订了《日本公司法典》,在清算人制度上,既规定了法定清算,又规定了可由公司章程和股东大会决议产生清算人。 同时,该法还设立了所有清算人组成清算人团体的“清算人会”制度。对于清算人的职能,该法典主要明确为:了结现有业务,征收债权及清偿债务,分配剩余财产,执行清算股份公司的业务。 日本和德国、法国一样都规定了清算人应当进行申报,如,《日本公司法典》第四百一十八条的规定,清算人应当在就职之日其两周内,向法院申报公司解散的事由、日期、清算人姓名及通信住所。对于清算人制作的财务会计报告,日本和德国都规定,在清算人就任后,应当立即检查公司财务状况,制作资产负债表及财产目录以及财务情况报告(德国)并报股东大会确认。另外,根据日本公司立法的规定,股份有限公司除普通清算外,还适用特别清算程序。(在下面有详细论述)
从国外各先进立法例来看,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,公司清算法律制度都有相当完善的体系。尤其是在公司清算清算人的选任解聘,特别清算和清算监督机制的设置,以及公司清算的备案登记制度等方面值得我国借鉴。
(三)公司清算的基本理论及制度价值
公司作为市场经济中最活跃、最重要的主体之一,在经济发展、科技进步、国富民强、社会和谐中起着越来越重要的作用。现代公司制度的逐步完善也成为增强国家经济竞争力的必要条件,是衡量一国或地区资本市场竞争力的试金石,更是构建和谐社会的重要法律基础。以至有人感叹:“公司是现代社会最伟大的独一无二的发现。即使蒸汽机和电都无法与之媲美。而且,倘若没有有限责任公司,蒸汽机和电的重要性也会大打折扣”。 尤其是20世纪以后,公司法人取代个人成为经济活动的重要角色,经济生活中的私法自治原则也贯彻到《公司法》律领域,公司成为私法自治的主体,由此出现“公司自治”(Corporate Autonomy)的提法。在这种理念下,公司法人进出市场是股东或出资人的权利,但作为市场的主体之一,公司法人一旦进入市场,其自由进入市场和退出市场的自由是建立在不侵犯国家、社会、债权人等相关利益主体的前提下进行的。因此,从某种意义上说,公司法人进入市场和退出市场同等的重要,公司法人应该“善始善终”,于是,公司清算作为终结公司法人的制度应运而生。在一国法律体系中,确立公司清算法律制度,既是一种理论制度的安排,又是现实司法环境和解决具体问题的需要,有重大的制度价值。本文认为公司清算的基本理论和制度价值主要表现在以下两个方面:
1、私法自治与国家干预的协调
私法自治,也称个人意思自治,原本是经济学里面的一个原则,“是指私人之生活关系原则上由各个人依其自由意思予以规律,它使私人成为法律关系的主要形成者,国家只消极地加以确认,而畀以拘束力,不宜妄加干涉。” 私法自治立足于经济自由主义,从理性经济人的假设出发,相信每个人依其自私心驱使总会做出最利己的决定,再经由自由交易,有限资源即可在最低成本下实现最优配置产生最大效益,整体的公共福祉也自然达成。其伦理内涵又源于哲学中的自由意志,认为社会进步的原动力在于个体之创造力,只有承认社会个体的自由平等资格,尊重社会个体的自由意志,维护社会个体依据自主意志创设之法律效果,才能使其创造力得到最大发挥。 20世纪以后,随着公司制度的发展,公司逐渐成为经济活动的主体,相应地私法自治原则也贯彻到公司法律领域,,由此出现“公司自治”的提法。公司自治是私法自治原则在公司制度中的具体表现,民商法的一个核心理念就是私法自治,公司法作为民商法的一个重要的有机组成部分,自然不能例外。
但是,在任何一个国家,这种自由都不可能是绝对的,都要受到国家的干预与制约。国家对经济的干预体现在很多方面,对公司退出市场及其清算进行必要的引导和干预是其重要组成部分。国家对公司退出市场及清算进行干预,主要是为了保护债权人及相关当事人的利益,避免公司滥用市场退出机制损害国家、社会和债权人的利益。
根据《公司法》、《司法解释二》的规定,公司解散应在15日内成立清算组,逾期不成立清算组的,债权人可申请人民法院指定有关人员组成清算组。人民法院应当受理该申请,并及时指定清算组成员。《公司法》还规定:清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上至少公告三次。类似的规定在《合伙企业法》、《个人独资企业法》中也有,这些规定都是强制性的规定,体现了国家对清算行为的干预。
2、有限责任与社会责任的辩证统一
公司有限责任公司有限责任制度的建立和发展,有着深刻的社会发展背景,在人类发展史上成为促进经济发展的有力法律工具。它将投资者的风险责任限制在其投资范围内,使投资者对其投资有着相对确定的预期,即股东获得有限责任保护,免除其在经营中可能产生的血本无归并导致倾家荡产的后顾之忧,极大激发了人们投资的热情,投入到财富创造的追逐当中,推动社会经济快速发展。
不过,公司的有限责任制度是一把双刃剑,其中比较大的缺陷就是缺乏对债权人的有效保护。公司在经营过程中,负债经营已不是什么商业秘密,已成为一种普遍现象。“借鸡生蛋”的经营策略被很多人奉为上策,在一些公司的原始积累阶段体现的更为明显。
通过这种方式可以快速扩大生产经营规模,提高生产能力。所以,公司负债经营就意味着超过股东出资的经营风险随时可能存在,而这部分风险根据公司有限责任的规定只能转嫁到债权人身上,牺牲了债权人的利益。虽然从理论上讲,公司应是与股东分离的主体独立经营,公司股东不应当将其意志不按照法定或约定的方式强加给公司,股东更不能随意支配与处分公司的财产。但公司在实际运营中,公司的董事和经理往往就是某些大股东或代表其利益的人员,尤其在一些股东人数很少小型有限公司,这种现象极为普遍,公司股东直接或间接控制着公司的经营管理。
股东有权经营管理公司或监督公司运行,而债权人几乎没有介入的权利,信息上的不对称,使债权人对公司股东滥用公司人格、从事不当关联交易等损害公司债权人利益的行为几乎无从知晓,债权人相对于公司股东,基本处于弱势地位,当公司被有意或无意无法偿还债务时,股东仅以其出资额为限对公司的债务承担责任,债权人不能直接向股东主张权利,债权人的预期利益得不到实现,对于超出的部分风险损失,则由公司的债权人承担,债权人的利益得不到保护,违反了民法中权利义务对等、公平、诚实信用的原则,对整个社会经济利益也产生一定的破坏作用。
股东承担有限责任是公司制度的基石,基于公司股东仅承担有限责任贯穿于公司存续过程的始终,相对应的是对债权人的保护也应在公司存续过程中予以规定和体现,起到平衡各方利益的作用。可见,对公司债权人的保护是有限责任制度发展的必然产物。
自从美国的谢尔顿于1924年提出了公司社会责任这一概念后,从美国开始,越来越多的西方国家对此进行了深入的研究,并纷纷对《公司法》进行修改,在公司立法中增加了公司的社会责任内容,那种漠视劳动者、消费者、债权人等利益相关者的做法受到一些大公司的经营人员和立法者的抛弃,越来越多的经营者主张引入利益关系者参与公司管理的法律制度。
因此,我国《公司法》第三条明确了公司要承担社会责任,日本和德国立法也对公司法做了部分修改,以突出公司对社会应当承担的责任。
从表面上来看,公司社会责任的承担似乎与公司的清算制度风马牛不相及,但如果把视角转向因公司退出市场对股东、债权人、职工、消费者乃至全社会造成重大影响来研究问题时,我们就可以清晰地看到二者之间隐性而又必然的联系。
随着公司规模的扩张,特别是对某一地区或产业有着较大冲击力的大公司,其对社会的影响力已经远远超出经济领域并辐射到了政治领域(目前集中体现在我国的地方政府决策中),公司经营的好坏不再只是股东自己内部的事情,而是与债权人、职工、供应商、周围居民甚至整个地区社会的公共利益休戚相关。
它在很大程度上“左右着重要产品市场、资本市场和服务市场的行情变化,作为主要的雇主控制着成千上万劳动者的就业命运……对于当地整个经济发展态势的好坏(如通货膨胀、失业率的高低)息息相关。” 但由于市场经济充满激烈的竞争,有竞争必然有淘汰,在我们的生活中经常可以看到昔日辉煌的公司因人为或市场原因,特别是投资失误而在转眼之间一败涂地后给当地社会带来的震荡与混乱,出现诸如供应商哄抢原材料、职工集体上访、债权人集体诉讼、地方财政和福利受到影响等事件。
此时,“现代社会对公司组织的期待,已由纯然是经济性组织的看法,转变为兼具社会性使命”。 为此势必需要法律提供一种制度对公司退出市场的全过程进行规制,为公司各方及与公司相关利害方提供平等有效的清算机制,将公司退出市场的负面影响降低到最小程度。公司清算制度正是在这样的社会背景下出现的,它的出现正适应了公司发展的这种现实需求。因此,制定一套公正而高效的公司清算程序,不但是股东对公司剩余财产分配的需要,而且是保障股东以外的公司相关人利益的需要,也是公司承担社会责任的最好体现。从这个意义上说,公司的社会责任与公司清算存在深刻的联系。
二、公司清算的清算人制度
“清算人”在我国立法中很少使用,其主要是一个外国法上的概念,是我国公司法学界的学者在研究公司清算制度的过程中,为了便于研究和分析所翻译过来的。清算人是指公司解散之后,在清算过程中接管公司财产处理公司事务的执行人。可以说,在公司清算法律制度中面临的第一个问题就是公司清算人的选任,清算人在清算过程中能够忠实、审慎地处理公司清算事务,对于公司清算顺利的开展和债权人利益的保护,起着至关重要的作用。
(一)公司清算人的基本理论问题
1.公司清算人的选任
1.清算人制度不完善
(1)清算人的称谓不统一
在我国立法上,对清算事务执行人的称谓很不统一,如在《中华人民共和国企业破产法》中称“管理人”,在《中华人民共和国合伙企业法》中称“清算人”,在《外商投资企业清算办法》和《外资企业法实施细则》中称“清算委员会”。因此,称谓不一致在实践中容易引起混乱,不利于立法统一和执法统一。
就公司清算而言,我国《公司法》第一百八十四条规定,“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。”即“清算组”是公司清算事务的执行人,《司法解释二》第七条规定“公司应当依照《公司法》第一百八十四条的规定,在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始自行清算……”可见该法也沿用了《公司法》“清算组”的称谓。综上,虽然我国对清算事务执行人的称谓很不统一,但是对公司清算事务执行人的称谓还是统一的,即为清算组。
在我国相关清算法律法规中,对清算人的称谓并不统一。《外商投资企业清算办法》和《外资企业法实施细则》中称“清算委员会”,《中华人民共和国合伙企业法》中称“清算人”,《中华人民共和国企业破产法》中则把清算事务执行人称为“管理人”。
但是,我国《公司法》第一百八十四条规定:“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。”即规定清算组为我国公司清算的清算组织的。
1993年《公司法》中对公司清算人的称谓也是“清算组”,《司法解释二》第七条规定:“公司应当依照《公司法》第一百八十四条的规定,在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始自行清算。
有下列情形之一,债权人申请人民法院指定清算组进行清算的,人民法院应予受理……”,可见,《司法解释二》沿用了《公司法》中对清算人“清算组”的称谓。单从字面上来理解,公司清算人应为两个或两个以上清算成员组成清算组才可以执行公司清算事务,排除了一人担任清算人的机会。
在国外立法例上,无论是大陆法系国家还是英美法系国家对于清算人的称谓也都各不相同,德国法称为“清算人”, 我国台湾法也称为“清算人”, 美国法称为“财产管理人及保管人”, 我国香港法称为“清盘官”。
虽然我国和国外的立法例对“清算人”的称谓存在很大的差异,但是从我国《公司法》立法角度上来看,还是比较统一的即公司清算人即为“清算组”。纵观国内外立法例,可以看出,国外立法大多倾向于“清算人”的说法,而我国公司清算立法则热衷于称为“清算组”。这主要是因为国外的立法比较注重清算组组成成员的资格和权限,重点在于个体;而我国的公司清算立法则比较注重于清算组织的团体性,重在关注清算人组成的清算组织的权利义务。
这主要是由于我国公司组织的人合性决定的,我国《公司法》第一百八十四条规定,有限公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成,根据我国《公司法》的规定,无论是有限公司的股东还是股份有限公司的董事在常态下都是复数。
但是毋庸置疑,在公司清算法律实务中由清算组执行公司清算事务已是不争的事实,在国际上,清算实务执行人从个体清算人到团体清算组织的转变也是立法的趋势。
综上,虽然我国《公司法》中有关“清算组”的称谓与国外立法上惯常的“清算人”的称谓在实质上并无矛盾之处,但是为了与我国其他相关法律法规对清算人称谓的统一,建议参照《公司法》的称呼统一为“清算组”。
(2)清算人任职资格问题
我国《公司法》第一百八十四条规定了清算人:“有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。”但是,对清算人的选任只是作了笼统的规定,即可以由公司股东、董事、股东大会确定的人或法院指定的有关人员担任。《司法解释二》第八条规定:“人民法院受理公司清算案件,应当及时指定有关人员组成清算组。
清算组成员可以从下列人员或者机构中产生:(一)公司股东、董事、监事、高级管理人员;(二)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构;(三)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。
随后第九条又对解换清算组成员的情形作了进一步规定:“人民法院指定的清算组成员有下列情形之一的,人民法院可以根据债权人、股东的申请,或者依职权更换清算组成员:(一)有违反法律或者行政法规的行为;(二)丧失执业能力或者民事行为能力;(三)有严重损害公司或者债权人利益的行为”。
相比之下,《司法解释二》对清算人的人选和任职资格作出了较为明确的规定,但是其规定只是在依照《公司法》第一百八十四条不能组织清算组的情况下所作的补救性规定,不具有普遍适用性。
我国《公司法》并没有限定清算人的范围,对其选任条件、任职资格、程序都没有作出具体的规定,《司法解释二》对此也没具体规定,公司清算的可操作性较差。这势必影响公司清算的效率,公司清算的公正性也难以得到保障,中小股东的利益难免在清算过程中遭到损害。
另外,对公司清算人的更换、解任,我国《公司法》只字未提,对此《司法解释二》第九条规定:“人民法院指定的清算组成员有下列情形之一的,人民法院可以根据债权人、股东的申请,或者依职权更换清算组成员:(一)有违反法律或者行政法规的行为;(二)丧失执业能力或者民事行为能力;(三)有严重损害公司或者债权人利益的行为”,这一规定弥补了我国《公司法》对公司清算制度规定的不足,确保了公司清算工作的高效进行。
(三)完善清算人法律制度
清算人作为公司清算事务的执行人,在公司清算法律制度中具有重要的位置,清算人要想理顺公司清算法律制度,首当其冲就要完善清算人法律制度。
1.统一清算人的称谓
在公司清算立法中,各国对清算人的称谓不一已成为公司清算法律制度中一大特点。但是,上文中笔者也提到,在我国《公司法》律规范上,清算人却有较为一致的称谓,无论是《公司法》还是《司法解释二》中均称为“清算组”。
纵观各国外先进公司立法例的做法,再考虑到我国公司清算的实际情况,笔者认为,公司清算在我国法律体制下是指依照《公司法》规定的法律程序所进行的清算,而我国《公司法》律规范又存在一致的称谓,即“清算组”。但是,考虑到与国际接轨,有必要将我国公司清算事务执行人的称谓统一为“清算人”。从国外各立法例可以看出,“清算人”不仅可以依照法定程序选定的是一个集体,如法人、其他组织,还可以是个人。
我国《公司法》关于清算人的规定,可以是公司的股东、董事以及经过股东大会选定的其他人等个人,我国《公司法》第一百八十四条对此作了明确的规定:“有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。
逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”;还可以是法人、中介机构和其他组织,如在公司清算遇到障碍由人民法院指定组成清算组的情况下,《司法解释二》第八条规定,依法设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所也可以作为清算人参与公司清算。在这种意义上讲,我国《公司法》上的“清算组”与国外的“清算人”并无两样。在公司清算实务当中,究竟是选择个人清算人,还是选择集体清算人,主要是根据公司规模的大小和清算事务的多少来决定。
2.明确清算人的选任解任制度
清算人的选任解任不仅是一个程序问题,而且还关乎公司股东、债权人以及其他利益相关人的实体利益。无论是清算人的选任还是清算人的解任,对于公司清算的顺利进行都有着重要的意义。因此,各国通常都会设置一定的法律程序对清算人的选任解任进行法律规制。
在公司清算人选任上,综合各国立法例,主要有以下几种选任方法:其一,清算人有法律直接规定。如日本《公司法》和德国《公司法》均规定公司董事会成员为清算人。其二,在公司清算遇到障碍无法确定清算人的,有法院指定清算人。如我国《公司法司法解释二》第七条中的规定,在法定情形下逾期不能成立清算组的,人民法院可以在债权人的申请下依法指定清算组进行公司清算。
以上两种方法都是按照法律规定确定的清算人,可谓法定清算人,体现了公司法的公法强制性。其三,在公司章程中规定清算人,或者经过股东会大会(股东会)决议选定清算人。与法定清算人不同,这种情形主要适用于公司自行清算,彰显了公司自治的精神,根据民法原则具有一定的优先性,这也是我国公司清算需要学习借鉴之处。因此,在公司清算人的选任上,一方面我们可以大胆借鉴国外的经验,设置章定清算人和议定清算人制度;另一方面由法院指定公司清算人的情形下,因人民法院判决解散的,法院可以在解散时直接指定清算人。
我国《公司法》没有规定公司清算人的解任制度,实为公司清算法律制度中的一大弊端。可喜的是《司法解释二》第九条的出台弥补了这一漏洞,但是该法条只是适用于人民法院指定清算组成员的情形,没有普遍适用性。当然,在公司自行清算过程中,公司清算人的解任可以协商解决,清算人解任有无法定并没有多大的实际意义,在此不再赘述。
三、公司清算的程序
2.清算程序需要进一步完善
公司清算不同于公司理论,其实践操作性极强,从而对公司清算的程序的要求也比较高。《公司法》对公司清算程序的涉及比较简单,《公司法》第一百八十四条规定:“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算,”标志着公司清算的开始;第一百八十六条“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。
清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿”规定了债权申报;另外,《公司法》还规定了清算方案的确认、公司清算财产的分配、破产宣告、清算的法律责任等。虽然《公司法》用了一个章节规定了公司清算,但总共才十一个法条,只是原则性规定,可操作性差。
对此,《司法解释二》的出台即是出于弥补《公司法》对公司清算规定不足之考量,作出了一些具体的规定。具体表现在:
首先,细化了债权申报程序。《公司法》第一百八十六条规定了公司清算债权的申报:“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。
在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿”,《司法解释二》对此进行了细化,该解释第十一条规定:“公司清算时,清算组应当按照《公司法》第一百八十六条的规定,将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人,并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告”,该规定不仅限制了需通知的债权人为“已知”,还规定了公告的方式方法,一方面对清算组尽了通知义务而无法通知或者无法确定的债务人,免除了因通知不到而产生的责任,保护了公司清算被执行人的利益;另一方面对通知公告的方式进行了明确,限制公告报纸为“有影响”的,并且按公司的规模和营业地域以及注册地的不同分别予以规定,从而减少了公司清算的费用。
其次,规定了公司清算的期限。世界各国立法例都对公司清算的期限作出了明确的规定。法国《商事公司法》规定公司清算期限为三年;我国台湾地区《公司法》规定公司清算的一般期限为六个月,清算遇到障碍,在六个月不能清算终结的,应当向法院申请延期,并说明理由。而我国《公司法》对此未作规定,这样不仅不利于公平正义的实现,而且容易导致清算人在清算过程中消极怠工,久拖不清、清而不算、算而不结,有损公司相关利益体的利益,尤其是中小股东和债权人的利益。
《司法解释二》第十六条完备了公司清算的期限,规定“人民法院组织清算的,清算组应当自成立之日起六个月内清算完毕。因特殊情况无法在六个月内完成清算的,清算组应当向人民法院申请延长”。这一规定确立公司清算的期限,对完善我国公司清算制度具有重要意义。
再次,清算方案更加灵活。《公司法》第一百八十七条规定:“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。
公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前,不得分配给股东”,《司法解释二》第十七条规定:“人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的,可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。
债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的,人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后,应当向人民法院申请裁定终结清算程序。
债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的,清算组应当依法向人民法院申请宣告破产”,相比《公司法》,《司法解释二》规定了在清算组清理公司账目,发现公司财产资不抵债的情况下,可以与债权人协商制定清偿方案,这样规定有利于妥善解决债权债务纠纷,有利于公司清算的顺利进行。
而《公司法》第一百八十八条规定:“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产”,即在清算组发现公司财产资不抵债时直接向人民法院申请宣告破产,从而直接否决了与债权人协商解决清算的可能性,损害了债务人和债权人追求程序价值的利益,有悖于公平效率的原则。
最后,明确了公司清算的诉讼法院。《司法解释二》第二十四条规定了公司诉讼的受诉法院:“解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构所在地不明确的,由其注册地人民法院管辖。基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件;中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件”,这一规定弥补了《公司法》有关公司清算法律程序的不足,并且使公司清算程序趋于完善。
《司法解释二》虽然对公司清算的申报、公司清算的期限、公司清算的诉讼等程序方面作了详细具体的规定,但由于这些规定毕竟是对《公司法》的解释,缺乏系统性,未免有些不足之处。主要表现在一下几点:
(1)没有确定公司清算启动的具体时间
《公司法》第一百八十四条规定,“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。”可是,“解散事由出现之日”过于笼统,《司法解释二》也没有具体规定。公司清算启动时间的确定不仅关系着公司清算能否顺利进行,还关系着相关利益人尤其是债权人的利益,现有立法的缺失使这些权益无法得到保障。
(2)公司清算方案的确认机制有漏洞
《司法解释二》虽然完善了公司清算方案的确认机制,但仍有不足之处。该解释第十五条规定:“公司自行清算的,清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认;人民法院组织清算的,清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案,清算组不得执行”,在自行清算的情况下,由于立法未规定公司清算方案的股东会决议规则,如果属于“简单多数决”即由代表二分之一以上表决权的股东通过的情形,有存在大股东操纵公司清算方案确认之嫌,势必对中小股东的利益构成威胁。
(3)对公司帐册和重要文件的规定欠缺
《司法解释二》第十八条第二款首次对公司帐册和清算资料等重要文件作出了规定:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持”,虽然不是直接的规定,但毕竟填补了公司清算立法的空白。
公司清算反映着一个公司从“生”到“死”的过程,在这一过程中在公司内外产生很多法律关系和重要的文件。公司清算的结果会导致公司法律人格的消亡,但是一些重要的文件必须妥善保存,对此世界其他国家都有规定。在公司清算中产生的账目和资料不仅有可能作用于尚未了结的清算事务,还有可能在其他相关的公司事务中中用到,因此公司立法应该对此予以规定。
(二)完善公司清算程序
公司清算的程序主要涉及公司清算的通知和公告,清算方案的表决机制,债权人会议和清算委员会的具体设定,清算费用的承担等问题。具体到我国公司清算制度,公司清算的具体启动时间,公司清算方案的确认机制,对公司账册和重要文件的规定等几方面的问题亟待解决。
具体明确公司清算的启动日期。根据我国《公司法》第一百八十四条的规定,我国立法没有规定公司清算启动的具体时间,只是模糊地规定“在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算”,而相关的司法解释也没有进行明确,这对于提高公司清算的效率,保障债权人的利益极为不利;另一方面,也容易导致公司拖延清算或致使公司财产的减损。从国外立法例上来看,很多国家都对公司解散后什么时候开始清算有明确的规定。如英国1948年公司法规定了公司解散后的程序及效力,保证了清算人的及时成立和清算事务的顺利进行。
完善公司清算方案的确认机制。根据我国公司法的规定,公司清算方案在报股东会
或者股东大会决议时,并没有明确表决机制,对此立法应予以明确。一方面可以完善公
司清算方案的程序;另一方面,也可以避免大股东操纵公司清算方案损害小股东利益。
只有明确了清算方案的表决机制,公司清算才能起到平衡各方利益,实现公司真正清算
的目的。此外,在公司清算过程中还要借鉴国外先进立法例的经验,完善重要清算文件
和公司重要文件的保存备案工作,以求公司清算终结后能够做到有据可查。
4、特别清算制度的缺位
从上文可知,公司特别清算是指当公司普通清算出现显著障碍,或认为公司负债有超过资产之疑时,由法院指定人员组成清算组,在法院严格监督下对公司进行强制清算的序。我国《公司法》中没有规定特别清算,因为我国《公司法》上从来没有出现过“特别清算”的字样,虽然《外商投资企业清算办法》中有特别清算的规定,但并非传统公司法理论意义上的“特别清算”,且仅适用于三资企业。我国《公司法》上的相关规定也表明我国并未建立公司特别清算制度,我国《公司法》第一百八十四条公司逾期不成立清算组的规定和《司法解释二》第七条第二款的规定只是公司清算普通程序的特别规定,并不是公司特别清算的规定,不能因为两个简单的法条就断定我国建立了公司特别清算制度。
因此,我国《公司法》中规定的公司清算只是普通的清算程序,其规定的公司清算特别规定充其量只能算作一种“强制清算”程序,只有当普通公司清算程序无法开始或无法进行之时,才起到强制其进入公司清算程序或保证公司清算程序的功能。
在司法实践中,公司特别清算制度一方面可以节约公司清算的成本,缩短清算周期;另一方面,可以保护债权人和中小股东的利益。公司特别清算制度自产生以来,现在已被世界大多数国家所接受,但在我国现实生活中,公司拒不清算、拖延清算损害债权人利益的情况屡见不鲜,确立公司特别清算制度势在必行。
四、特别清算制度
(三)建立公司特别清算制度
特别清算制度的在保护公司债权人利益,保护股东尤其中小股东利益上具有重要的意义,由于我国公司特别清算制度上缺位,在公司清算各方利益的平衡上缺少必要的制度保障。因此,应借鉴国外先进立法例的经验,建立符合我国国情,具有我国特色的公司特别清算制度。下面主要参照日本的立法经验,对我国公司特别清算提出构想。
1、公司特别清算程序启动的原因
不同于普通清算开始的原因,特别清算开始的原因:一是普通清算发生显著障碍;二是在普通清算的过程中发现公司负债有超过资产之嫌。如《日本商法典》即规定了上述两种情况:“认为存在对清算的执行能带来显著障碍时”和“在认为公司有债务超过之嫌疑时”。
所谓发生显著障碍,是指清算之实行,遇有法律或事实之障碍,无法依清理方针,顺利完成清算而言。普通清算障碍首先是清算人障碍,在自行清算中,如果公司不能确定清算人或者不能由股东会顺利选任,或者所选任的清算人在执行公司清算事务中不能进到忠实义务,有损公司、股东或债权人的利益,不宜再担任清算人,但股东会又无法选出替代人选的。其次是清算事务障碍。该障碍主要是因为公司清算方案无法得到确认,而清算组又无法提交替代方案的。
再次,是指由于清算人无法执行清算财产的情况下发生的清算标的障碍。如清算财产被强制查封,或清算的财产为法律禁止流通之物等法律方面原因造成的障碍;另如公司清算财产有市无价,或不能在市场上正常变价等事实原因引起的清算障碍。在立法上,有些国家和地区对“普通清算障碍”仅存在学理层面,认定普通清算是否存在障碍主要依靠法官自由裁量权。但是笔者以为,为了避免出现立法上的“灰色地带”,《公司法》应当明确规定何种情况的发生属于普通清算障碍。
所谓公司负债有超过资产之嫌是指清算人在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单之后,发现公司财产有可能不足以清偿债务的情况。如果公司财产明显不能清偿公司债务则应依法宣告公司破产,转而依照有关企业破产的法律实施破产清算,这是公司清算与破产清算最为本质的区别。因此,在公司财产有不足以清偿所有负债的可能性时,为了切实保护相关利益主体的利益,维护社会公平,可以申请启动特别清算程序。
2、公司特别清算程序启动的条件
当公司特别清算开始的原因发生之后,并不能立即启动公司特别清算,还需要满足一定的条件。一般来说,公司特别清算程序启动一方面要有债权人、清算人或公司股东等提出申请;另一方面要有法院发出的特别清算令。具体到各国又有所不同,如《日本商法典》规定中的申请人除了债权人、清算人和公司股东外,还包括监察人。另外,法院除了在公司财产有超过公司债务之嫌疑时,只能由清算人申请外,亦可依职权命令公司进行特别清算。
3、公司特别清算的准备
与公司普通清算程序相似,法院在特别清算开始之前,或基于相关利益主体的申请,或依职权,可以发布特别清算公告,并采取一定措施对公司财产予以保全和禁止股东的股权转让。如《日本商法典》第四百三十二条即为对公司财产的保全处分、职员财产的保全处分、停止更换名义书等方面的规定。
4、公司特别清算以外的有关程序中止
根据《日本商法典》的相关规定,在有公司特别清算申请时,法院认为有必要可以命令中止破产、和解及担保的实行程序。法院发出特别清算命令进行清算的,不得再接受破产、和解申请,不得强行执行公司财产,或者假扣押、假处分以及行使公司的担保权,已开始的上述程序都得中止,法院也可以命令中止正在实行担保权的拍卖程序。
5、公司特别清算事务的执行
不同于公司普通清算,在特别清算事务执行的过程中,一来司法权介入到了公司清算的过程,并且法院对公司特别清算的全过程进行监督。其次,债权人直接参与特别清算,并通过债权人会议与清算人就清算方案进行协商,未取得债权人会议同意的清算方案不得实施;并且债权人会议有权请求法院解任特别清算组成员;另外,清算人制作的财务报表也需要提交债权人会议。可以看出,债权人会议在公司特别清算中有着举足轻重的地位。
在清算方案的方面,特别清算程序的清算方案的制定与普通清算程序也有所不同。公司特别清算方案需要由清算人向债权人会议提出并被债权人会议接受,并且债权人会议通过的方案须经法院的认可方为生效。因此,对于如何召集债权人会议,如何通过清算方案,立法要予以明确规定。如日本立法规定:债权人会议的召集,需要由占已申报债权人与已知债权人的总债权十分之一以上的债权持有人,向清算人提出召集债权人会议之请求。而对清算方案的通过,《日本商法典》第四百五十条条则作出了规定。
6、公司特别清算的结束
公司特别清算的清算方案如果被债权人会议所接受,并经法院认可之后,由清算人执行完毕,则特别清算终结,此为公司特别清算的正常终结。如果公司特别清算没有正常终结,而是宣告公司破产,则为特别清算的非正常结束。一般而言,在公司特别清算过程中,有两种情况可以导致公司进入破产程序:一是清算方案未被债权人会议接受或未被法院批准,则终止公司特别清算程序,进入破产程序。二是在公司特别清算执行的过程中,如果发现公司资产确实不足以偿还公司债务的,则终止特别清算,进入破产清算。
五、公司清算的监督
5、清算监督机制未确立
在我国公司清算中损害债权人和中小股东利益的情形时有发生,就是因为在清算过程中,公司久拖不清、清而不算、算而不结的现象屡见不鲜。不仅打击了投资人的信心,而且会影响社会经济的健康发展,造成这一结果的原因归根结底是公司清算监督机制的缺位。由于我国没有特别清算制度,在公司清算过程中如何保护债权人的利益,如何确保公平公正价值的实现,如何监督清算事务等问题不得不引起我们的思考,尤其在公司普通清算程序遇到显著障碍或者公司资产有资不抵债之嫌时,这种潜在的风险更是不言而喻。
在我国公司立法上,《公司法》对于公司清算的监督机制没有约定,只是对清算组的权利义务作了规定。《公司法》第一百八十五条规定了清算组的权利:“清算组在清算期间行使下列职权:(一)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;(二)通知、公告债权人;(三)处理与清算有关的公司未了结的业务;(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;(五)清理债权、债务;(六)处理公司清偿债务后的剩余财产;(七)代表公司参与民事诉讼活动”;有权利就有义务,《公司法》第一百九十条规定了清算人的义务,即清算组成员应当具有忠实的义务,不得做出有损公司利益的行为,在公司清算过程中给债权人造成损失的,要承担赔偿责任。《司法解释二》作为对公司解散清算的专门解释,其中也没有有关公司清算监督机制的影子,这不能不说是公司立法的一大憾事。
(四)建立健全公司清算监督制度
我国《公司法》第一百九十条规定了“清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任”等方面的约束机制,但对于如何监督公司清算,《公司法》以及《司法解释二》都没有明确规定。公司清算是债权人通过非诉方式实现债权的最后一道保障,如果缺乏必要的监督机制,在现实经济生活中就会清而不算等现象,甚至有些清算人监守自盗,或者串通公司、逃避清算、损害债权人利益。
因此,国外很多国家大都设置了公司清算监督制度。我国也必须尽快完善立法、堵塞漏洞,建立多层次、多元化的公司清算监督机制,依法严格监督公司清算,并且法律还应将监督措施具体化,明确各监督主体的权利和职责。为此,笔者建议从以下几个方面建设强化我国公司清算监督机制。
1、建立公司清算债权人会议制度
公司清算程序的启动会使公司的法律人格归于消亡,在有限责任体制下,公司的财产是债权人实现债权的唯一保证,因此在公司清算过程中,只有让债权人参与到公司清算过程中来,才能使其利益得到有效保障,公司清算才能正真实现其制度价值。所以,在公司清算过程中,尤其在公司的行为或者清算人的行为关系到债权人利益时,赋予债权人提议权和异议权就显得尤为必要。
也只有这样才能让债权人广泛参与公司清算的讨论和决策,掌握自己的命运。但是,不管一个债权人的力量有多大,在公司面前也往往出于弱势地位,而债权人会议的设置不仅可以集合债权人的力量,还有利于公司、清算人和债权人之间的沟通协调;其次,单个债权人比较分散,债权人会议可以作为在公司清算期间的常设机构,有利于提高清算效率,也有利于清算期间各方利益的平衡。
建立完善债权人会议制度,一方面要充分调动债权人参与清算的积极性,由于公司清算事关自身利益,让债权人监督公司清算事务应该是非常有效的;另一方面,要想让债权人有效监督公司清算事务,就必须赋予其相应的职权。债权人会议行使其职权的过程也就是债权人对公司清算监督的过程,恰当确定债权人会议的职权,对于发挥债权人会议的监督作用有着积极意义。
笔者认为,应规定债权人会议具有一下职权,从而保证其作为一个监督机构能够正常发挥其功能。第一,审查异议权。对于债权申报等重要的公司清算材料有审查的权力,对公司的重要的财产处分行为有异议权;第二,协商的权力。对清算人的选任解任以及清算人的权限义务有权同公司协商确定;第三,追偿诉讼权。清算人、公司股东、监事、高级管理人员在清算过程中有损害债权人利益行为的,债权人会议有权追偿,并可以向有关机关请求或向人民法院提起诉讼,要求追究其责任。当然,如果在清算过程中,,公司有足额的财产或者提供足额的担保,债权人会议也没必要干涉公司的内部事务,否则反而会影响公司清算的进程和效果。
2、完善公司内部制衡机制
从公司治理的角度而言,公司内部本来就存在一个“股东、董事、监事”成熟的权益制约机制。在公司清算期间,如果这一权衡机制能够运转良好,就会有助于公司清算各方面工作的顺利进行。
当公司进入清算程序后,股东(大)会作为最高权利机关而仍然存在。我国《公司法》第一百八十七条规定:“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认”,同法第一百八十九条规定:“公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会、股东大会或者人民法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止”,可以看出,虽然公司已经进入了清算程序,但是股东(大)会在督促公司清算中依然还发挥着重要的作用。
这不同于董事或董事会在公司清算程序启动后就不复存在,其权利依法由清算人继承,其中董事长作为公司法定代表人的,仍依法可以代表公司参与民事诉讼活动,这将和《公司法》第一百八十五条由清算组代表公司参与民事诉讼活动相矛盾。建议立法可以借鉴《外商投资企业清算办法》第三十七条“特别清算期间,清算委员会主任行使企业法定代表人的职权,清算委员会行使企业权力机构的职权”的规定,对此予以确认。
此外,在公司法理论界,很多学者都认为在公司解散后、清算终结前,监事(会)也依然存续,法律对此应对此予以明确,因为在公司清算过程中,监事(会)可以对公司清算程序的合法性进行监督。
3、加强人民法院的监督职能
根据我国现行的《公司法》的规定,只有在公司自行清算遇到障碍逾期不成立清算组的,人民法院才介入公司清算程序。而在国外其他国家和地区的公司清算制度中,法院作为私法领域纠纷的最终裁判者,对公司清算事务的全过程都进行着监督。我国也应该借鉴国外先进的立法经验,为了维护债权人的利益,真正实现公平和公正,赋予人民法院对公司清算的监督权。之所以要加强人民法院在公司清算中的监督权,是因为其在公司清算过程中其可以发挥得天独厚的监管优势。由于人民法院的权威性、公正性、中立性和终局性,比其他组织或机关更熟悉公司清算的程序,由其介入公司清算更能提高工作效率,有利于节省社会资源。人民法院介入公司清算,如果遇到在公司资不抵债时,也便于公司进入破产程序。
基于以上原因,笔者建议可以从以下几方面来加强人民法院对公司清算程序的监督:第一,检查询问权。在公司清算过程中,人民法院可依清算人、债权人或公司股东的申请,检查公司的财务及资产状况和清算事务执行人的工作状况,并可要求清算人报告公司的清算情况;第二,采取相关措施的权利。如依申请对公司财产采取保全措施,对有碍公司清算和拒绝、阻碍检查的人员可采取罚款等措施;第三,审批裁决权。人民法院有权批准对公司清算的清算方案和和解协议,也有权依申请或依职权裁定宣告公司破产。
此外,健全公司清算的备案登记制度;建立一支专业化的公司清算师队伍;在公司清算过程中,鼓励公司职工或工会参与清算监督都是我国公司清算立法需要考量的。
另外
清算法律责任仍需完善
鉴于我国公司在解散事由出现后,拒绝清算、怠于清算、违法清算的现象比较普遍, 无论是法学理论界还是在司法实践当中,对加强公司清算法律责任的呼声不断高涨,完善严密的公司清算法律责任体系刻不容缓。
但纵观我国立法,只对公司清算的行政责任和刑事责任作了规定, 如《公司法》第二百零五条:“公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时,不依照本法规定通知或者公告债权人的,由公司登记机关责令改正,对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。
公司在进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的,由公司登记机关责令改正,对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款”,规定了不依法进行公司清算的法律责任;同法第二百零七条:“清算组不依照本法规定向公司登记机关报送清算报告,或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的,由公司登记机关责令改正。
清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的,由公司登记机关责令退还公司财产,没收违法所得,并可以处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”,规定了公司清算信息披露的法律责任,此外,《公司法》第一百八十四条、一百九十条对公司清算的法律责任也作了零星的规定。
刑事责任方面,我国刑法对公司清算也进行了规制,《中华人民共和国刑法》第一百六十二条:“公司、企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”,即“妨害清算罪”。
但是民事责任的薄弱和欠缺让公司清算法律责任体系链条上缺少了重要的一环,对此《司法解释二》在公司清算的民事责任上进行了大规模规制。如该解释第十八条:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。
上述情形系实际控制人原因造成,债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持,”规定了有限责任公司股东、股份有限公司董事和控股股东以及两类公司的实际控制人在法定情形下应承担的民事法律赔偿责任;第十九条紧随其后,对上述主体在公司解散后因主观恶意处置公司财产给债权人造成损失,或者以虚假的清算报告骗取公司登记办理法人注销登记需承担法律责任的情形给予了规定。这些规定对保护中小股东利益,尤其是保护债权人的利益起到了不可估量的作用。
对与公司清算中清算执行人的责任,《公司法》也进行了规制,《公司法》第一百九十条:“清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。
清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任”,《司法解释二》第二十三条第一款进一步明确了清算组成员的法律责任:“清算组成员从事清算事务时,违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失,公司或者债权人主张其承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持”。
应该说由于《司法解释二》的完善,我国公司清算制度基本形成了民事责任、行政责任和刑事责任“三管齐下”的法律责任体系,只是因为立法的滞后性导致法律规范较为分散,建议进行必要的归纳梳理,以期起到更好的立法效果。
看了“公司法律制度”
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现在几乎每一天都有人在注册公司,但是出租房子给别人注册公司是不是有风险呢?注册公司有什么相关的流程要走的?看完小编整理的注册公司地址要求后你就会明白了!
1、公司注册地址要求
公司注册地址与一般的个体工商户的要求是不同的,公司注册地址必须是办公性质的,住宅是不能作为注册地址之用的。注册公司在办理工商注册登记及税务登记时,需提供注册地址的房产证复印件及租赁协议。
2、公司注册资本要求
取消最低注册资本
特殊行业需符合行业最低注册资本要求,注册国际货运代理公司必须符合注册资本最低500万元人民币的要求。
股东有缴纳注册资本的义务,注册资本必须经过会计师事务所的验证后,方能登记入工商注册信息。
3、公司经营范围要求
在注册公司,公司经营范围须写在营业执照上。普通的产品销售及咨询服务可以直接写入经营范围,但特殊行业或产品需办理行业许可证后,方能写入经营范围。比如,酒类销售就需办理酒类批发许可证。
4、公司股东、法人代表要求
公司股东、法定代表人必须有身份证,且在工商及税务系统中无不良记录。关于这股东等的详细要求规定,可参考工商局的《企业告知承诺书》。
5、财务人员要求
公司注册完成后,每个月需做帐和报税,因而在办理税务登记时,需提供财务人员身份信息。在发票购买时,需办理“发票管理员证”。
公司注册完成后,还需开设公司基本帐户及纳税帐户。
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创业者:你可能遇到的8类法律风险
2014年,京东和阿里上市后,中国掀起了移动互联网创业的高潮,各行各业都要“O2O”。创业团队前仆后继,创业激情一浪高过一浪,但创业不是儿戏,创业项目能启动,算是第一步,但能走到最后的,凤毛麟角。创业失败,很多面上是项目和团队人的原因,但根本原因往往在于法律风险方面。
在欧美发达国家,法律和财务是企业生存和发展的左肩右膀,创业的法律风险防范和管理意识普遍较高。在创业团队成员普遍年轻,社会阅历相对较低和法律常识较少的情况下,从创业之初,就必须关注创业法律风险的管理。
Z律师现根据自身法律服务经验,对于创业过程中的一些常见法律风险进行概述,供大家参考,欢迎批评和斧正。
常识认为,公司是有限责任公司,股东以认缴的出资为限为公司承担有限责任,这在理论上没错,但公司法上有一个揭开“法人面纱”制度,就是出现法定情形的,则股东不是承担有限责任,而是无限连带责任。常见的情形包括账目混乱、私企不分,股东以个人名义承担公司运营费用、以公司资金添置个人资产等,通俗的理解,就是公司是我、我就是公司。这种情况,在创业团队是非常常见的,必须引起创业者足够的重视。
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如果从公司治理的纵向角度观察跨文化企业面临的公司治理文化风险,就会发现它们中有规律可寻。第一,可以把跨文化企业面临的文化风险分为三个层次,即行为层的跨文化风险、制度层的跨文化风险和观念层的跨文化风险。下面小编给大家介绍公司治理文化风险的对策有哪些?
文化本质上是一套不同的价值体系和意义符号体系,它是不同族类不同生存方式的根本反映。观念层次的特性是这种根本反映的凝结,真正的文化风险主要发生在观念层次上。不同文化在观念层次上的“同”主要表现为:一是共同认识的结晶。不同的文化在不同的发展历程中,会形成共同的认识成果,它们都是对自然规律和社会规律的正确反映,在不同的文化中发生共同的指导作用,可以促进企业共同生存和发展。二是共同智慧的结晶。不同的文化会产生共同的智慧,不同的文化主体在不同的条件下解决相同的问题或不同的问题时,会在思路、做法上达到殊途同归,形成共同的智慧。企业在观念层面上要特别注意应用这种共同的智慧。三是人类共同文明的结晶,包括物质文明、精神文明和制度文明。就精神文明来说,中国文化传统中的“民本”主义思想和西方文化“以人为本”的思想,是精神文明的共同成果;注重战略对战术的统率,注重集中的原则,注重人才的作用,注重创新的意义等等,都是精神文明的共同成果。这些精神文明的成果,在不同的文化中都得到了高度的应用,企业对这些“同”应当十分珍惜。
在观念层次上应用“求同存异”的结合模式去解决跨文化风险时要注意以下几方面问题:第一,理解。就是站在对方的立场上,从对方企业的文化背景的角度去理解对方的价值观。没有理解就容易犯“文化强加”的错误。第二,包容。企业在跨文化管理的观念层面上要做到“求同存异”,必须要有对其他价值观包容的心胸和气度。对不同的价值观要理解它的合理性,不要轻易否定它;要允许多元存在而不要只搞一元存在;要用时间和实践检验,而不要用个人判断和一时判断来决定取舍。只有具有相当包容性,在不同文化相接触时,才能做到吸纳对方文化中对环境的适应部分,做到你中有我,我中有你,互相包容。第三,互让。文化的个性价值观虽然会导致风险,但并非冰炭水火完全不相容。
只要企业在面临跨文化的背景时,持平和、宽容、欣赏、接受的态度,就可能在不同的文化价值观之间达成妥协,使冲突得到缓和,使不同的看法得到协调,使求同存异中的“同”不断扩大。互让是企业在处理不同文化价值观时应当采取的一种稳妥有效的办法。第四,渗透。在跨文化的背景下,参与公司治理的不同文化主体的成员会以各种形式,在面临各种问题时采取共处、沟通、交流、共享等策略。不同文化的全方位接触,必然导致文化的改变、渗透和吸收。企业要从提高对环境适应性的角度出发,用积极的态度和高度开放的眼光,看待和支持不同文化的全方位接触,促进不同文化价值观的相互渗透。只要对提高企业适应性有利,就要大力促成。文化渗透的结果,是文化各方的改变,“同”的部分会扩大。这种“同”不是和企业原来某一方面的“趋同”,而是适应共同环境产生的新的“同”。文化的结合,就是新的个性文化的产生,也就是文化结合中共性与个性的同时扩大。
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