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社会保险是社会保障制度的一个最重要的组成部分。现代社会保险是由奥托•冯•俾斯麦于19世纪在德国创立的。下面就是读文网小编给大家整理的世界上第一个建立社会保险的国家,希望大家喜欢。
德国老年人的生活主要靠法定养老保险、企业养老保险和私人人寿保险来保障。这些保险号称为老年人生活保障的三大支柱,其实,三者中以法定养老保险最为重要,其他两种保险对老年人的经济收入只起补充作用。
德国的法定养老保险创始于19世纪末。职工必须按月交纳保险费,退休后每月领取养老金。起初养老金是固定不变的,若遇到通货膨胀,退休职工的生活水平就会下降。1957年对养老金制度进行了重大改革,以便让老年人也能分享经济发展的成果,从此,退休职工的养老金随着全国工资水平的提高而增加。根据现行法律,每个职工参加法定养老保险。保险费占工资的19%,按月交纳,职工和雇主各付一半。这些保险费用支付退休者的养老金,不足部分由联邦政府从财政开支中补助。
管理法定养老金的保险机构分为几种:各州的机构专为工人保险,联邦有一机构专为职员保险,还有几个行业性的保险机构。这些机构是历史形成的,它们都具有半官方性质,各机构关于养老保险的条件完全相同。
根据规定,男女职工都应在65岁退休,工龄长于35年的可于63岁退休,矿工和失业者可提前到60岁退休,女职工最早可在60岁退休。但早退一个月,养老金少千分之三,也就是说,63岁退休的人,每月养老金比65岁退的人少7.2%,60岁退休的妇女比65岁退休者养老金少18%。
他们退休后,每月可领到养老金。养老金的多少主要取决于职工投保时间的长短和原先工资的高低。一个有40年投保时间的退休职工,平均每月可领到相当于净工资的约63%的养老金;有45年投保时间的,平均每月可领到相当于净工资的约70%的养老金。退休职工去世后。其配偶一般可继续领取60%的养老金。近年来,由于德国人口的老龄化,养老金支出大为增加,职工、企业和国家财政的负担越来越重。有鉴于此,联邦已通过了养老金改革方案,从2012年起职工的退休年龄每年延长一个月,直到逐渐提高到67岁,以节省养老金开支。
企业养老保险是由各企业举办的一种福利。大约三分之二的职工享有这项福利。这项福利的费用完全由企业负担,企业一般把这笔费用存入保险机构。职工退休后每月可领到企业养老金。其数量各企业不同,一般来说,企业养老金相当于净工资的4%左右。这对于退休职工来说,是一笔补充的经济收入。企业养老金制度19世纪时就已在一些企业实行,主要是为了鼓励职工安心在本企业工作,辞职的职工就享受不到这项福利。为了纠正这一偏向,1974年联邦通过法律,规定凡是35岁以上,参加本企业养老保险至少10年的职工即使辞职离开企业,退休后仍可领取这份企业养老金。为了防止企业破产致使职工的企业养老金落空,所有的企业养老保险都必须参加全国的保险基金,以受到保护。
私人人寿保险由职工自愿在商业性的保险公司投保。他们每月交纳一定的保险费,投保到65岁。如果在65岁前不幸身故,保险公司就按约付给其家属保险金。若65岁时本人还健在,则可从保险公司领到一次性的或按月付的保险金。人寿保险是一种既具有保险保障,又具有储蓄性质的保险,对老年人来说也是一笔补充的经济收入。所以参加人寿保险的职工相当踊跃。
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有别于传统的法学研究方法,劳动法的经济分析有其独特的视角和意义。下面是读文网小编为你整理的有关劳动法社会保险规定,希望你喜欢。
完整的社保包括五险一金,即养老,医疗,工伤,生育,失业保险和住房公积金.
“一金”指的是住房公积金。 其中养老保险、医疗保险和失业保险,这三种险是由企业和个人共同缴纳的保费,工伤保险和生育保险完全是由企业承担的。个人不需要缴纳。这里要注意的是“五险”是法定的,而“一金”不是法定的。
“五险一金”的缴费比例是什么? 目前北京养老保险缴费比例:单位20%(其中17%划入统筹基金,3%划入个人帐户),个人8%(全部划入个人帐户);医疗保险缴费比例:单位10%,个人2%+3元;失业保险缴费比例:单位1.5%,个人0.5%;工伤保险根据单位被划分的行业范围来确定它的工伤费率;生育保险缴费比例:单位0.8%,个人不交钱。
公积金缴费比例: 根据企业的实际情况,选择住房公积金缴费比例。但原则上最高缴费额不得超过北京市职工平均工资300%的10%。 (统筹基金即:在养老保险制度从国家—单位制逐渐向国家—社会制转变的过程中需要国家统筹,以解决经济发展不平衡及人口老龄化等问题。
(1)以企业缴费为主建立社会统筹基金;
(2)由职工和企业缴费为主建立个人帐户;
(3)政府负担养老保险基金的管理费用。
这种社会统筹和个人帐户相结合的半基金制有利于应付中国人口老龄化危机,逐渐分散旧制度到新制度的转轨成本,逐步实现由企业养老保险制度到个人养老保险制度的转变。
四险一金的缴纳额度每个地区的规定都不同,基数是以工资总额为基数。有的企业在发放时有基本工资,有相关一些补贴,但有的企业在缴纳时,只是基本工资,这是违反法律规定的。具体比例要向当地的劳动部门去咨询。关于养老保险、失业保险和医疗保险的支取,是在法定允许的情况下才可以领取,是由设保登记部门来发放,比如“养老保险,要达到法定的年龄才可以,失业保险金的领取也是要具备条件,比如你到户口所在地的街道办事处办理失业证明,同时又办了求职证,就是指你失业以后还必须有求职的意愿,这样的条件才可以领取。如果失业之后你不想工作,那么就不能给你发保险金。另外,养老金和失业金是不能同时享受的。
试用期内是否享有保险?在试用期内也应该有享受保险,因为试用期是合同期的一个组成部分,它不是隔离在合同期之外的。所以在试用期内也应该上保险。另外,企业给员工上保险是一个法定的义务,不取决于当事人的意思或自愿与否,即使员工表示不需要交保险也不行,而且商业保险不能替代社会保险。
养老保险的享受待遇累计缴纳养老保险15年以上,并达到法定退休年龄,可以享受养老保险待遇:
1、按月领取按规定计发的基本养老金,直至死亡。基本养老金的计算公式如下:基本养老金=基础养老金+个人账户养老金+过渡性养老金=退休前一年全市职工月平均工资×20%(缴费年限不满15年的按15%)+个人账户本息和÷120+指数化月平均缴费工资×1997年底前缴费年限×1.4%。
2、死亡待遇。(1)丧葬费(2)一次性抚恤费(3)符合供养条件的直系亲属生活困难补助费,按月发放,直至供养直系亲属死亡。注意:养老保险应尽量连续缴纳,根据有关文件规定,凡企业或被保险人间断缴纳基本养老保险费的(失业人员领取失业保险金期间或按有关规定不缴费的人员除外),被保险人符合国家规定的养老条件,计算基本养老金时,其基础性养老金的计算基数,按累计间断的缴费时间逐年前推至相应年度上一年的本市职工平均工资计算(累计间断的缴费时间,按每满12个月为一个间断缴费年度计算,不满12个月不计算)
3、 参保人员要妥善保管好在定点医院就诊的门诊医疗单据(含大额以下部分的收据、处方底方等),作为医疗费用报销凭证;
4、 三种特殊病的门诊就医:参保人员患恶性肿瘤放射治疗和化学治疗、肾透析、肾移植后服抗排异药需在门诊就医时,由参保人就医的二、三级定点医院开据"疾病诊断证明",并填写《北京市医疗保险特殊病种申报审批表》,报区医保中心审批备案。这三种特殊病的门诊就医及取药仅限在批准就诊的定点医院,不能到定点零售药店购买。发生的医疗费符合门诊特殊病规定范围的,参照住院进行结算;
5、住院医疗
住院押金:符合住院条件的参保人员,在收入住院时,医院收取参保人员部分押金,押金数额由医院根据病情按比例确定。如被派遣人员单位和参保人员未能按时足额缴纳医疗保险费的,住院押金由派遣人员个人全额垫付;
结算周期:参保人员住院治疗每90天为一个结算周期:不超过90天的,每次住院为一个结算周期;
恶性肿瘤患者门诊放射治疗和化学治疗、肾透析、肾移植后服抗排异药、患有精神病需常年住院的患者其发生的医疗费用每360天为一个结算周期;
参保人员在定点的社区卫生服务中心(站)的家庭病床治疗发生的医疗费用,每90天为一个结算周期;
参保人员出院或阶段治疗结束时,需由派遣人员个人先与医院结清应由派遣人员个人自费和自付的费用,应由基本医疗保险统筹基金和大额医疗互助资金支付的医疗费用,由医院向医保中心申报审核、结算;
参保人员住院治疗,符合基本医疗保险规定范围的医疗费的结算,设定基本医疗统筹基金支付起付线和最高支付额;
起付线第一次住院为1300元,以后住院为650元,最高支付限额为5万元;超过最高支付上限的(不含起付标准以下以及派遣人员个人负担部分)大额医疗费用互助资金支付70%,派遣人员个人负担30%。
在一个年度内最高支付10万元。住院费用的结算标准,在一个结算周期内按医院等级和费用数额采取分段计算、累加支付的办法。(各项比例有调整时,按新的标准执行)
非因公交通事故,医保是免责的!失业保险享受待遇失业保险连续缴纳一年以上,档案退回街道后。可以在街道享受失业保险待遇。
1.失业保险金:是指失业保险经办机构按规定支付给符合条件的失业人员的基本生活费用,它是最主要的失业保险待遇。失业保险待遇根据北京市相关文件执行;
2. 领取失业保险金期间的医疗补助金:是指支付给失业人员领取失业保险金期间发生的医疗费用的补助。根据北京市有关政策法规执行。
一、 总则
1、《劳动合同法》第二条中的“等组织”不仅是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位,还包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。
2、在工商行政部门登记取得营业执照的分公司,经用人单位授权或同意,可以依法与劳动者订立劳动合同。当分公司不能履行对劳动者的义务时,由用人单位承担责任。
3、国家机关、社会团体招用除公务员和参照公务员管理人员以外的劳动者,即与其建立了劳动关系,应当依法订立劳动合同。
4、劳动合同法所指的劳动者,应当年满16周岁,且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。
5、公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法。
6、用人单位招用与外单位保持全日制劳动关系的劳动者,应当依法订立劳动合同。
7、用人单位招用自主择业转业退伍军人,应当依法订立劳动合同。
8、用人单位招用外国人,应当办理外国人就业证,并依法订立劳动合同。
9、用人单位招用港、澳、台地区的人员,应当办理港、澳、台人员就业证,并依法订立劳动合同。#p#副标题#e#
10、外国企业驻华办事机构、外国使领馆、国际组织驻华机构招用劳动者,按照现行有关法律、法规规定办理。
11、用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商,经过与工会或者职工代表平等协商后,由用人单位决定规章制度或者重大事项的实施。
12、总公司以下发文件的形式要求子公司执行总公司制定的规章制度,子公司在履行《劳动合同法》第四条规定的程序后,该规章制度才能作为子公司用工管理的依据。
13、用人单位经过民主程序制定的规章制度或决定的重大事项,自动适用于新招用的员工,但用人单位必须履行公示或告知义务。在规章制度或者重大事项决定实施过程中,若新招用的员工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
14、用人单位依据《劳动合同法》第四条规定,经过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向职工公示或告知的,可以作为用人单位用工管理的依据。
15、“公示或告知”是指用人单位的规章制度或重大事项决定可以采取劳动者人手一册、学习培训等法律认可的方式完整送达或传达劳动者知晓。
16、《劳动合同法》第四条第二款中的“重大事项”是指有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的事项。
17、工会或职工认为涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项不适当的,提出意见,用人单位应在30日内书面回复意见。
18、用人单位的劳动规章制度中不能规定对违纪职工给予罚款的内容。
二、 劳动合同的订立
19、职工名册应当包含劳动者姓名、性别、身份号码、户口地址、工作岗位等。用人单位应当将职工名册报当地劳动行政部门备案。
20、《劳动合同法》第九条中的“其他证件”是指学历证明、技能证书、资格证等与劳动者就业相关的各类证件。
“担保”即指物的担保,也指人的担保。
“其他名义向劳动者收取财物”是指与建立劳动关系有关的财物,如服装费、驾驶员风险金、保证金等。
21“同工同酬”是指同一用人单位内部实行全日制的劳动者,在相同、相近、相似的工作岗位上,付出相同的劳动量且取得相同业绩的,应执行同等的工资分配制度。(另外,同工同酬是否包括补贴,年金、福利待遇等事项?)
22、《劳动合同法》第十条、第十九条、第八十二条中的“一个月”是指三十日。
23、用人单位招用劳动者应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。从第2个月到第12个月内订立书面劳动合同的,用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资。从第十二个月开始,视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同,不再支付二倍的工资。劳动合同到期后未续签劳动合同,劳动者继续为用人单位提供劳动的,按照上述规定执行。
24、劳动者方面的原因致使用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的,用人单位可以提出终止劳动关系,且无须支付经济补偿金;用人单位方面的原因致使用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的,劳动者可以提出终止劳动关系,用人单位应支付经济补偿金。
用工超过一个月后双方仍未订立书面劳动合同的,用人单位即使每用支付了二倍工资,也不能随意终止劳动关系,应按照第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条的规定办理。如用人单位违法解除、终止劳动关系的,则须按《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定办理。劳动者可以随时通知用人单位终止劳动关系,用人单位无需支付经济补偿金。
用人单位未在用工同时订立书面劳动合同的,补签劳动合同时,劳动合同期限应自用工之日起计算。
25、无固定期限劳动合同不得约定终止条件,劳动者符合法定解除、终止条件的,用人单位可以解除或终止劳动合同。
26、《劳动合同法》第十四条第一项“连续工作满十年”是从劳动者到用人单位开始劳动时计算。劳动者因组织原因在不同用人单位流动,或者因业务划转而由一个用人单位到另一个用人单位的,其工作年限连续合并计算为最后一个用人单位的工作年限。
27、国有企业改制为非国有企业,与国有企业解除劳动合同并获得经济补偿金的职工,其在原国有企业的工作年限 不合并计算为改制后非国有企业的工作年限。与国有企业解除劳动合同后重新与改制后非国有企业签订劳动合同的,其在原国有企业的工作年限合并计算为改制后国有企业的工作年限。
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目前,我国正处于社会转型时期,对我国劳动法的作用、意义、宗旨应有冷静客观的认识。下面是读文网小编为你整理的有关跳槽的法律规定,希望你喜欢。
选择职业的权利是《劳动法》规定的劳动者的一项基本权利,劳动者为最大限度地发挥自己的潜能,在更好地为社会创造财富的同时实现自身的价值,变换工作成为一种普遍的社会现象,并被形象的称为"跳槽"。跳槽也应遵守法律的规定,违反法律则承担责任。合法的跳槽,必须注意以下事项。
1、合法解除与原单位的劳动合同
《劳动法》第17条规定"劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务"。劳动者未解除与原单位的劳动合同,就跳槽到其他单位,是违反劳动合同的行为,应承但违约责任。《劳动法》劳动法第二十四条规定"经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除"。第三十一条规定"劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位"。第三十二条还规定了劳动者可以随时解除与用人单位的劳动合同的情况。即:
(一)在试用期内的;
(二)用人单位以暴力,威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(三)有人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
2、支付相关费用
依据劳动法的这些规定,跳槽者解除与原单位的劳动合同,必须符合上述关于协商解约、预告解约、无条件解约的条件。《劳动法》第一百零二条规定"劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任"。所以,跳槽者未按劳动法规定的条件解除与原单位的劳动合同就到其他单位工作,给原单位造成经济损失的应承赔偿责任。劳动者应赔偿的损失,依据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的第四条规定包括:
(一)用人单位招收录用其所支付的费用;
(二)用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理;
(三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;
(四)劳动合同约定的其他赔偿费用"
解除与原用人单位劳动合同时,最经常发生争议的是关于培训费用的问题。劳动部1995年10约10日在《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中明确规定:用人单位出资对职工进行各类技术培训,职工提出解除与单位的劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满,在合同期内,则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用,具体支付方法是:约定服务期的,按服务期等分出资金额,以职工以履行的和同期限递减支付;没有约定合同期的,按5年服务期等分出资金额,以职工已履行的服务期限递减建支付;双方对递减计算方式已有约定的,从其约定。如果合同期满,职工要求终止合同,自用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。
在此,需要注意的是如果劳动合同对有关费用有特别的约定,即使是合法解除劳动合同的,也应依据合同的规定,偿付用人单位相关的费用(劳动者依法无条件解约的除外)。
3、承担保密义务
劳动法第二十二条规定"劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事?quot;。按照劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》的规定,用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。
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公司的法律制度是什么?股份制公司的法律制度呢?看完读文网小编整理的公司法律制度后你就会明白了!文章分享给大家,欢迎阅读,仅供参考哦!
引 言
公司清算制度的产生是伴随公司制度的建立而来的,西方国家对于公司清算的研究已经由来已久,经过多年的理论探讨和司法实践,大多确立了比较完备的公司清算制度。而在我国现实生活中,一些公司要么解散后不进行清算,乘机转移、隐匿公司资产;要么虽进行清算,但迟迟不结束清算以对抗债权人等利害关系人等现象的出现,就是因为公司清算法律制度的不完善造成的。因此,公司清算制度的健全,不仅有利于完善我国的立法体系,打破司法实践中公司清算无法可依或有法难依的局面;而且完善的公司清算制度有利于调和各利益主体之间的矛盾,实现利益平衡。
本文通过对公司清算基本理论的把握,借鉴国外先进立法例的立法经验,欲通过科学的制度化设计,使公司在退出市场的过程中能够有效地保护股东、债权人以及其他利益相关者的利益,从而实现社会公平正义和经济秩序的稳定;使公司清算的整个程序设计能够兼顾到各个主体,调和他们之间的冲突,实现利益平衡。
一、 公司清算制度概述
现今所称的“公司”一词,在语源上可以追溯到古罗马时期的拉丁词汇“Societas”,其意为“人合组织”,但究其实质而言,其含义则与今日之“公司”殊为不同,并不具有今日公司所具有的内涵。依据我国《公司法》的规定,公司是指由符合法定人数的股东出资组成的、从事营利性经济活动的企业法人。在公司法理论上,公司解散后,处分其财产,终结其法律关系,从而消灭公司法人资格的法律程序被称为公司清算(Liquidation)。 公司作为现在市场经济中最为重要的主体,在社会经济生活中扮演的角色越来越为重要。然而,公司作为“拟制人”,和自然人有生老病死的自然历程一样,其也会经历一个从创立、发展、衰退直至终止的过程。那么何谓公司清算?公司清算和公司解散有什么关系?清算过程中的公司有什么特殊性?公司清算是法理基础和价值意义何在?这正是本章所要解决的基本问题,以期能解开公司清算制度的“神秘面纱”。
(一)公司清算的基本理论问题
1.公司清算的概念
目前,由于各国法律对公司终止的程序规定不同,有“先散后算”,有“先算后散”之分,所以,在探讨公司清算的真正含义之前,我们就必须了解公司终止的程序。大陆法系公司法多采“先散后算”的制度,公司清算是指终结解散公司的法律关系、消灭解散公司法人资格的程序; 而英美法系公司法则多采行“先算后散”的制度,公司清算则是解散公司的先决程序。 其实,严格区分两种制度并没有多大的意义,两种制度都是公司解散后,处分其财产,终结其法律关系,从而消灭公司法人资格的法律程序。作为大陆法系国家,我国也实行 “先散后算”的制度,所以应采用公司清算的前一定义。
然而,纵观我国的法律体系和公司法理论文献,虽然《公司法》规定了公司清算制度,而有关公司清算的准确含义,并没有明确的界定,主要体现为一些学理性的解释,归纳起来主要有以下几种学说:以公司清算是“公司解散后,处分其财产,终结其法律关系,从而消灭公司法人资格的法律程序”; 公司清算是“公司解散或被宣告破产后,依照一定程序了结公司事务,收回债权,清偿债务并分配财产,最终使公司终止消灭的程序” 等为代表的“程序说”。 以“公司清算是指处理因合并、分立或破产以外的原因解散的公司的未了事务,分配其剩余财产,最终结束公司所有法律关系,消灭其法人资格的法律行为”。 “公司清算是终结解散公司法人关系,消灭公司法人资格的行为”。 “公司清算是指公司依法律或公司章程的规定解散后,对公司资产、债权债务进行清理处分,了结公司债务,并向股东分配剩余财产,以了结公司所有法律关系的法律行为” 的“行为说” 以及公司清算是“公司解散后,处分财产以及了结法律关系的制度”的“制度说”。
从以上各学说的表述可以看出,我国公司法理论界对公司清算的界定尚未形成统一的认识,但是,我们也可以较为清晰地总结出公司清算的以下特征:第一,公司清算的前提是公司司法解散,公司解散是公司清算的原因、起点。根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》第一百八十一条的规定,第一百八十一条公司因下列原因解散:(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(二)股东会或者股东大会决议解散;(三)因公司合并或者分立需要解散;(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(五)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。接着《公司法》第一百八十四条又对公司出现解散事由后进行清算的情形、期限等作了明确的规定:“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”。可以看出,我国《公司法》对公司解散的规定已经相当明确,公司解散和公司清算的关系也十分清晰,由于公司解散制度不是本文探讨的重点,在以下的论述中就不再赘述。
第二,公司清算的主要内容就是通过对公司财产的处理来了结债权债务关系,保护公司债权人、公司股东以及其他相关利益人的利益,维护社会经济秩序。
最后,公司清算的最终结果是依照法定程序,使公司的法律人格归于消灭。
综上,可以得出,公司清算是指公司解散之后,依照法定程序厘清公司的法律关系,由清算人清理公司财产,索回债权,清偿债务,分配公司剩余财产,了结公司法律关系,消灭公司法律人格的法律制度。
2、公司清算的分类
公司清算按照不同的划分标准可以划为不同的种类。从广义上来讲,公司清算包括公司破产清算(Bankruptcy liquidation)和公司清算(Liquidation)。简单来讲,依《中华人民共和国破产法》的规定,公司破产清算是指在公司资不抵债被宣告破产后,依照《破产法》规定的法定程序所进行的清算,目的是使全体债权人获得公平受偿;公司清算是按照《公司法》的有关规定,在公司财产足以偿还债务的情况下进行的清算,清算的目的是是让公司法人人格归于消灭。根据《公司法》第一百八十八条“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院”的规定,只有在公司清算过程中,发现公司的资产不足以清偿其所有的债务的时候,才应当停止公司清算程序,而向公司破产清算程序转化,最终消灭公司法人。可见,两者有着本质的区别。囿于本文的探讨范围,本文所作的论述,如无特别说明,都是针对公司清算进行的。
(1)按是否依照法定程序进行公司清算,可以分为任意清算和法定清算。任意清算,是指股东或投资人按照他们的意志或公司章程的规定进行的清算,因为不必依据法律规定的方式及程序,所以原则上任意清算只适用于出资者承担无限连带责任的公司,比如独资企业、无限责任公司等人合性质的公司,这是因为这些公司的性质决定了公司的出资者要对公司的债务承担无限连带责任, 公司清算程序的完结,公司法人人格的消灭,并不能免除出资者对公司债务的无限责任,所以这些公司的清算可以按照股东的意志或公司章程规定的方式进行。法定清算,是指按照法律规定的方式及程序进行的清算。与任意清算主要体现出资者的意思自治不同,法定清算则主要体现的是国家的干预;另外,法定清算适用的对象是出资者承担有限责任的公司,比如我国《公司法》中规定的有限责任公司和股份有限公司等资合公司。因为这类公司是独立承担有限责任的法人,对它们的清算只能按照法律规定的条件和程序进行法定清算。
从各国的立法情况来看,绝大多数国家实行的都是法定清算,其目的是用法律规定严格清算程序,保护公司清算的顺利完结,从而使公司债权人等各利益主体的权利公平地得以保护。就我国而言,我国法律没有规定任意清算,因此,我们所谈的公司清算均指的是法定清算。
(2)按是否有公权力机关介入公司清算,可以分为普通清算和特别清算。
在具体探讨普通清算和特别清算之前,必须明确一点:两者均属于法定清算。普通清算是在公司解散之后,清算人按照法定程序自行组织的清算。特别清算是指在普通清算遇到障碍,清算不能进行,或者公司债务有可能超过资产造成资不抵债时,转而由有关公权力机关、法院介入而进行的清算。由上可以看出,特别清算是和破产清算较为相似的,从某种意义上来说,特别清算是介于普通清算和破产清算之间的一种清算。在各国立法例上,只有日本和我国台湾地区的《公司法》有此规定。值得一提的是,我国《公司法》在2005年进行修订的时候,对公司特别清算制度进行了尝试,主要体现在《公司法》第一百八十四条“逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算”,但是只是原则性规定,缺乏可操作性。可喜的是,2008年颁布实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(以下简称《司法解释二》第七条对《公司法》第一百八十四的规定作出了详细的补充规定:“公司应当依照《公司法》第一百八十四条的规定,在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始自行清算。 有下列情形之一,债权人申请人民法院指定清算组进行清算的,人民法院应予受理:(一)公司解散逾期不成立清算组进行清算的;(二)虽然成立清算组但故意拖延清算的;(三)违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。具有本条第二款所列情形,而债权人未提起清算申请,公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的,人民法院应予受理”,至此,可以说我国已初步建立了特别清算制度。这不仅是我公司立法上的进步,更是长期以来我国公司法理论界努力的结果。
本文研究的公司清算,从类别上来看属于法定清算:普通清算和特别清算,即公司非破产清算,破产清算不属于本文的探讨范围。
3、公司清算中公司的法律地位
关于清算企业的法律地位,曾在法学理论界和实务界长时间没有达成共识,但随着对公司理论研究深入,目前大多数学者都认为公司在清算过程中的法人人格仍然存在,只不过其权利能力和行为能力受到了限制,并且各国立法也开始趋同。我国《公司法》在修改时在第一百八十七条第三款明确规定,“清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动”。至此,“同一法人说”成为通说,结束了多年的争论。
(二)公司清算制度的国外立法例考察
建立公司清算制度已是现代公司法的通行做法。大陆法系和英美法系均规定了公司清算制度,公司清算制度最早开始于英国,至今已有上百年的历史,理论和实践成果丰硕。因此,深入研究国外先进的立法例,将对我国公司清算制度的健全完善有着重要的借鉴作用。
公司清算是公司治理的最后一个环节,也是公司法人从设立到终结的必经环节,应是公司法律制度中不可缺少的一个程序,因此,公司清算制度的建立也应该是伴随着公司法律制度的产生而确立的。从商法学的角度来讲,企业制度大体先后经历了个人独资企业(Sole Proprietorship)、合伙企业,最后才是公司企业制度形态。1600年英国东印度公司和1602年荷兰东印度公司等早期股份有限公司的建立,标志着股东有限责任制度的开端。在公司清算制度方面,直到1807年《法国商法典》等早期的公司立法才对公司清算确立了较为明确的规则。
由此可以看出,公司清算制度在外国已经有了一二百年的历史,对这些国家的现金立法例的了解、分析无疑对完善我国的公司清算制度有着重要的意义。下面本文将对法国、英国、德国、日本等几个国家的公司清算制度进行剖析,以期能够对我国公司清算制度的完善有所裨益。
(1)法国立法例
法国作为最早进行公司成文立法的国家,其公司法经过多次修改完善后,于1966年7月24日公布了单一的公司法典——《商事公司法》,该法内容充实,结构严谨。在第一编第六章第五节规定了公司清算制度,且把公司清算分为“一般规定”和“法院裁定进行清算的规定”。前者主要涉及公司清算过程中对公司的保护,和清算人的登记权利义务和责任;后者主要包括公司清算申请人、清算人的选任、清算人的职权、清算分配的规则。如该法第三百九十二条规定,清算人的任命书按法令规定的条件及期限,由清算人在商业和公司注册薄上予以公告。在清算过程中,公司保持其法人人格,但是,董事、经理的职权终止,由清算人行使。在股份有限公司,解散清算的税务负担很重,股东通常都尽力避免公司解散清算。
(2)英国立法例
现行的英国公司清算制度主要规定在《1986年破产法》(The Insolvency Act 1986)里面,英国的公司清算制度是比较成熟的法律制度,是一套受法律严格规制的程序。在公司清算的分类上,英国的公司清算分为自愿清算和强制清算。在英国法上自愿清算又分为成员自愿清算和债权人自愿清算,主要区别在于公司财产是否能偿还所有债务,如过不能,那么清算人须在一个月内召开债权人会议,进行债权人自愿清算。在强制清算中,法院依债务人、全体董事、债权人的申请做出清算命令,并有法院任命清算人,清算人既可以是官方人员,也可以是其他人。
(3)德国立法例
《德国商法典》规定了无限公司与两合公司的公司清算,其把无限公司和两合公司的清算方式分为任意清算和法定清算,尤其是法典第一百四十五条至一百五十八条的,实际上起到了德国公司法上公司清算总则的作用。对于任意清算,在名称上,该法典称为“分割”。如该法典第一百四十五条第一款规定:“如果股东未约定另外的分割方式或者对公司财产已经开始破产程序,公司清算后即进行清算”。并且商法典对公司清算的规定主要是协议清算,即由公司章程或决议规定,而公司清算多数都要涉及公司以外的第三人,所以商法典主要规定了法定清算。在德国法上,法定清算的规定主要包括:清算人的选任和解任,公司债权申报登记,清算财产的分配,以及公司清算完毕后的申报注销等。对与公司清算人的选任分为两种,即自行选任和法院选任。而对于股份公司公司清算人的规定尤为严格,这是因为股份公司的股东承担有限责任,对债权人利益上存在潜在损害,因此,《股份公司法》与《德国商法典》不同,其只存在法定清算。在清算人的选任上,原则适用关于董事的任职资格限制。
(4)日本立法例
日本2005年修订了《日本公司法典》,在清算人制度上,既规定了法定清算,又规定了可由公司章程和股东大会决议产生清算人。 同时,该法还设立了所有清算人组成清算人团体的“清算人会”制度。对于清算人的职能,该法典主要明确为:了结现有业务,征收债权及清偿债务,分配剩余财产,执行清算股份公司的业务。 日本和德国、法国一样都规定了清算人应当进行申报,如,《日本公司法典》第四百一十八条的规定,清算人应当在就职之日其两周内,向法院申报公司解散的事由、日期、清算人姓名及通信住所。对于清算人制作的财务会计报告,日本和德国都规定,在清算人就任后,应当立即检查公司财务状况,制作资产负债表及财产目录以及财务情况报告(德国)并报股东大会确认。另外,根据日本公司立法的规定,股份有限公司除普通清算外,还适用特别清算程序。(在下面有详细论述)
从国外各先进立法例来看,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,公司清算法律制度都有相当完善的体系。尤其是在公司清算清算人的选任解聘,特别清算和清算监督机制的设置,以及公司清算的备案登记制度等方面值得我国借鉴。
(三)公司清算的基本理论及制度价值
公司作为市场经济中最活跃、最重要的主体之一,在经济发展、科技进步、国富民强、社会和谐中起着越来越重要的作用。现代公司制度的逐步完善也成为增强国家经济竞争力的必要条件,是衡量一国或地区资本市场竞争力的试金石,更是构建和谐社会的重要法律基础。以至有人感叹:“公司是现代社会最伟大的独一无二的发现。即使蒸汽机和电都无法与之媲美。而且,倘若没有有限责任公司,蒸汽机和电的重要性也会大打折扣”。 尤其是20世纪以后,公司法人取代个人成为经济活动的重要角色,经济生活中的私法自治原则也贯彻到《公司法》律领域,公司成为私法自治的主体,由此出现“公司自治”(Corporate Autonomy)的提法。在这种理念下,公司法人进出市场是股东或出资人的权利,但作为市场的主体之一,公司法人一旦进入市场,其自由进入市场和退出市场的自由是建立在不侵犯国家、社会、债权人等相关利益主体的前提下进行的。因此,从某种意义上说,公司法人进入市场和退出市场同等的重要,公司法人应该“善始善终”,于是,公司清算作为终结公司法人的制度应运而生。在一国法律体系中,确立公司清算法律制度,既是一种理论制度的安排,又是现实司法环境和解决具体问题的需要,有重大的制度价值。本文认为公司清算的基本理论和制度价值主要表现在以下两个方面:
1、私法自治与国家干预的协调
私法自治,也称个人意思自治,原本是经济学里面的一个原则,“是指私人之生活关系原则上由各个人依其自由意思予以规律,它使私人成为法律关系的主要形成者,国家只消极地加以确认,而畀以拘束力,不宜妄加干涉。” 私法自治立足于经济自由主义,从理性经济人的假设出发,相信每个人依其自私心驱使总会做出最利己的决定,再经由自由交易,有限资源即可在最低成本下实现最优配置产生最大效益,整体的公共福祉也自然达成。其伦理内涵又源于哲学中的自由意志,认为社会进步的原动力在于个体之创造力,只有承认社会个体的自由平等资格,尊重社会个体的自由意志,维护社会个体依据自主意志创设之法律效果,才能使其创造力得到最大发挥。 20世纪以后,随着公司制度的发展,公司逐渐成为经济活动的主体,相应地私法自治原则也贯彻到公司法律领域,,由此出现“公司自治”的提法。公司自治是私法自治原则在公司制度中的具体表现,民商法的一个核心理念就是私法自治,公司法作为民商法的一个重要的有机组成部分,自然不能例外。
但是,在任何一个国家,这种自由都不可能是绝对的,都要受到国家的干预与制约。国家对经济的干预体现在很多方面,对公司退出市场及其清算进行必要的引导和干预是其重要组成部分。国家对公司退出市场及清算进行干预,主要是为了保护债权人及相关当事人的利益,避免公司滥用市场退出机制损害国家、社会和债权人的利益。
根据《公司法》、《司法解释二》的规定,公司解散应在15日内成立清算组,逾期不成立清算组的,债权人可申请人民法院指定有关人员组成清算组。人民法院应当受理该申请,并及时指定清算组成员。《公司法》还规定:清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上至少公告三次。类似的规定在《合伙企业法》、《个人独资企业法》中也有,这些规定都是强制性的规定,体现了国家对清算行为的干预。
2、有限责任与社会责任的辩证统一
公司有限责任公司有限责任制度的建立和发展,有着深刻的社会发展背景,在人类发展史上成为促进经济发展的有力法律工具。它将投资者的风险责任限制在其投资范围内,使投资者对其投资有着相对确定的预期,即股东获得有限责任保护,免除其在经营中可能产生的血本无归并导致倾家荡产的后顾之忧,极大激发了人们投资的热情,投入到财富创造的追逐当中,推动社会经济快速发展。
不过,公司的有限责任制度是一把双刃剑,其中比较大的缺陷就是缺乏对债权人的有效保护。公司在经营过程中,负债经营已不是什么商业秘密,已成为一种普遍现象。“借鸡生蛋”的经营策略被很多人奉为上策,在一些公司的原始积累阶段体现的更为明显。
通过这种方式可以快速扩大生产经营规模,提高生产能力。所以,公司负债经营就意味着超过股东出资的经营风险随时可能存在,而这部分风险根据公司有限责任的规定只能转嫁到债权人身上,牺牲了债权人的利益。虽然从理论上讲,公司应是与股东分离的主体独立经营,公司股东不应当将其意志不按照法定或约定的方式强加给公司,股东更不能随意支配与处分公司的财产。但公司在实际运营中,公司的董事和经理往往就是某些大股东或代表其利益的人员,尤其在一些股东人数很少小型有限公司,这种现象极为普遍,公司股东直接或间接控制着公司的经营管理。
股东有权经营管理公司或监督公司运行,而债权人几乎没有介入的权利,信息上的不对称,使债权人对公司股东滥用公司人格、从事不当关联交易等损害公司债权人利益的行为几乎无从知晓,债权人相对于公司股东,基本处于弱势地位,当公司被有意或无意无法偿还债务时,股东仅以其出资额为限对公司的债务承担责任,债权人不能直接向股东主张权利,债权人的预期利益得不到实现,对于超出的部分风险损失,则由公司的债权人承担,债权人的利益得不到保护,违反了民法中权利义务对等、公平、诚实信用的原则,对整个社会经济利益也产生一定的破坏作用。
股东承担有限责任是公司制度的基石,基于公司股东仅承担有限责任贯穿于公司存续过程的始终,相对应的是对债权人的保护也应在公司存续过程中予以规定和体现,起到平衡各方利益的作用。可见,对公司债权人的保护是有限责任制度发展的必然产物。
自从美国的谢尔顿于1924年提出了公司社会责任这一概念后,从美国开始,越来越多的西方国家对此进行了深入的研究,并纷纷对《公司法》进行修改,在公司立法中增加了公司的社会责任内容,那种漠视劳动者、消费者、债权人等利益相关者的做法受到一些大公司的经营人员和立法者的抛弃,越来越多的经营者主张引入利益关系者参与公司管理的法律制度。
因此,我国《公司法》第三条明确了公司要承担社会责任,日本和德国立法也对公司法做了部分修改,以突出公司对社会应当承担的责任。
从表面上来看,公司社会责任的承担似乎与公司的清算制度风马牛不相及,但如果把视角转向因公司退出市场对股东、债权人、职工、消费者乃至全社会造成重大影响来研究问题时,我们就可以清晰地看到二者之间隐性而又必然的联系。
随着公司规模的扩张,特别是对某一地区或产业有着较大冲击力的大公司,其对社会的影响力已经远远超出经济领域并辐射到了政治领域(目前集中体现在我国的地方政府决策中),公司经营的好坏不再只是股东自己内部的事情,而是与债权人、职工、供应商、周围居民甚至整个地区社会的公共利益休戚相关。
它在很大程度上“左右着重要产品市场、资本市场和服务市场的行情变化,作为主要的雇主控制着成千上万劳动者的就业命运……对于当地整个经济发展态势的好坏(如通货膨胀、失业率的高低)息息相关。” 但由于市场经济充满激烈的竞争,有竞争必然有淘汰,在我们的生活中经常可以看到昔日辉煌的公司因人为或市场原因,特别是投资失误而在转眼之间一败涂地后给当地社会带来的震荡与混乱,出现诸如供应商哄抢原材料、职工集体上访、债权人集体诉讼、地方财政和福利受到影响等事件。
此时,“现代社会对公司组织的期待,已由纯然是经济性组织的看法,转变为兼具社会性使命”。 为此势必需要法律提供一种制度对公司退出市场的全过程进行规制,为公司各方及与公司相关利害方提供平等有效的清算机制,将公司退出市场的负面影响降低到最小程度。公司清算制度正是在这样的社会背景下出现的,它的出现正适应了公司发展的这种现实需求。因此,制定一套公正而高效的公司清算程序,不但是股东对公司剩余财产分配的需要,而且是保障股东以外的公司相关人利益的需要,也是公司承担社会责任的最好体现。从这个意义上说,公司的社会责任与公司清算存在深刻的联系。
二、公司清算的清算人制度
“清算人”在我国立法中很少使用,其主要是一个外国法上的概念,是我国公司法学界的学者在研究公司清算制度的过程中,为了便于研究和分析所翻译过来的。清算人是指公司解散之后,在清算过程中接管公司财产处理公司事务的执行人。可以说,在公司清算法律制度中面临的第一个问题就是公司清算人的选任,清算人在清算过程中能够忠实、审慎地处理公司清算事务,对于公司清算顺利的开展和债权人利益的保护,起着至关重要的作用。
(一)公司清算人的基本理论问题
1.公司清算人的选任
1.清算人制度不完善
(1)清算人的称谓不统一
在我国立法上,对清算事务执行人的称谓很不统一,如在《中华人民共和国企业破产法》中称“管理人”,在《中华人民共和国合伙企业法》中称“清算人”,在《外商投资企业清算办法》和《外资企业法实施细则》中称“清算委员会”。因此,称谓不一致在实践中容易引起混乱,不利于立法统一和执法统一。
就公司清算而言,我国《公司法》第一百八十四条规定,“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。”即“清算组”是公司清算事务的执行人,《司法解释二》第七条规定“公司应当依照《公司法》第一百八十四条的规定,在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始自行清算……”可见该法也沿用了《公司法》“清算组”的称谓。综上,虽然我国对清算事务执行人的称谓很不统一,但是对公司清算事务执行人的称谓还是统一的,即为清算组。
在我国相关清算法律法规中,对清算人的称谓并不统一。《外商投资企业清算办法》和《外资企业法实施细则》中称“清算委员会”,《中华人民共和国合伙企业法》中称“清算人”,《中华人民共和国企业破产法》中则把清算事务执行人称为“管理人”。
但是,我国《公司法》第一百八十四条规定:“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。”即规定清算组为我国公司清算的清算组织的。
1993年《公司法》中对公司清算人的称谓也是“清算组”,《司法解释二》第七条规定:“公司应当依照《公司法》第一百八十四条的规定,在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始自行清算。
有下列情形之一,债权人申请人民法院指定清算组进行清算的,人民法院应予受理……”,可见,《司法解释二》沿用了《公司法》中对清算人“清算组”的称谓。单从字面上来理解,公司清算人应为两个或两个以上清算成员组成清算组才可以执行公司清算事务,排除了一人担任清算人的机会。
在国外立法例上,无论是大陆法系国家还是英美法系国家对于清算人的称谓也都各不相同,德国法称为“清算人”, 我国台湾法也称为“清算人”, 美国法称为“财产管理人及保管人”, 我国香港法称为“清盘官”。
虽然我国和国外的立法例对“清算人”的称谓存在很大的差异,但是从我国《公司法》立法角度上来看,还是比较统一的即公司清算人即为“清算组”。纵观国内外立法例,可以看出,国外立法大多倾向于“清算人”的说法,而我国公司清算立法则热衷于称为“清算组”。这主要是因为国外的立法比较注重清算组组成成员的资格和权限,重点在于个体;而我国的公司清算立法则比较注重于清算组织的团体性,重在关注清算人组成的清算组织的权利义务。
这主要是由于我国公司组织的人合性决定的,我国《公司法》第一百八十四条规定,有限公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成,根据我国《公司法》的规定,无论是有限公司的股东还是股份有限公司的董事在常态下都是复数。
但是毋庸置疑,在公司清算法律实务中由清算组执行公司清算事务已是不争的事实,在国际上,清算实务执行人从个体清算人到团体清算组织的转变也是立法的趋势。
综上,虽然我国《公司法》中有关“清算组”的称谓与国外立法上惯常的“清算人”的称谓在实质上并无矛盾之处,但是为了与我国其他相关法律法规对清算人称谓的统一,建议参照《公司法》的称呼统一为“清算组”。
(2)清算人任职资格问题
我国《公司法》第一百八十四条规定了清算人:“有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。”但是,对清算人的选任只是作了笼统的规定,即可以由公司股东、董事、股东大会确定的人或法院指定的有关人员担任。《司法解释二》第八条规定:“人民法院受理公司清算案件,应当及时指定有关人员组成清算组。
清算组成员可以从下列人员或者机构中产生:(一)公司股东、董事、监事、高级管理人员;(二)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构;(三)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。
随后第九条又对解换清算组成员的情形作了进一步规定:“人民法院指定的清算组成员有下列情形之一的,人民法院可以根据债权人、股东的申请,或者依职权更换清算组成员:(一)有违反法律或者行政法规的行为;(二)丧失执业能力或者民事行为能力;(三)有严重损害公司或者债权人利益的行为”。
相比之下,《司法解释二》对清算人的人选和任职资格作出了较为明确的规定,但是其规定只是在依照《公司法》第一百八十四条不能组织清算组的情况下所作的补救性规定,不具有普遍适用性。
我国《公司法》并没有限定清算人的范围,对其选任条件、任职资格、程序都没有作出具体的规定,《司法解释二》对此也没具体规定,公司清算的可操作性较差。这势必影响公司清算的效率,公司清算的公正性也难以得到保障,中小股东的利益难免在清算过程中遭到损害。
另外,对公司清算人的更换、解任,我国《公司法》只字未提,对此《司法解释二》第九条规定:“人民法院指定的清算组成员有下列情形之一的,人民法院可以根据债权人、股东的申请,或者依职权更换清算组成员:(一)有违反法律或者行政法规的行为;(二)丧失执业能力或者民事行为能力;(三)有严重损害公司或者债权人利益的行为”,这一规定弥补了我国《公司法》对公司清算制度规定的不足,确保了公司清算工作的高效进行。
(三)完善清算人法律制度
清算人作为公司清算事务的执行人,在公司清算法律制度中具有重要的位置,清算人要想理顺公司清算法律制度,首当其冲就要完善清算人法律制度。
1.统一清算人的称谓
在公司清算立法中,各国对清算人的称谓不一已成为公司清算法律制度中一大特点。但是,上文中笔者也提到,在我国《公司法》律规范上,清算人却有较为一致的称谓,无论是《公司法》还是《司法解释二》中均称为“清算组”。
纵观各国外先进公司立法例的做法,再考虑到我国公司清算的实际情况,笔者认为,公司清算在我国法律体制下是指依照《公司法》规定的法律程序所进行的清算,而我国《公司法》律规范又存在一致的称谓,即“清算组”。但是,考虑到与国际接轨,有必要将我国公司清算事务执行人的称谓统一为“清算人”。从国外各立法例可以看出,“清算人”不仅可以依照法定程序选定的是一个集体,如法人、其他组织,还可以是个人。
我国《公司法》关于清算人的规定,可以是公司的股东、董事以及经过股东大会选定的其他人等个人,我国《公司法》第一百八十四条对此作了明确的规定:“有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。
逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”;还可以是法人、中介机构和其他组织,如在公司清算遇到障碍由人民法院指定组成清算组的情况下,《司法解释二》第八条规定,依法设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所也可以作为清算人参与公司清算。在这种意义上讲,我国《公司法》上的“清算组”与国外的“清算人”并无两样。在公司清算实务当中,究竟是选择个人清算人,还是选择集体清算人,主要是根据公司规模的大小和清算事务的多少来决定。
2.明确清算人的选任解任制度
清算人的选任解任不仅是一个程序问题,而且还关乎公司股东、债权人以及其他利益相关人的实体利益。无论是清算人的选任还是清算人的解任,对于公司清算的顺利进行都有着重要的意义。因此,各国通常都会设置一定的法律程序对清算人的选任解任进行法律规制。
在公司清算人选任上,综合各国立法例,主要有以下几种选任方法:其一,清算人有法律直接规定。如日本《公司法》和德国《公司法》均规定公司董事会成员为清算人。其二,在公司清算遇到障碍无法确定清算人的,有法院指定清算人。如我国《公司法司法解释二》第七条中的规定,在法定情形下逾期不能成立清算组的,人民法院可以在债权人的申请下依法指定清算组进行公司清算。
以上两种方法都是按照法律规定确定的清算人,可谓法定清算人,体现了公司法的公法强制性。其三,在公司章程中规定清算人,或者经过股东会大会(股东会)决议选定清算人。与法定清算人不同,这种情形主要适用于公司自行清算,彰显了公司自治的精神,根据民法原则具有一定的优先性,这也是我国公司清算需要学习借鉴之处。因此,在公司清算人的选任上,一方面我们可以大胆借鉴国外的经验,设置章定清算人和议定清算人制度;另一方面由法院指定公司清算人的情形下,因人民法院判决解散的,法院可以在解散时直接指定清算人。
我国《公司法》没有规定公司清算人的解任制度,实为公司清算法律制度中的一大弊端。可喜的是《司法解释二》第九条的出台弥补了这一漏洞,但是该法条只是适用于人民法院指定清算组成员的情形,没有普遍适用性。当然,在公司自行清算过程中,公司清算人的解任可以协商解决,清算人解任有无法定并没有多大的实际意义,在此不再赘述。
三、公司清算的程序
2.清算程序需要进一步完善
公司清算不同于公司理论,其实践操作性极强,从而对公司清算的程序的要求也比较高。《公司法》对公司清算程序的涉及比较简单,《公司法》第一百八十四条规定:“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算,”标志着公司清算的开始;第一百八十六条“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。
清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿”规定了债权申报;另外,《公司法》还规定了清算方案的确认、公司清算财产的分配、破产宣告、清算的法律责任等。虽然《公司法》用了一个章节规定了公司清算,但总共才十一个法条,只是原则性规定,可操作性差。
对此,《司法解释二》的出台即是出于弥补《公司法》对公司清算规定不足之考量,作出了一些具体的规定。具体表现在:
首先,细化了债权申报程序。《公司法》第一百八十六条规定了公司清算债权的申报:“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。
在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿”,《司法解释二》对此进行了细化,该解释第十一条规定:“公司清算时,清算组应当按照《公司法》第一百八十六条的规定,将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人,并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告”,该规定不仅限制了需通知的债权人为“已知”,还规定了公告的方式方法,一方面对清算组尽了通知义务而无法通知或者无法确定的债务人,免除了因通知不到而产生的责任,保护了公司清算被执行人的利益;另一方面对通知公告的方式进行了明确,限制公告报纸为“有影响”的,并且按公司的规模和营业地域以及注册地的不同分别予以规定,从而减少了公司清算的费用。
其次,规定了公司清算的期限。世界各国立法例都对公司清算的期限作出了明确的规定。法国《商事公司法》规定公司清算期限为三年;我国台湾地区《公司法》规定公司清算的一般期限为六个月,清算遇到障碍,在六个月不能清算终结的,应当向法院申请延期,并说明理由。而我国《公司法》对此未作规定,这样不仅不利于公平正义的实现,而且容易导致清算人在清算过程中消极怠工,久拖不清、清而不算、算而不结,有损公司相关利益体的利益,尤其是中小股东和债权人的利益。
《司法解释二》第十六条完备了公司清算的期限,规定“人民法院组织清算的,清算组应当自成立之日起六个月内清算完毕。因特殊情况无法在六个月内完成清算的,清算组应当向人民法院申请延长”。这一规定确立公司清算的期限,对完善我国公司清算制度具有重要意义。
再次,清算方案更加灵活。《公司法》第一百八十七条规定:“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。
公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前,不得分配给股东”,《司法解释二》第十七条规定:“人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的,可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。
债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的,人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后,应当向人民法院申请裁定终结清算程序。
债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的,清算组应当依法向人民法院申请宣告破产”,相比《公司法》,《司法解释二》规定了在清算组清理公司账目,发现公司财产资不抵债的情况下,可以与债权人协商制定清偿方案,这样规定有利于妥善解决债权债务纠纷,有利于公司清算的顺利进行。
而《公司法》第一百八十八条规定:“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产”,即在清算组发现公司财产资不抵债时直接向人民法院申请宣告破产,从而直接否决了与债权人协商解决清算的可能性,损害了债务人和债权人追求程序价值的利益,有悖于公平效率的原则。
最后,明确了公司清算的诉讼法院。《司法解释二》第二十四条规定了公司诉讼的受诉法院:“解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构所在地不明确的,由其注册地人民法院管辖。基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件;中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件”,这一规定弥补了《公司法》有关公司清算法律程序的不足,并且使公司清算程序趋于完善。
《司法解释二》虽然对公司清算的申报、公司清算的期限、公司清算的诉讼等程序方面作了详细具体的规定,但由于这些规定毕竟是对《公司法》的解释,缺乏系统性,未免有些不足之处。主要表现在一下几点:
(1)没有确定公司清算启动的具体时间
《公司法》第一百八十四条规定,“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。”可是,“解散事由出现之日”过于笼统,《司法解释二》也没有具体规定。公司清算启动时间的确定不仅关系着公司清算能否顺利进行,还关系着相关利益人尤其是债权人的利益,现有立法的缺失使这些权益无法得到保障。
(2)公司清算方案的确认机制有漏洞
《司法解释二》虽然完善了公司清算方案的确认机制,但仍有不足之处。该解释第十五条规定:“公司自行清算的,清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认;人民法院组织清算的,清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案,清算组不得执行”,在自行清算的情况下,由于立法未规定公司清算方案的股东会决议规则,如果属于“简单多数决”即由代表二分之一以上表决权的股东通过的情形,有存在大股东操纵公司清算方案确认之嫌,势必对中小股东的利益构成威胁。
(3)对公司帐册和重要文件的规定欠缺
《司法解释二》第十八条第二款首次对公司帐册和清算资料等重要文件作出了规定:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持”,虽然不是直接的规定,但毕竟填补了公司清算立法的空白。
公司清算反映着一个公司从“生”到“死”的过程,在这一过程中在公司内外产生很多法律关系和重要的文件。公司清算的结果会导致公司法律人格的消亡,但是一些重要的文件必须妥善保存,对此世界其他国家都有规定。在公司清算中产生的账目和资料不仅有可能作用于尚未了结的清算事务,还有可能在其他相关的公司事务中中用到,因此公司立法应该对此予以规定。
(二)完善公司清算程序
公司清算的程序主要涉及公司清算的通知和公告,清算方案的表决机制,债权人会议和清算委员会的具体设定,清算费用的承担等问题。具体到我国公司清算制度,公司清算的具体启动时间,公司清算方案的确认机制,对公司账册和重要文件的规定等几方面的问题亟待解决。
具体明确公司清算的启动日期。根据我国《公司法》第一百八十四条的规定,我国立法没有规定公司清算启动的具体时间,只是模糊地规定“在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算”,而相关的司法解释也没有进行明确,这对于提高公司清算的效率,保障债权人的利益极为不利;另一方面,也容易导致公司拖延清算或致使公司财产的减损。从国外立法例上来看,很多国家都对公司解散后什么时候开始清算有明确的规定。如英国1948年公司法规定了公司解散后的程序及效力,保证了清算人的及时成立和清算事务的顺利进行。
完善公司清算方案的确认机制。根据我国公司法的规定,公司清算方案在报股东会
或者股东大会决议时,并没有明确表决机制,对此立法应予以明确。一方面可以完善公
司清算方案的程序;另一方面,也可以避免大股东操纵公司清算方案损害小股东利益。
只有明确了清算方案的表决机制,公司清算才能起到平衡各方利益,实现公司真正清算
的目的。此外,在公司清算过程中还要借鉴国外先进立法例的经验,完善重要清算文件
和公司重要文件的保存备案工作,以求公司清算终结后能够做到有据可查。
4、特别清算制度的缺位
从上文可知,公司特别清算是指当公司普通清算出现显著障碍,或认为公司负债有超过资产之疑时,由法院指定人员组成清算组,在法院严格监督下对公司进行强制清算的序。我国《公司法》中没有规定特别清算,因为我国《公司法》上从来没有出现过“特别清算”的字样,虽然《外商投资企业清算办法》中有特别清算的规定,但并非传统公司法理论意义上的“特别清算”,且仅适用于三资企业。我国《公司法》上的相关规定也表明我国并未建立公司特别清算制度,我国《公司法》第一百八十四条公司逾期不成立清算组的规定和《司法解释二》第七条第二款的规定只是公司清算普通程序的特别规定,并不是公司特别清算的规定,不能因为两个简单的法条就断定我国建立了公司特别清算制度。
因此,我国《公司法》中规定的公司清算只是普通的清算程序,其规定的公司清算特别规定充其量只能算作一种“强制清算”程序,只有当普通公司清算程序无法开始或无法进行之时,才起到强制其进入公司清算程序或保证公司清算程序的功能。
在司法实践中,公司特别清算制度一方面可以节约公司清算的成本,缩短清算周期;另一方面,可以保护债权人和中小股东的利益。公司特别清算制度自产生以来,现在已被世界大多数国家所接受,但在我国现实生活中,公司拒不清算、拖延清算损害债权人利益的情况屡见不鲜,确立公司特别清算制度势在必行。
四、特别清算制度
(三)建立公司特别清算制度
特别清算制度的在保护公司债权人利益,保护股东尤其中小股东利益上具有重要的意义,由于我国公司特别清算制度上缺位,在公司清算各方利益的平衡上缺少必要的制度保障。因此,应借鉴国外先进立法例的经验,建立符合我国国情,具有我国特色的公司特别清算制度。下面主要参照日本的立法经验,对我国公司特别清算提出构想。
1、公司特别清算程序启动的原因
不同于普通清算开始的原因,特别清算开始的原因:一是普通清算发生显著障碍;二是在普通清算的过程中发现公司负债有超过资产之嫌。如《日本商法典》即规定了上述两种情况:“认为存在对清算的执行能带来显著障碍时”和“在认为公司有债务超过之嫌疑时”。
所谓发生显著障碍,是指清算之实行,遇有法律或事实之障碍,无法依清理方针,顺利完成清算而言。普通清算障碍首先是清算人障碍,在自行清算中,如果公司不能确定清算人或者不能由股东会顺利选任,或者所选任的清算人在执行公司清算事务中不能进到忠实义务,有损公司、股东或债权人的利益,不宜再担任清算人,但股东会又无法选出替代人选的。其次是清算事务障碍。该障碍主要是因为公司清算方案无法得到确认,而清算组又无法提交替代方案的。
再次,是指由于清算人无法执行清算财产的情况下发生的清算标的障碍。如清算财产被强制查封,或清算的财产为法律禁止流通之物等法律方面原因造成的障碍;另如公司清算财产有市无价,或不能在市场上正常变价等事实原因引起的清算障碍。在立法上,有些国家和地区对“普通清算障碍”仅存在学理层面,认定普通清算是否存在障碍主要依靠法官自由裁量权。但是笔者以为,为了避免出现立法上的“灰色地带”,《公司法》应当明确规定何种情况的发生属于普通清算障碍。
所谓公司负债有超过资产之嫌是指清算人在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单之后,发现公司财产有可能不足以清偿债务的情况。如果公司财产明显不能清偿公司债务则应依法宣告公司破产,转而依照有关企业破产的法律实施破产清算,这是公司清算与破产清算最为本质的区别。因此,在公司财产有不足以清偿所有负债的可能性时,为了切实保护相关利益主体的利益,维护社会公平,可以申请启动特别清算程序。
2、公司特别清算程序启动的条件
当公司特别清算开始的原因发生之后,并不能立即启动公司特别清算,还需要满足一定的条件。一般来说,公司特别清算程序启动一方面要有债权人、清算人或公司股东等提出申请;另一方面要有法院发出的特别清算令。具体到各国又有所不同,如《日本商法典》规定中的申请人除了债权人、清算人和公司股东外,还包括监察人。另外,法院除了在公司财产有超过公司债务之嫌疑时,只能由清算人申请外,亦可依职权命令公司进行特别清算。
3、公司特别清算的准备
与公司普通清算程序相似,法院在特别清算开始之前,或基于相关利益主体的申请,或依职权,可以发布特别清算公告,并采取一定措施对公司财产予以保全和禁止股东的股权转让。如《日本商法典》第四百三十二条即为对公司财产的保全处分、职员财产的保全处分、停止更换名义书等方面的规定。
4、公司特别清算以外的有关程序中止
根据《日本商法典》的相关规定,在有公司特别清算申请时,法院认为有必要可以命令中止破产、和解及担保的实行程序。法院发出特别清算命令进行清算的,不得再接受破产、和解申请,不得强行执行公司财产,或者假扣押、假处分以及行使公司的担保权,已开始的上述程序都得中止,法院也可以命令中止正在实行担保权的拍卖程序。
5、公司特别清算事务的执行
不同于公司普通清算,在特别清算事务执行的过程中,一来司法权介入到了公司清算的过程,并且法院对公司特别清算的全过程进行监督。其次,债权人直接参与特别清算,并通过债权人会议与清算人就清算方案进行协商,未取得债权人会议同意的清算方案不得实施;并且债权人会议有权请求法院解任特别清算组成员;另外,清算人制作的财务报表也需要提交债权人会议。可以看出,债权人会议在公司特别清算中有着举足轻重的地位。
在清算方案的方面,特别清算程序的清算方案的制定与普通清算程序也有所不同。公司特别清算方案需要由清算人向债权人会议提出并被债权人会议接受,并且债权人会议通过的方案须经法院的认可方为生效。因此,对于如何召集债权人会议,如何通过清算方案,立法要予以明确规定。如日本立法规定:债权人会议的召集,需要由占已申报债权人与已知债权人的总债权十分之一以上的债权持有人,向清算人提出召集债权人会议之请求。而对清算方案的通过,《日本商法典》第四百五十条条则作出了规定。
6、公司特别清算的结束
公司特别清算的清算方案如果被债权人会议所接受,并经法院认可之后,由清算人执行完毕,则特别清算终结,此为公司特别清算的正常终结。如果公司特别清算没有正常终结,而是宣告公司破产,则为特别清算的非正常结束。一般而言,在公司特别清算过程中,有两种情况可以导致公司进入破产程序:一是清算方案未被债权人会议接受或未被法院批准,则终止公司特别清算程序,进入破产程序。二是在公司特别清算执行的过程中,如果发现公司资产确实不足以偿还公司债务的,则终止特别清算,进入破产清算。
五、公司清算的监督
5、清算监督机制未确立
在我国公司清算中损害债权人和中小股东利益的情形时有发生,就是因为在清算过程中,公司久拖不清、清而不算、算而不结的现象屡见不鲜。不仅打击了投资人的信心,而且会影响社会经济的健康发展,造成这一结果的原因归根结底是公司清算监督机制的缺位。由于我国没有特别清算制度,在公司清算过程中如何保护债权人的利益,如何确保公平公正价值的实现,如何监督清算事务等问题不得不引起我们的思考,尤其在公司普通清算程序遇到显著障碍或者公司资产有资不抵债之嫌时,这种潜在的风险更是不言而喻。
在我国公司立法上,《公司法》对于公司清算的监督机制没有约定,只是对清算组的权利义务作了规定。《公司法》第一百八十五条规定了清算组的权利:“清算组在清算期间行使下列职权:(一)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;(二)通知、公告债权人;(三)处理与清算有关的公司未了结的业务;(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;(五)清理债权、债务;(六)处理公司清偿债务后的剩余财产;(七)代表公司参与民事诉讼活动”;有权利就有义务,《公司法》第一百九十条规定了清算人的义务,即清算组成员应当具有忠实的义务,不得做出有损公司利益的行为,在公司清算过程中给债权人造成损失的,要承担赔偿责任。《司法解释二》作为对公司解散清算的专门解释,其中也没有有关公司清算监督机制的影子,这不能不说是公司立法的一大憾事。
(四)建立健全公司清算监督制度
我国《公司法》第一百九十条规定了“清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任”等方面的约束机制,但对于如何监督公司清算,《公司法》以及《司法解释二》都没有明确规定。公司清算是债权人通过非诉方式实现债权的最后一道保障,如果缺乏必要的监督机制,在现实经济生活中就会清而不算等现象,甚至有些清算人监守自盗,或者串通公司、逃避清算、损害债权人利益。
因此,国外很多国家大都设置了公司清算监督制度。我国也必须尽快完善立法、堵塞漏洞,建立多层次、多元化的公司清算监督机制,依法严格监督公司清算,并且法律还应将监督措施具体化,明确各监督主体的权利和职责。为此,笔者建议从以下几个方面建设强化我国公司清算监督机制。
1、建立公司清算债权人会议制度
公司清算程序的启动会使公司的法律人格归于消亡,在有限责任体制下,公司的财产是债权人实现债权的唯一保证,因此在公司清算过程中,只有让债权人参与到公司清算过程中来,才能使其利益得到有效保障,公司清算才能正真实现其制度价值。所以,在公司清算过程中,尤其在公司的行为或者清算人的行为关系到债权人利益时,赋予债权人提议权和异议权就显得尤为必要。
也只有这样才能让债权人广泛参与公司清算的讨论和决策,掌握自己的命运。但是,不管一个债权人的力量有多大,在公司面前也往往出于弱势地位,而债权人会议的设置不仅可以集合债权人的力量,还有利于公司、清算人和债权人之间的沟通协调;其次,单个债权人比较分散,债权人会议可以作为在公司清算期间的常设机构,有利于提高清算效率,也有利于清算期间各方利益的平衡。
建立完善债权人会议制度,一方面要充分调动债权人参与清算的积极性,由于公司清算事关自身利益,让债权人监督公司清算事务应该是非常有效的;另一方面,要想让债权人有效监督公司清算事务,就必须赋予其相应的职权。债权人会议行使其职权的过程也就是债权人对公司清算监督的过程,恰当确定债权人会议的职权,对于发挥债权人会议的监督作用有着积极意义。
笔者认为,应规定债权人会议具有一下职权,从而保证其作为一个监督机构能够正常发挥其功能。第一,审查异议权。对于债权申报等重要的公司清算材料有审查的权力,对公司的重要的财产处分行为有异议权;第二,协商的权力。对清算人的选任解任以及清算人的权限义务有权同公司协商确定;第三,追偿诉讼权。清算人、公司股东、监事、高级管理人员在清算过程中有损害债权人利益行为的,债权人会议有权追偿,并可以向有关机关请求或向人民法院提起诉讼,要求追究其责任。当然,如果在清算过程中,,公司有足额的财产或者提供足额的担保,债权人会议也没必要干涉公司的内部事务,否则反而会影响公司清算的进程和效果。
2、完善公司内部制衡机制
从公司治理的角度而言,公司内部本来就存在一个“股东、董事、监事”成熟的权益制约机制。在公司清算期间,如果这一权衡机制能够运转良好,就会有助于公司清算各方面工作的顺利进行。
当公司进入清算程序后,股东(大)会作为最高权利机关而仍然存在。我国《公司法》第一百八十七条规定:“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认”,同法第一百八十九条规定:“公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会、股东大会或者人民法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止”,可以看出,虽然公司已经进入了清算程序,但是股东(大)会在督促公司清算中依然还发挥着重要的作用。
这不同于董事或董事会在公司清算程序启动后就不复存在,其权利依法由清算人继承,其中董事长作为公司法定代表人的,仍依法可以代表公司参与民事诉讼活动,这将和《公司法》第一百八十五条由清算组代表公司参与民事诉讼活动相矛盾。建议立法可以借鉴《外商投资企业清算办法》第三十七条“特别清算期间,清算委员会主任行使企业法定代表人的职权,清算委员会行使企业权力机构的职权”的规定,对此予以确认。
此外,在公司法理论界,很多学者都认为在公司解散后、清算终结前,监事(会)也依然存续,法律对此应对此予以明确,因为在公司清算过程中,监事(会)可以对公司清算程序的合法性进行监督。
3、加强人民法院的监督职能
根据我国现行的《公司法》的规定,只有在公司自行清算遇到障碍逾期不成立清算组的,人民法院才介入公司清算程序。而在国外其他国家和地区的公司清算制度中,法院作为私法领域纠纷的最终裁判者,对公司清算事务的全过程都进行着监督。我国也应该借鉴国外先进的立法经验,为了维护债权人的利益,真正实现公平和公正,赋予人民法院对公司清算的监督权。之所以要加强人民法院在公司清算中的监督权,是因为其在公司清算过程中其可以发挥得天独厚的监管优势。由于人民法院的权威性、公正性、中立性和终局性,比其他组织或机关更熟悉公司清算的程序,由其介入公司清算更能提高工作效率,有利于节省社会资源。人民法院介入公司清算,如果遇到在公司资不抵债时,也便于公司进入破产程序。
基于以上原因,笔者建议可以从以下几方面来加强人民法院对公司清算程序的监督:第一,检查询问权。在公司清算过程中,人民法院可依清算人、债权人或公司股东的申请,检查公司的财务及资产状况和清算事务执行人的工作状况,并可要求清算人报告公司的清算情况;第二,采取相关措施的权利。如依申请对公司财产采取保全措施,对有碍公司清算和拒绝、阻碍检查的人员可采取罚款等措施;第三,审批裁决权。人民法院有权批准对公司清算的清算方案和和解协议,也有权依申请或依职权裁定宣告公司破产。
此外,健全公司清算的备案登记制度;建立一支专业化的公司清算师队伍;在公司清算过程中,鼓励公司职工或工会参与清算监督都是我国公司清算立法需要考量的。
另外
清算法律责任仍需完善
鉴于我国公司在解散事由出现后,拒绝清算、怠于清算、违法清算的现象比较普遍, 无论是法学理论界还是在司法实践当中,对加强公司清算法律责任的呼声不断高涨,完善严密的公司清算法律责任体系刻不容缓。
但纵观我国立法,只对公司清算的行政责任和刑事责任作了规定, 如《公司法》第二百零五条:“公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时,不依照本法规定通知或者公告债权人的,由公司登记机关责令改正,对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。
公司在进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的,由公司登记机关责令改正,对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款”,规定了不依法进行公司清算的法律责任;同法第二百零七条:“清算组不依照本法规定向公司登记机关报送清算报告,或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的,由公司登记机关责令改正。
清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的,由公司登记机关责令退还公司财产,没收违法所得,并可以处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”,规定了公司清算信息披露的法律责任,此外,《公司法》第一百八十四条、一百九十条对公司清算的法律责任也作了零星的规定。
刑事责任方面,我国刑法对公司清算也进行了规制,《中华人民共和国刑法》第一百六十二条:“公司、企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”,即“妨害清算罪”。
但是民事责任的薄弱和欠缺让公司清算法律责任体系链条上缺少了重要的一环,对此《司法解释二》在公司清算的民事责任上进行了大规模规制。如该解释第十八条:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。
上述情形系实际控制人原因造成,债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持,”规定了有限责任公司股东、股份有限公司董事和控股股东以及两类公司的实际控制人在法定情形下应承担的民事法律赔偿责任;第十九条紧随其后,对上述主体在公司解散后因主观恶意处置公司财产给债权人造成损失,或者以虚假的清算报告骗取公司登记办理法人注销登记需承担法律责任的情形给予了规定。这些规定对保护中小股东利益,尤其是保护债权人的利益起到了不可估量的作用。
对与公司清算中清算执行人的责任,《公司法》也进行了规制,《公司法》第一百九十条:“清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。
清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任”,《司法解释二》第二十三条第一款进一步明确了清算组成员的法律责任:“清算组成员从事清算事务时,违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失,公司或者债权人主张其承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持”。
应该说由于《司法解释二》的完善,我国公司清算制度基本形成了民事责任、行政责任和刑事责任“三管齐下”的法律责任体系,只是因为立法的滞后性导致法律规范较为分散,建议进行必要的归纳梳理,以期起到更好的立法效果。
看了“公司法律制度”
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随着当代全球物流业的快速发展,叉车的需求量也不断增长。像叉车这样的特种设备在使用的时候,是要遵照相关法律法规的。以下是读文网小编为大家收集到的叉车特种设备相关法律规定,供大家参考!
叉车属于特种设备,操作要由受训专业人员持证操作并定期保养维护。
叉车使用过程中要注意三点,出车前的检查,出车中的规范操作以及出车后的日常保养维护。
A,出车前检查,要认真检查叉车的转向,启动,刹车,起重系统是否正常,有无油泵泄露等安全隐患,若有,并及时做出处理后才能出车,不能带病出车。
B,作业过程中要:
1,严格按照叉车专用通道线路驾驶叉车,车速应该保持5KM/h,小心驾驶,避免碰伤货物以及人员。
2,叉车行走时,货叉应降低到离地面15cm左右的高度。如果太低,遇到爬坡时货叉容易触到地面;如果太高,前方有人,易造成措手不及。倒车时要降速,转弯时注意外侧方向。
3,叉起货物时,在货物前停车,确认货物及货盘位置,叉臂要深深插入托盘底部,同时要留有一点空隙,避免起重臂碰伤货物。装货后,将货叉升至距地面5~10cm的高度,确认装载的货物无异常。
4,松散的货物事先用带子等固定好,当货物松散、不正或不稳,需要调整时,必须下车调整。
5,对超过允许载重、货物不稳或偏心载荷的问题纠正,要在将货物降至地面后进行。
6,,不叉重量超过该叉车规定的起重重量的货物(每辆叉车都有自身所能起重的极限重量,详见叉车使用说明书)。
7,叉车叉起,放下货物时,货叉下不能有人,谨防因货物掉落,起重装置失常导致货物伤人事件。
8,严禁单臂叉货。
9,卸货时,边确认卸货位置,边缓慢卸货,直到货叉完全从货盘上抽出。
10,起叉和放下货物时,要轻起轻放,避免突起突放。
11,叉车不得载人驾驶。
12,叉车所叉货物若高于驾驶员,挡住其视线,要实行倒车行驶,避免因此伤人。
C,出车后:作业完毕后,将叉车放到指定地点,并及时做好日常维护保养,以备下用。
看过“有关叉车特种设备的法律法规”
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社保即社会保险,是指国家为了预防和分担年老、失业、疾病以及死亡等社会风险,实现社会安全,而强制社会多数成员参加的,具有所得重分配功能的非营利性的社会安全制度。
特征1:社会保险的客观基础,是劳动领域中存在的风险,保险的标的是劳动者的人身;
特征2:社会保险的主体是特定的。包括劳动者(含其亲属)与用人单位;
特征3:社会保险属于强制性保险;
特征4:社会保险的目的是维持劳动力的再生产;
特征5:保险基金来源于用人单位和劳动者的缴费及财政的支持。保险对象范围限于职工,不包括其他社会成员。保险内容范围限于劳动风险中的各种风险,不包括此外的财产、经济等风险。
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符合法律有效性及消费者的认定
一个好的品牌名称应该能在法律上得到保证,能够取得注册,这也是所有商标必须满足的首要条件。品牌命名从法律上来看,必须符合商标法的有关规定,其名称必须是商标法所允许的,例如不能采用国家名字,国际组织名字或其它象征主权的名字。为了确保品牌名称能够顺利地得到注册日子好选择以前没有同样名称的词及新创词汇,并且在命名时要进行周密的法律调查,看所选名称是否符合商标法的要求,还要看是否有同名品牌存在。
命名机构在命名后要通过一个全国商标查名程序,商标查名之后 ,再选定提交给客户,这样所有提交的品牌名称均为有效名称。
通过商标查名后,还要进行语言检查及名称测试。
如果你销售的产品是全球性的品牌名称,除了英语的新创词汇的意义好外,不要对其它国家的语言检查,看一看是否所选择的品牌名称在其他语言中有不雅之含义。
名称的测试是指不管你认为某一个名称是如何特别的好,其他人对它都可能有不同观点,因此,你至少要对每个名称进行以下问题的测试:问:喜欢这个品牌名称吗?与你的产品相贴切并有关联吗?
消费者对这个品牌是否认可?消费者能拼写和读它吗?消费者第二天能记住它吗?
通过了法律搜查即商标查名,又通过了消费者的测试,你的品牌名称者是一个非常成功的好品牌。
另外,企业的名称还要注意以下符合登记的规定。
一、如何才能使店名符合登记的有关规定
我国对商号店铺名称的选择,原则是自由的,但法律同时又作出了如下限定:
1.商号的名称须健康、规范、不得有损国家、社会或公共利益。
禁用名称主要有三类:
一是与我国国家名称、党政机关名称等相同或类似的;二是有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的;在理带有民族歧视性的。
2.商号不得同外国国家(或地区)名称相同或相近似。
3.商号不得同政协委员府间国际组织的名称相同或近似。
4.商号不使用以外国文字或汉语拼音组成的名称。
5.商号不得使用以数字构成的名称。便不包括以数字顺序构成的企业名称。如上海後九棉纺厂。原用数字构成企业名称的军转民军工企业,办理营业登记时,须使用公开的对外名称。
6.同行业商号在法定范转内不得雷同。
我国法律界定的商号不得雷同的范围是:(1)商号前冠用市、县、区级行政区划名称的,在该市、县、区所辖行政区域内不得雷同。(2)商号前冠用省、自治区、直辖市级行政区划名称的,在该省、自治区、直辖市所辖行政区域内不得雷同。(3)商号前冠用“中华”、“中国”等全国性名称的,在全国范围内不得雷同。
此外,根据我国法律规定,凡营业主体必须到工商行政管理部门办理登记手续,否则不得开业。而营业主体的商号须随营业登记同时办理登记。
二、我国对商号登记采用下列原则
1.强制登记原则凡营业主体,无论法人、合伙人、个体工商户,须在其开业登记时办理商号登记。商号经登记主管机关核准登记后,即受国家法律保护。未经核准登记的商号不准使用。
2.登访在先原则法定范围内两个或两个以上的申请人,就同一经营行业以相同或近似的商号申请登记的,登记主管机关核准申请在先的商号。
3.分级核定与管理的原则《企业法人登记管理条例实施细则》第24条第5款规定:“登记主管机关对名称登记实行分级管理,按有关专项规定核定和监督。”所谓分级核定与管理,是指核定与管理商号时,冠以何级行政区划名称,由何级工商行政管理部门登记与管理。
4.主体名称是营业主体的营业名称,为防止欺诈和便于管理,我国法律限定一个营业主体只准使用一个商号名称,“因有特殊原因,经工商行政管理机关核准使用两个名称的,其资金不得重复登记。”。
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导语:职业资格是对个人从事某一职业所必备的学识、技术和能力的基本要求。那么国际商务专业人员职业资格制度是怎么样的呢?
第五条国际商务职业资格实行统一组织、统一大纲、统一标准、统一证书的考试制度,原则上每年举行一次。
第六条国际商务职业资格考试由人事部和对外贸易经济合作部共同负责。
对外贸易经济合作部负责拟定考试科目、考试大纲和试题,编写考试用书,统一规划考前培训等有关工作。
人事部负责审定考试科目、考试大纲和试题,会同对外贸易经济合作部对考试进行指导、监督、检查和确定合格标准。
第七条参加国际商务职业资格考试的人员,必须遵守中华人民共和国宪法和法律、法规,恪守职业道德。
第八条申请参加外销员从业资格考试的人员,除具备本规定第七条所列基本条件外,还必须具备中专以上学历。
第九条申请参加国际商务师执业资格考试的人员,应符合本规定第七条所列基本条件、取得全国职称外语等级考试B级合格证,并具备下列条件之一:
(一)取得大学专科学历,从事外经贸类专业工作满5年。
(二)取得大学本科学历,从事外经贸类专业工作满4年。
(三)取得双学士学位或研究生班毕业,从事外经贸类专业工作满2年。
(四)取得硕士学位,从事外经贸类专业工作满1年。
(五)取得博士学位。
(六)取得外销员从业资格,从事外经贸类专业工作满8年。
第十条国际商务职业资格考试合格,由各省、自治区、直辖市人事部门颁发人事部统一印制,人事部、对外贸易经济合作部共同用印的《中华人民共和国外销员从业资格证书》或《中华人民共和国国际商务师执业资格证书》。职业资格证书全国范围有效。
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工龄工资是企业分配制度的一个重要组成部分,虽然金额不是很高,但工龄工资的作用不可小瞧。以下是读文网小编为你精心整理的实行工龄工资制度的通知,希望你喜欢。
企业执行工龄工资的政策各不相同。少数企业觉得工龄工资所占比例小、意义不大,干脆不设置这项政策;多数企业的工龄工资政策呈“线型“,即确定X元/年的标准,员工实际所得工龄工资为工作年限×分配标准;有的企业还规定了工龄工资的起拿年限,即工作满几年起计发。工龄工资是企业分配制度的一个重要组成部分,虽然金额不是很高,但工龄工资的作用不可小瞧。
“线型“工龄工资政策计算简单,统计方便。但也存在一些弊端:
一、 没有划分社会工龄和企业工龄
以前的企业多是国营性质,人才流动率低。即使流动,也多在国企之间,因此划分社会工龄和企业工龄意义不大。企业的投资主体多元化,人才流动频率也高了起来,而工龄工资的分配应以企业工龄为主,企业工龄参照社会工龄的分配方式不尽合理。
二、 没有根据员工的劳动贡献进行分配
员工到新的企业工作,其贡献由零开始。随着对企业情况的不断熟悉和各项业务的逐渐精通,贡献不断增大,并在一定时候达到巅峰。
员工在一个企业工作较长时间后,其创造力、能动性等会有所削弱,加之个人工资的总额不断提高,员工对企业的边际贡献相对逐渐减少。因而,企业按同一标准分配工龄工资不尽公平。
三、 在标准不高的情况下,拉不开工龄工资的差距
不少企业工龄工资的标准较低。有的参照国家机关,标准仅为1元/年,按此标准计算,一个在企业工作了二三十年的老员工与新员工工龄工资总额仅相差二三十元,工龄工资好似一项摆设,其价值未能充分发挥。 制订“抛物线“工龄工资政策。
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所谓加班,根据《劳动法》有关规定,一般指用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后,安排劳动者在法定工作时间以外工作。由于加班是员工超出正常工作时间,在原本应该休息的时间内进行的工作,是工作时间在休息时间中的延伸。为了保护员工的休息权,国家对加班加点进行了严格的限制。一般每日不得超过1小时,特殊原因情况下每日不得超过3小时,且每月不得超过36小时。需要注意的是,加班是建立在用人单位与劳动者协商基础上的,用人单位不得强迫员工加班,员工也无权单方面决定加班。
第二十三条 本规定于二零零五年四月一日发布,自二零零五年四月二十日起实施,此前公司颁布的相关规定同时废止。
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quduwenX有限公司KX-ZD-RS-002;工龄工资制度;1工龄工资;工龄工资,又称年功工资,是企业按照员工的工作年数;2工龄组成;员工到企业工作,其贡献由零开始;员工工龄分为两个部分:一是社会工龄,即员工非本企;本制度仅考虑员工进入本企业后的贡献,其指代工龄工;3工龄工资制度;根据员工职业生涯"抛物线"的;3.1在XXXX工作满一X X X X X X X X 有 限 公 司 KX-ZD-RS-002/A版
根据员工职业生涯"抛物线"的贡献规律,及公司自身实际特点,现制定以下工龄工资制度,制度按不同年限分阶段执行不同分配标准。具体分配如下:
3.1 在XXXX工作满一年的员工,开始享受工龄工资。
3.2 工龄自入职之日起计算,以年月划分。如2009年1月入职人员,自2010年1月可享受工龄工资(月份划分以企业财务月度为准)。
3.3 工龄工资每年增加一次,增加的工龄工资在每月工资中发放。 3.4 工龄工资增长表
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驰名商标有什么法律上的保护吗?如何保护驰名商标?一起来看看下面读文网小编为你带来的“驰名商标的法律保护”,这其中也许就有你需要的。
2003年4月17日国家工商行政管理总局发布了《驰名商标认定和保护规定》,其中对驰名商标的保护措施作了如下规定:
1. 当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反《商标法》第 13条规定的,可以依据《商标法》及其实施条例的规定向商标局提出异议,并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反《商标法》第 13条规定的,可以依据《商标法》及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标,并提交证明其商标驰名的有关材料。
2.在商标管理工作中,当事人认为他人使用的商标属于《商标法》第13条规定的情形,请求保护其驰名商标的,可以向案件发生地的市(地、州)以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求,并提交证明其商标驰名的有关材料。同时,抄报其所在地省级工商行政管理部门。
3. 当事人要求依据《商标法》第13条对其商标予以保护时,可以提供该商标曾被我国有关主管机关作为驰名商标予以保护的记录。所受理的案件与已被作为驰名商标 予以保护的案件的保护范围基本相同,且对方当事人对该商标驰名无异议,或者虽有异议,但不能提供该商标不驰名的证据材料的,受理案件的工商行政管理部门可 以依据该保护记录的结论,对案件作出裁定或者处理。所受理的案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围不同,或者对方当事人对该商标驰名有异议,且 提供该商标不驰名的证据材料的,应当由商标局或者商标评审委员会对该驰名商标材料重新进行审查并作出认定。
4.当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记,可能欺骗公众或者对公众造成误解的,可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记,企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。
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如今保护驰名商标有没有相关的法律规定啊?保护驰名商标怎么做好呢?一起来看看下面读文网小编为你带来的“驰名商标法律保护”,这其中也许就有你需要的。
商标法没有规定驰名商标的形式要件,给司法和行政管理部门留出了很大的裁量空间,也出了一个难题。那么驰名商标是否必须具备形式要件﹖考虑到以下三个现实因素,驰名商标必须同时具备形式要件:
首先,商标法规定的驰名商标实质要件或要素过于抽象和笼统,在实践中难以操作和把握;
其次,确定形式要件可以防止执法部门自由裁量权的滥用,维护良好的执法秩序;
再次,确定形式要件可以保障驰名商标的相对稳定性,使得对驰名商标的保护有法可依、有据可循。
至于实质要件与形式要件的关系,实质要件是驰名商标构成的事实条件,形式要件是驰名商标构成的法律条件,二者不可偏颇。如果过分强调实质要件而轻视甚至忽视形式要件,容易导致法律秩序的混乱;反之,如果过分强调形式要件而不尊重实质要件,则会背离驰名商标保护的宗旨,走向程序主义或虚无主义。
以上就是读文网小编为大家提供的“驰名商标法律保护”,希望大家能够喜欢!
看了“驰名商标法律保护”
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公司破产进行清算,有没有什么相关的法律责任?一起来看看下面读文网小编为你带来的“公司破产清算法律责任”,这其中也许就有你需要的。
公司的重整制度与破产制度都有哪些不同?其中又有哪些地方是相同的?在公司运行过程中,如果遭遇重整或破产,又应该怎么处理?
一、公司重整与破产的不同
1、程序目的相同。如果说破产和解是对传统破产法的第一次否定,那么破产重整则是对传统破产法在更高层次上的背离和重塑。其目的均在破产清算程序之外,引进破产预防的程序机制,从而使破产法在更大系统上臻于完善。因而从法律部门的性质上看,破产和解法与破产重整法皆属破产预防法的组成部分。
2、程序性质相同。作为预防破产的法律程序,二者均在非讼的前提和状态中伸展和延伸,因而均属非讼事件范畴,均采取当事人申请主义的程序启动原则,在法律规范不敷使用时,均可准用民事诉讼法的规定。
3、均以意思自治原则为程序推进的基础,尽管在和解与重整中,法院行使司法裁量权的能动性及其比重大小有所区别,和解之能否达成、重整之能否进行,无不以当事人及其他利害关系人的意思自治和共同合意为基础。这部分取决于其非讼性质,部分则是由于他们所调整的毕竟均属私权关系的缘故。
二、但相同点是在相异点的背景下反衬出来的,二者在如下方面均有着不同
1、直接目的不同。尽管预防破产为二者所共同的终极目的,但在直接目的上二者显有区别。破产和解是通过债权债务关系的在调整来维持债务企业的法人人格于不坠,从而实现预防破产的目的,具有消极性和外在性的特点;破产重整的目的则更深入一层,不仅在于消极地维持债务企业的法人人格,而且深入企业内部,寻找其深层 “病因”,采取有效对策,从而使债务企业重获健全的生产经营能力,收取治标与治本的双重功效,因而具有积极性和内在性的特点。
2、适用对象不同,破产和解的适用对象与破产清算的范围一致,较之破产重整远为宽泛。除美国等极少数国家破产重整的适用对象,不仅包括公司,而且还包括合伙与个人外,多数国家的重整制度均以公司为对象严格其适用范围。
3、申请权人不同。二者尽管同样采取当事人申请主义,但和解一般只有债务人才能成为申请权人,而重整理论上除债务人之外,具备一定条件的股东和债权人均有申请权。
4、利害关系不同。就维护的利益关系而言,和解程序是在债权人和债务人的对立状态下进行的,而从维护债权人利益为主;重整程序则是在债权人和债务人的同心协力状态下进行的,能够对债权人和债务人双方利益做到统筹兼顾。
5、合意的性质和地位不同。和解与重整均以当事人的合意为基础,但和解程序中的合意乃是债权人与债务人之间成立的集体性和强制性契约,性质上属于合同行为;重整程序中的合意则是由债权人、债务人和其他利害关系人立于同一立场,本着同一目标作出的意思表示,性质上属于共同行为。
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